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宪政的政治含义

上次我们提了一些问题,关于宪法的概念,今天我想跟大家聊聊宪政或者叫宪政主义(constitutionalism)。我不会讲太多,我们会讨论讨论。因为基本的材料我已经发给你们了,我不知道里面的英文材料你们有没有那个精力或者功力把它看懂。
  
  宪政话题在80年代是最热门的。在国际上它好像是一种不受批判,普适的东西。它是没有什么可以怀疑的,Ulrish Preuss的文章里面也讲到这个是最没有争议的。自由主义等都有争议,但是讲宪政好像没有什么争议。
  
  但是我们讲宪政到底是讲什么?即宪政面对的最基本问题是什么?它又什么主张?它最基本的思维方式是什么?我们讲宪法的时候,只有我们不从描述意义上讲,不是政治秩序意义上讲,现代宪法很大程度上是一个文本。虽然会有很多模糊,但是它有一个文本存在,可能原则不一样,但最重要的东西是一样的,要包括的东西大概是知道的,因为有文本就好办。但宪政或宪政主义没有一个文本的概念,或者有一些基本的文献,但这与其本身还是相差很远。所以我觉得需要我们去澄清的一个问题,就是宪政遇到的最基本的问题是什么?而宪政面对这些问题的解决方式是什么?这样我们才知道宪政为什么在人类的思想史上占有这么大的位置,特别是现代政治思想史,才能知道为什么到了现代它成为一种普适的东西。这就回到了宪法最根本的问题,或者说整个公法最根本的问题。
  
  宪政是关于国家的概念,它离不开国家的概念。国家是统治者和被统治者,我们简单化一点就是这样。对于一个政治体第一重要的是整合,使其成为一个国家;第二步是empower,就是用宪法给政府权力,使其动起来;过去很少有人讲。这一点德国人强调的比较多,因为当时德意志民族要整合成一个国家很难,也就是使国家成为一个主权单位。再一个就是我们学公法的人常说的用什么样的政治结构最不妨碍,或者说对公民的自由保障最可靠。这里不能说最好,如果这样的话那就“最大福利”。应该是什么样的政治结构能最大程度保护被统治者的自由。这里面有一个很大的理论问题,我们把国家看成一个主权单位,对于外部,就是同样成为政治体的主权单位,那么,此时主权是彼此独立,谁也不干涉谁;对于国内来讲,就是已经构成的具有最高权威的一个单位。所以有时候我们就把主权在实实在在的,功能上讲,主权可能就在政府的某个点上,后面讲主权理论时会细讲。如果我们从现代宪政主义产生的背景来看的话,那个时候的主权指的就是统治者的主权。博丹的主权就是这个政治体的最高统治权的归属,是一个人(君主制),少数人(贵族制),大多数人(民主制)。而且在那个时候,博丹及霍布斯把主权作为现代政治的核心概念时,有其基本的原则和内涵,即主权是绝对的,是不受限制的,是不可分的。只有是政治体最高的统治权是不受限制的,从专业讲就是不受法律限制,而不是不受道德限制。当我们从政治体层级化的思路去看的时候,最高的权力受什么限制呢?它的意志就是法律,法律是其意志的表现。这就是绝对主义国家理论。这种理论在他那个时代有他的积极意义,如博丹那个时代面临宗教战争,国家还没有形成,处于混乱状态,失去秩序的时候,这种理论非常管用。这个理论关心使其成为一个国家,即专制的政权总比无政府好。只要政府有权威总会有秩序。如果回到那个背景下看宪政主义,就很清楚了。就是秩序形成以后,人民就要求自由,就认为绝对统治者的绝对权威也不对,在混乱的时候我们要秩序,在有秩序之后我们就要自由,所以就要求统治者按法律去办事,要求统治者有个规矩,按一定规律办事,这就是宪政主义。
  
  可是这个怎么去实现呢?要统治者遵守一个规则,他要不遵守怎么办?我们现在的思维就是有一个最高法律效力的东西,可是对于主权者怎么会有一个最高的法律效力呢?比主权者更高的主权者?那总有一个最终权威啊。最早的主权是司法主权,后来到立法主权。怎么去设计让统治者守法。如果我们按层级化的思路,去想控制住他的东西存在,那我们永远没有答案,因为你还需要控制更高的。政府之上设一个委员会来控制,那谁来控制委员会呢?宪政就是govern the government,如果按层级化的思考方式,是不可能的,找不到出路。这就是任何一个政治体的矛盾,一方面必须给政府权力才能使秩序建立,另外又要控制它,这样一个两难的问题。
  
  宪政主义是不相信人的,柏拉图就说必须要是“哲学王”才能统治,而个人的德行和智慧是不可靠的。宪政主义用心的不是对统治者怎么进行教育,这是不可靠的,(不是说不必要的,但不能完全依赖这一点),需要的是制度。搞法律的人,特别是搞公法的人必须有一点就是相信制度本身的力量,否则这个专业是没有意义的。如果我们从文化着手就只能是循环论证,一个制度需要某种文化,而这种文化我们没有,所以我们无法搞这种制度,建立这个制度也实行不好。如果这样我们就无法前进了。所以我们必须相信制度的力量。宪政面对的是绝对主义的状况,但是它相信这是可以改变的。关键是什么样的制度设计能达到这样的目的呢?所以宪政主义最大的突破就是走出了层级化的思维,而走上了水平分权之路,也就是瓦解主权。所以宪政主义的思维与主权是对抗的、矛盾的,至少从博丹绝对主义主权观来看是对立的。至于它是如何形成的,就可能是逐渐实践而得出得智慧。在它形成后,我们再回头看时,我们发现宪政主义很伟大。实际上它淡化了原来得主权思维。在层级化思路出现困境时,我们从水平上将主权分为几块,使得它们之间互相牵制,而没有一个绝对得最高性。所以宪政主义的核心是有限政府。政府的哪一个部分都没有绝对得权力。有限政府是相对原来的绝对主义来的。但这没有包含宪政主义的全部内涵,特别是现代宪法。
  
  还有一个就是将以上的思想制作成文件。使得任何政府的行为都有遵守这个文件。这就是宪法必须具备法律的形式。
  
  以上我们所说的似乎在功能意义上解决了问题。但是既便在民主制国家里,也很难彻底走出主权思维,当我们讲人民主权时,人民是绝对的。人民的主权是没有限制的。在功能和操作意义上,你可以把它分开,但是人民主权你怎么分?当然人民这个概念可以作为整体存在,也可以作为一个个的个体。所以美国宪法很重要的特点就是宪法不仅仅优先于政府,而且优先于人民。宪法是主权者创造的,怎么能优先于人民呢?因为美国在制宪时就担心多数人暴政,所以有一个文件称为最高法来约束人民,但这个文件怎么能约束人民,它的最高法律效力来自于哪?作为人民的创造物怎么能反过来约束人民呢?Ulrish有两个解释,一个是反射性机制,如研究怎么做研究,研究本身是一个活动,然后又要研究怎么去研究,所以这是人本身很重要的东西。即人民创造东西来约束自己,以防止自己出尔反尔,歇斯底里。另一个解释,是宪法之所以能约束最后的主权者即人民,是在于建国行为本身(founding act)。宪法的最高法律效力从哪里来?凭什么约束以后的人?就是因为缔国行为的神圣性,它把宪法文本类比于圣经的文本。所以我们说立宪时刻是很神圣的时刻,对于美国来讲,这个可以解释,因为它确实是建国。那我们怎么解释?最早是《共同纲领》,依据它成立中华人民共和国。但是49年不是nation foundation,中国一直就有的?所以founding act的解释也应该包括政权的变换(regime founding)。49年是把之前的所有法律效力都否定了,建立新的,应该也是founding act。但接下来的问题是你怎么过渡到54宪法的?刚才我们讲最高法律效力是约束主权者,包括政府和人民,不能以绝大多数的意志就随便否了,否则它还有什么最高法律效力。所以我们后面的修宪和新宪法之间的关系说不清楚,如82宪法也是走修宪程序。如果说宪法具有最高法律效力,但这个最高效力能被2/3的人否定,这怎么有最高效力呢?这个问题就解决不了!宪法的最高法律效力虽然包含着高于其他的立法,但最主要的是要限制后来主权者的活动。但是我们的宪法习惯是看不出这个意思的。
  
  Ulrish解释法国宪法的宪法最高效力来源于哪?不是来源于founding act, 因为nation早就存在了,所以应该是来源于制宪权。而制宪权是“活”的,人民是人格化的,是“活”的,所以它有权换宪法。在这种情况下,制宪权是最高的,是高于宪法的,是主权的一种权能。但这个制宪权没有一个反过来的约束,去约束人民。同时我们想想美国宪法,它怎么能限制后来人的制宪权呢?所以美国宪法没有解决理论的彻底性,而是侧重现实的有用性。所以当我们谈论宪法具有最高法律效力,是根本法时候我们根本不知道我们在说什么?我们没有明白我们在说什么。
  
  刚才我们说的是美国式和法国式。他们不同,但是我们无法解释英国模式。英国没有一个最高法的概念,但它有宪政,而且是发源地。美国的宪政来源于英国。英国问题我就不讲了,你们可以看看《宪政古今》。但我要解释的是很多人把宪法看成是公民之间互相缔约,所以有神圣性。宪政主义另外的一个路子就是把宪法看成契约,没有神圣性,其最高效力就是守约,就是守约的精神。但是卡尔 施密特是不赞成把宪法看成约定或者是合同,不过在普通法里面有这个路子,最早可以追溯到犹太基督教,是上帝给你的约法,需要去遵守,世俗的人也秉承这个精神,遵守我们自己的约法。但是施密特是反对这个说法的,这里关键是看你怎么理解如果是政治体的建构组成这个行为,解释为缔约式行为是可以的,施密特在讲康德的时候说康德是在这个意义上讲的,即政治体本身的原始建构。
  
  

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