贺卫方的个人空间

博客

改造权力---法律职业阶层在中国的兴起

贺卫方魏甫华
  
  
  一、 引言
  二、 统一司法考试和法律职业的建构
  三、 法律职业阶层的兴起和20年社会结构变迁
  四、 中国社会的二元权力结构
  五、 通过法律职业改造传统社会
  
  
  中国历史上的变革往往以轰轰烈烈始,但大都以无声无息终,似乎中国历史走不出这样一个轮回。而这一次看起来有些平静的中国国家统一司法考试,或许有可能演变为中国历史上一次真正的深层次的社会结构革命。
  刚刮过沙尘暴的北京,空气中还弥漫着沙尘的味道,但清华园的樱花已经烂漫地开了。3月30日,这里正举行首次国家统一司法考试。据统计,全国共有36万多人参加了这次考试。据说日本武士阶层最喜欢樱花,日本的法官职业最早就是从下层武士中发展起来的,正是法律职业的兴起,对日本传统社会结构权力体系的改造,使得日本完成了从传统权威型社会向现代法理型社会的转变,日本的经济腾飞也与此有密切关联。这次三月樱花中的中国首次国家统一司法考试,其背后就是中国法律职业阶层的兴起。
  千禧年末,经济学家张五常先生撰长文《惊回首,感慨话千年》,反思中国和西方的发展道路,中国之所以在晚清以来一直落后于西方,结症在司法这一环节的缺失。
  费孝通先生早在上个世纪40年代,就在他的《皇权与绅权》一书中指出,中国传统社会结构只有两个阶层,一个是“吏”,一个是“绅士”。因为这种扁平的二元社会结构,造成了中国在现代化转化时缺乏结构性动力。
  打个比方,中国这种二元社会结构好比农村的木屋建筑,并不需要专门的结构力学的学习,现代社会结构好比城市的摩登大楼,非有结构力学的原理不可以支撑。中国传统社会在现代转型过程中,缺的就是结构力学这一课。
  现代社会的结构力学最紧要的就是法律职业阶层的兴起。因为没有法律职业阶层的兴起,司法独立就无从立锥,中国现代法理型社会的转型就不可能完成。
  以此出发,我们与北京大学司法研究中心主任贺卫方教授进行了两次访谈。一次是2002年3月11日下午,在北京大学法学楼贺卫方担任主编的《中外法学》编辑部。还有一次是3月28日,在贺教授的书房里。
  
  统一司法考试和法律职业的建构
  
  魏甫华(简称魏):你是统一司法考试的鼓吹者,也是参与这次国家统一司法考试决策形成过程的专家之一。你认为中国为什么要实行统一司法考试呢?
  
  贺卫方(简称贺):长期以来,对于司法人员的法官检察官和律师的素质低下,无论是法学界还是社会,甚至包括法律职业界自身都觉得是一个很严重的问题,已经直接影响到司法制度和整个社会秩序的建构。我们横向观察,会发现那些法治秩序良好的社会总是存在着一个建构良好的法律职业阶层,或者法律职业共同体。也就是说,高素质的法律共同体是法治得以存在的前提,而法治又是市场经济得以发展的必要保障。我们知道,在一个法治社会里,重要的是法律职业界要拥有知识和权力上的独立,但是,能否赋予他们独立的权力,又跟所谓素质问题纠缠在一起,现在已经形成这样一种循环了——因为他们素质低下,我们就不给他们独立,但是,越是不让独立,他们的素质也就愈发低下去了,这真正是一种恶性循环。中国的司法改革可能千头万绪,但是在我看来,无论如何,人的素质可以说首当其冲的。或者说在目前这样一个制约条件下,我们能够很好地倡导,很好地去论证,很好地去推进司法独立这一原则的空间可能最重要的就是提高法律职业者的素质这一环节了。
  这些年来,大家一直不断呼吁,不断去推进这个事情,这种呼吁、推进由于大众传媒的积极参与变得成为整个社会化的东西了。大家都在感叹,中国的法官素质太低了,你也会记得那些报道,一会儿出现山西绛县,那个县的法院副院长姚晓红是个“三盲”院长——文盲、法盲加流氓;一会儿出现了山西富平县那样一个叫王爱茹的舞女当法官。这些报道给人的震撼力非常大,舞女当法官,“三盲”当院长,还有不绝于耳的司法腐败事件,各种各样的问题纠结在一起,形成一股巨大的社会压力。如果我们的法官、检察官和律师的素质不够高的话,我们就不可能有一个良好的司法体制和这种由司法体制所保障的良好的市场经济和社会秩序,这几乎成为全社会的一个共识。
  我们知道,在法院内部法官这个群体里面,受过正规的法律教育的人也只是15%左右。
  
  魏:是全国法院系统里的受正规法学教育比例吗?
  
  贺:对,全国法院系统。可以说绝大多数法官的教育程度都不高。当然有些人已有法官的职称了,所以他们没必要参加司法考试,但是还有相当数量的人,我听说粗略的估计在法院系统内部至少有近10万人,仍然需要参加司法考试。对他们来说,这是一道不那么容易过的关口。
  1995年,我到日本司法研究所去做了一次考察,回来写了一篇文章,题为“培养高素质的法律家——日本司法研修所考察记”,提出借鉴日本的做法,建立统一的司法考试和统一的司法研修制度,培养高素质的法律家,文章对如何建立统一的司法研修制度提出了中央与大区并立和分工的构想。你知道,这样做最大得好处是有助于形成一种所谓“解释的共同体”,即特定的人群由于分享同样的知识、同样的技能、同样的伦理准则和同样的职业理念而形成的一种社会阶层和社会力量。
  我们可以看出,律师跟法官、检察官他们在职业上当然有非常清晰的分工,大家各为其主,互相之间在法庭上看起来就互相冲突的,但是这个冲突,我们一定要看到它有一种非常一致的基础。尽管看起来有冲突,但是大家必须遵循同样的程序性规则,大家对于法律上的一些基本概念、原则、规范的理解和解释不可以大相径庭,不可以在知识方面呈现一种分裂的状态。检察官依据法律来控告犯罪,律师为罪犯嫌疑人辩护的也不是另外一部法律,法官也依据同样的法律作出判决。这样的状况意味着法律职业不同的分支有一种共同的背景在里面。中国之所以在司法——我们不说立法这一块——决策过程中让人感觉到不可预期,根本没有确定性,可以说是翻手为云,覆手为雨,不完全归罪于司法腐败,也不能完全归因于某种外部权力的不正当干预,在很大程度上也来自于我们职业共同体的建构不够合理。人们的素质参差不齐,背景驳杂不一,上了法庭以后,怎么可能有共同体的感觉?律师相对来说素质还高一些,因为这个职业从开始就确立了一种相对严格的考试准入制度。但是法官、检察官的背景就太混乱了,导致一个案件,同一类型的案件在不同的地方判决完全不一样,甚至在同一个法院里面的法官判定不一样,同一个法官前后可以作出完全矛盾的裁判来。虽然我们的宪法规定了“法制统一原则”,但是,在这样的职业状况下,完全不可能做到司法决策的稳定和平衡。我想这里面有一个很大的问题,就是法律解释的共同体并没有形成。正是在这样的大背景下,我们才可以更好地理解统一司法考试确立的意义。
  关于这次统一司法考试的意义,我曾经写过一篇小文章,题目叫“不进一个门,不是一家人”,就是想表达这样的想法。许多人都认为这可能是中国近年来司法改革方面真的是有非常重要价值的改革,也是为数不多的正确改革之一。因为它真正涉及到人的素质和不同分支的法律人之间素质的平衡性这样一些大问题。
  
  魏:但是很多国家并没有统一司法考试,例如英国和美国。它们在法律职业的建构方面有什么差别?
  
  贺:的确,从世界范围去观察的话,不同的国家法律职业构造的确还是存在一些明显的差别。我们知道西方法律有大陆法系和英美法系这样的划分,一般说来,在欧洲大陆的模式下,对法律职业内部的同构性并不是特别注重,当然一直就存在着某种基本的要求,那就是他应该受到过正规的法律专业教育,大学的法律教育是必要的。这样一种制度设计的一个基本前提,还是大家认为法律的操作或者司法工作是现代政府运作的一个非常重要的部分,它要实现的最大目标还是减少或者抑制政府行为的恣意,形成人们对各种行为法律后果的可预期性。我觉得这是,实际上无论在理论方面的论证,还是在实际制度方面的操作,都存在一个避免国家权力和政府权力的滥用的问题,需要设立一套规则,并且任何权力的运作都要受到这样一套规则的约束。我觉得这是法治的一个基本要求。人们可以发现,通过严格地遵循这样一种制度,人们可以规划自己的行为,可以预期政府的行为,当然也就可以预期自己行为在法律上的后果。
  如果我们考虑到规则本身所不可避免地具有的模糊性,那么就要看到单纯地强调议会立法在司法过程中的严格适用还不够;如果法律职业群体对法律概念、原则等的理解不一样,那么限制国家权力、创造可预期性便仍然是一句空话。在这里,我们看到,由于没有判例法和遵循先例原则对司法决策者的约束,大陆法系对严格的法律教育的依赖较之英美国家可能是有过之而无不及的。
  在欧陆模式下,完成了大学法律教育之后的人们就面临着法律职业中具体分支的选择。当然,总有一些人不从事法律职业,他们可能从事政府中的行政工作,也可能到企业里做事。那些选择法律职业的人们也要通过不同的准入门户,开始法官、检察官或者律师的职业。值得注意的是,欧陆传统更强调检察官与法官之间的同一性质,例如在法国将来担任法官与检察官的人们都需要进入设在波尔多的国家司法官学院接受职前培训,而未来律师的培训则是由律师自己的行会主持的。法律职业构造上的这种特色使得欧陆国家的司法以及法律发展模式与英美国家很不相同。法官、检察官的公务员色彩导致司法官员难以获得他们的英美同行那样显赫的职业以及社会地位。另外,流动性尤其是从律师朝向法官的流动性较低也给那里的法律共同体构造带来了某种值得注意的影响。尽管如此,三种职业分支之间在法律知识上的共同性还是能够找到的,还是能够保证决策的某种平衡性的。
  英美完全是另外的一种传统,我们发现其实英国的法律职业建构,从历史上来说是一种行会性的一种机构,或者说是一种小巧的卡特尔式的组织。
  
  魏:是一种民间性质。就是说,英美这种法律职业一开始就是从民间,从社会结构里生发出来的。
  
  贺:对。与其说法律职业是由政府权力构造的,不如说是更加民间化的产物,也就是说,法律的知识,最初是从一种工匠式的技能开始的。诺曼征服以后,开始是一批能够精通当地语言的人来去逐渐成为后来的律师。因为诺曼人宣布了说是要尊重所有的当地法律的有效性,威廉一世不愿意颁布一个新的欧陆式的法典取代原有的法律,以免激化民族之间的矛盾。法律统一的工作主要要通过司法的途径实现。语言不通,但是又要了解当地的法律,根据当地的法律裁判案件,解决纠纷,这样的话,他们特别依赖于他们雇佣的一批通当地语言,又懂法语,可以在中间作通译工作的人。这批人主要工作是了解当地的法律,在纠纷解决过程中协助派出的巡回官员去解决纠纷。在这个过程中,他们逐渐发展出一种技能,这种技能就是了解英国原来的法律,然后通过某种技术转化为书面可见的一种规则,回到伦敦以后,开始大家在一块,将带回来的各种各样的规则在一起讨论研究,逐渐获得某种统一性。
  实际上威廉一世没有办法,不仅不能宣布新的法律,而且盎格鲁-撒克逊时代已经建立的法院也不能取消,只能派出王室官员去到各地巡回司法。当时真正存在着一个竞争,王室法院跟盎格鲁-撒克逊时期的那批原有的法院要互相竞争。所以它们逐渐发展出了一些个所谓的诉讼表格制度,诉讼表格就是一个人要起诉一个案件的话,要到王室法院去,不能随意地去,我有一个案件,你要受理,就要受到表格的限制。这是一种规格必须符合某些先例的条件。比方说你的原告的背景、资格是什么,以及发生的事情是一个什么样的事情等,都要符合相关的先例。这样,对诉讼表格的研究,也成为一种对诉讼技能的积累。
  很有意思的是,这样一小群人,逐渐地掌握了这门技术的人,他们变得越来越封闭,因为特定的技术跟他们的利益开始发生关系了。他们掌握着这个技术,他还可以把这个技术当做可以赢利的东西。所以逐渐在十四世纪形成的律师会馆的那种机构,就是到伦敦办理诉讼事务的这些人,大家住在一个小小的客栈里面,住宿之余一块切磋,年龄大的带年轻的,告诉你,这个案件是怎么回事,在法庭上如何辩论,等等。通过这样的一种学徒制的方式,培养本行业的新人。有些人说,英国最早的大学实际上是这种英文叫做Inns of Court的机构。
  
  魏:因为法律职业这种一开始的私人性,或者说民间性,使得它们非常注意自己提供的产品(法律服务)的品质。这点差别很大呢。我们的法律服务这个产品是公共物品,并且是完全垄断的一种公共物品,所以我们无从知悉这个物品的有效性,我们是从法律意义上,不是从政府治理意义上,实际上从长期来看,也可以说是在治理意义上。而私人物品进入市场第一要面对的就是竞争,所以迫使它不断改善它的产品。法律职业的独立性或者说自主性建构就完成了。
  
  贺:这个所谓律师会馆,他们不仅仅影响到他们律师这个职业,他们逐渐垄断了法官的来源。随着司法职业化程度的提高,加之对抗制诉讼模式对法官素质的要求,律师会馆逐渐参与到法官任命的事务中,国王不可随意任命法官,必须在通过律师会馆获得大律师(Barrister)称号的人中间任命,所以这也是不同阶层斗争的很重要的胜利。法律职业对于整个社会的管理变得越来越重要,他们给国家培养的不仅仅是律师,而且是法官。一直到今天的美国,基本的选任惯例还是从律师中间选任法官,这正是英国这样一种古老传统影响的产物。所以我们回过头来一看,英国这种法律职业的构造很有意思,就是说律师、检察官跟法官之间,他们不是两回事,他们实际上是一回事,与其说法官和律师与检察官是不同的职业,不如说法官是这个职业的顶峰,谁做律师做得最优秀的标志之一就是做法官了。法官是法律职业等级系统中最高层次的一个分支。
  我想无论欧陆也好,英美也好,这两种法律职业的建构模式尽管存在着我们上面说的这种差别,但是有一点是共同的,就是都非常注重通过法律职业的建构来保证他们司法的产品的一种平衡性和高品质。从而能够使得法律对社会调整这样一种力度得到保障。我想这是法律职业的一个基本建构模式。
  
  魏:据说日本的法律职业建构就有些不同,他们可能和我们的传统靠近一些,还实行“官本位”制度。
  
  贺:日本这个国家特别有意思,他在法律职业建构方面,可以说是博采众长。统一司法考试,是从德国学进来的,但是考试的精神和中国的科举制是很相近的,就是通过非常艰难的考试,使得社会认为每一个通过考试的人都是优秀的,是社会的精英。现在任教于日本神户大学法学部的季卫东教授曾提示说,日本法律职业的建构,在精神上吸取了中国科举考试的制度构造原理。
  日本可能有一些社会传统,或者说某种弊端,跟中国有类似的地方,就是他们也有“官本位”的传统,他们的律师被称为“在野法曹”,法官和检察官被称为“在朝法曹”。一直以来,对法律制度的运作过程中,律师在地位和作用影响力都是偏于不够。但是他们通过统一司法考试和研修制度不断地提高这个法律职业的地位。所有从事法律职业的人们都必须通过统一的司法考试。通过这种考试是非常艰难的,在早期的时候,每年只录取五百人,这个数字是稳定的,无论多少人报考。早期的报考数量没有那么多,因为法科的毕业生没有那么多,录取率还比较高一些,有时到10%多一点。但是后来很快就进入了越来越艰难的考试模式,也就是说录取率长期保持在3%左右,每100个人只有3个人被录取。现在每年录取总数到了1000了。另外,有一个紧接着司法考试之后的司法研修制度。司法研修制度是最高法院下设的司法研究所,所有通过考试的人,都必须进入这个研修所。1995年我去访问的时候是要两年,现在已经改成一年半了。日本明治维新以后,司法制度建构一直是很认真的,比如在1891年日本发生大津的事件,在整个的外交部门和政府都坚决要求严厉惩罚那个刺杀俄国皇太子罪犯的时候,来自政府的压力非常大,但是司法系统居然抗拒这样的压力,硬是顶住了这种压力,最后按照自己认为合理的法律解释对案件作出了独立的判决。尽管按照现代司法独立的标准,这起案件的审判尚存在着上级法院命令下级法院的缺陷,但是当时司法界与行政控制进行不屈抗争的精神还是给我们留下了深刻的印象,并且对于后来司法独立的渐次确立产生了深远的影响。当然这也是日本民族性的某些体现。
  
  法律职业阶层的兴起和二十年社会结构变迁
  
  魏:统一司法考试它之所以这么顺利的通过,我想还有一个更深层的原因,除了你刚才提到的大家对法官检察官的素质低下这一普遍共识之外,就是法律职业阶层的兴起。中国自1978年来的改革开放所产生的社会结构变迁,20多年来,中国社会结构发生了非常大的变化,原先那种高度一体化的社会结构被瓦解了,新的社会阶层才可能产生,才有他们生存的空间。
  
  贺:你说的是很重要的一个变化。这涉及到如何认识我们现在的社会这个问题。日本从1955年开始,每十年就要进行一次“关于社会阶层和社会移动的全国调查”,出版《日本社会的阶层结构》的研究成果。这对日本社会的“数目化管理”非常关键。我们社会为什么时常喜欢模糊管理,和我们的传统思维方式有关系,但更重要的是我们不清楚管理对象的实际状况。
  中国社会科学院社会学所从2001年6月份开始,就着手进行全国规模的抽样问卷调查。在全国12个省、市、自治区,72个市、县、区进行了6000份问卷调查,以及深入入户访谈和召开各种座谈会、调研会,取得了11000多个样本和近千份各类访谈记录,这是国内在社会阶层调查研究上规模最大的一次了。他们在去年出版了《中国社会阶层研究报告》,提出中国改革前的“两个阶级一个阶层”(工人阶级、农民阶级和知识分子阶层)的社会阶层结构发生了显著的变化,以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代了过去的以政治身份、户口身份和行政身份为依据的分化机制。与1978以前的阶层结构相比,这一新的社会阶层结构在基本构成成分、结构形态、等级秩序、关系类型和分化机制等方面都产生了深刻的变化。报告提出我国社会出现了以职业分类为基础的十大社会阶层,包括国家与社会管理者阶层、经理人员阶层、私人企业主阶层、专业技术人员阶层、办事人员阶层、个体工商户阶层、商业服务员工阶层、产业工人阶层、农业劳动者阶层和城乡无业失业半失业阶层。
  这份研究报告并没有专门把法律职业阶层提出来,但是法律职业阶层的存在已经是一个事实。到目前为止,就执业律师已经有11万多人。律师执业机构也由1979年的200多个发展到目前各类律师事务所9100多个。虽然这个数字还远不够,但是变化却是非常之大的。
  
  魏:社会结构的分化产生的利益多元化或许是法律职业阶层的内在化动力。
  
  贺:法律这个职业在今天这个社会中受到人们越来越多关注,很多人认为法律这种职业是很专业化的一种职业。我觉得的确存在着一种内在发展的动力,当然内在发展的动力倒不见得用那些高尚的或者是宏大的字眼去形容,社会正义啊,包拯所代表的那样一种刚直不阿的精神啊。其实,美国法学家也是联邦第七巡回法院首席法官的波斯纳(Richard A. Posner)对于法律职业的兴起所做的分析是挺值得关注的。他认为法律职业的兴起源于一种卡特尔组织,这种厂商组织关注的是自己提供的产品(法律服务)的市场价格,所以会想方设法提升产品的服务品质。马克思主义政治哲学,就指出了某种对利益的追求所带来的职业发展的内在动力。
  法律职业阶层的出现无疑和这种职业在现实社会结构里边的利益驱动有很大的关系。有一个调查,说律师的收入在我们社会的收入结构里是比较高的。这种职业利益的驱动也会使职业共同体逐渐形成,他们会努力地改变自己在社会结构中的地位。
  
  中国社会的二元权力结构
  
  魏:那么,中国这种司法制度的是怎么形成的,它又是如何运作的呢?
  
  贺:大家知道,我们现在这种制度建设从总体上来说是学习西方的结果,而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑、相互融合的结果。大体上来说,我们现在的制度有三个来源:第一个来源是欧洲大陆的,以及日文版的欧洲大陆法律传统;第二个因素是社会主义,尤其是俄文版的社会主义学说和法律传统。我一直希望有人来做一做这方面的研究,就是我们是怎样借鉴苏联的司法制度的,它们又是如何进入我们的语境中而成为我们制度的一部分,我们又是如何修正的。这非常有意思,也非常重要。新中国以来的传统,影响最大的就是这一块了,而我们又有很多懂俄文的优秀的学者,这方面的成果太少了。直到今天,法院的地位低微,检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓群众路线,对具体审案法官的司法解释权的剥夺等等,这些东西都跟苏联对我们的司法制度的影响有密切的关系。第三个因素就是我们中国的古典治理传统了。这第三个因素特别值得关注,虽然表面看起来我们的制度已经很西方化了,但是我们骨子里的运作过程,我们所遵循的一些准则,我们自觉不自觉地采取的一些方法,都还是中国两千年来所一直采取的那套方法。
  
  魏:也就是马克思说的“死人紧紧抓住活人”。在对我们现存的司法制度进行改革的同时,我们需要很好地研究我们的传统是什么,有什么传统资源是可以推进我们的司法改革的?
  
  贺:对。要想实现司法改革,我们需要好好地研究我们的传统,因为我们每个人,按照吉尔兹说的,是传统文化之网上的一个结点。我们社会到今天,社会的权力结构一直都有一个表层权力结构和深层权力结构之间的二元冲突。我们单看宪法,单看中国社会表层性质的话,跟西方没有太大的差别,但是真正左右我们权力运行,起到真正一种决定性作用的力量,往往在表层我们都不大容易发现。现代社会,通过法律职业建构的这样一套法律制度中间,我们一定要求法律规范有相当的一元化的,或者是法律之上我们要求的是能够看见的成文法律,它真正是至高无上的。一切权力的运行,都在可以表达的、可以言说的、可以讨论的这样一套东西里。我们可以看到权力在这套东西里运行,还有国会里的辩论,还有司法的判决,我们看总统的行政权力跟其他权力的交涉,这套东西都是在表面能够看到,我们也知道交涉的过程和结果,整个权力运作的秩序才能够建构起来。但是我们发现,在我们国家表层看到的东西经常不是真实的东西,真实的东西都是在背后,在桌子下面。在清朝就是这样,清朝的表层制度,比如说光绪皇帝,他是皇帝,但是他背后有一个权力,慈禧太后可以说是独揽朝纲,光绪虽然有皇帝这个名,没有皇帝之实。
  所以,建构法制、法律职业的独立性,或者是司法独立,那不是法律表面上的宣扬,或者是口号,而一定是要让法院和法律职业界有一种实实在在的社会调整的权力。我总觉得,这是到今天我们在建设法制过程中还远远没有解决的问题。宪法规定人民法院独立行使审判权,不受干预,检察权是独立的,人大是至高无上的,但是我们分明看得到另外的说法和实践,例如全国人大要在党的领导下行使最高权力,你就说不清楚了,这到底是怎么回事。
  
  魏:中国从传统的皇权统治到现代的政党统治更迭这一过程中,还有一个问题是非常值得注意的,就是政治权力,或者说国家权力几乎渗透到了社会的每个组织和角落,这种高度的集权化和控制化,导致了一切的泛政治化后果。司法独立当然在这样一种权力格局下是不可能的。
  
  贺:你提的这个问题非常关键,可以说中国司法不独立的一个关键问题就是司法政党化和行政化。这种治理模式在早期动员全社会资源方面是非常有效的,但是到了现在政权从政治斗争转移到经济建设时期,对我们进行改革开放,就不仅是无效的,反而是不利的,有害的。
  我们可以从司法管理制度就可以发现司法独立的困难所在。我们在法官管理上一直沿用了与行政机关甚至军队相类似的等级服从制度,法官套用的是行政官员的职称体系,例如我们有所谓的处级法官,科级法官等等。同时,法院内部的庭长、院长等对法官处理案件过程享有制度化的干预权力,像我们的审判委员会制度。这种等级服从制度极大地违反了司法职业以及司法决策的内在要求,它不利于亲自审理案件的法官作出独立的判断,因为它强化了行政位阶高的法官对其“下属”法官的影响力。我曾有幸和我国的一个司法代表团一起考察美国司法制度,在与美国同行的交流过程中,我们的法官,包括那些院长、副院长们感到最难以理解的问题之一,不是那里法院的位高权重,而是法院院长(首席法官)对于其“下属”的无权无势。他们感到困惑的是,离开了院长或其他上级的领导,法官们岂不是各行其是,整个法院,甚至整个司法体系如何能够避免陷入混乱和普遍的腐败?我们完全没有想到这个世界上还有另外一种全然不同的法官管理模式。在那里,法官之间不存在上下级的分别,院长也好,庭长也好,他们只是行使一种纯粹的行政性职能。他们是所谓“平等者中平等的一员”(ONE AMONG THE EQUALS)。法官之间的平等不仅表现在特定法院内部,不同级别法院的法官之间也是平等的。我们说司法独立首先是法官独立,正是这种平等的价值奠定了法官独立的前提,也是司法独立的前提。
  和这个法官之间等级制度的设置相关联的另一个特征就是上下级法官关系的行政化。近代型法官之所以有不同审级的设计,即除了初审以外,又设置了上诉审级,是为纠纷的解决提供一个纠误渠道。上诉法院有权改变初审法院判决结果的事实并不表明前者和后者之间存在着行政意义上的上下级关系。虽然我们的宪法和法官法在制度设计上都接受了这种上下级法院之间关系不同于行政机构或检察机关之间关系的观念。例如宪法第127条规定:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”不过,框架结构是一回事,实际运作又是另一回事。例如“监督”究竟含义如何却是一个不容易确定的问题。近年来的一个十分突出的问题,即下级法院就某些具体案件的处理向上级法院请示,要求上级法院给出有关判决结果的指导意见。便是这种模糊的典型例子。请示制度外,上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响”而主动地对下级法院加以“指导”。其结果实际上就是剥夺了下级法院的独立性,法院和行政机构也就无二了。
  
  魏:除了司法的行政化之外,还有一个很严重的就是司法的地方化问题。我们可以时常在传媒上看到司法地方保护主义的文章,这实际上导致了司法的多元化,不利于一个全国的统一市场的形成。
  
  贺:对。我们似乎是一个非常统一的国家,国家权力无远弗届,但是我们又是一个非常不统一的国家。中央有中央的一套,地方有地方的一套,所以有时候中国的事情并不是表面上看起来那么简单。司法权力是国家权力的一部分,但是在地方,司法权力实施的物质基础又是由地方政府财政来提供。司法决策过程中对于法院所在地方的党政机关意志的关注,这是没有办法的,因为司法决策如果说人财物都受制于地方的话。我们回归于常识,回归于汉密尔顿说的一句话,“对于人的本性来说,对于人的生存权有控制权,等于对人的意志有控制权”。
  现在有时老百姓打官司,有些企业打官司时会争夺管辖权,都希望案子在自己所在地法院判决,所以有点像足球队踢球时的主场意识,他们认为主场好打,打客场不好打,这本身就是对法律的不信任。我们这几年为了迎接WTO,要建立全国统一市场,为什么这么困难重重?就是没有一个国家法律统一的基础。我们到现在还存在一个到底是法大还是政策大的问题,我们现实生活的治理实际上就是通过各种一般老百姓根本上就不知道的所谓红头文件治理。
  
  通过法律职业改造传统社会
  
  魏:你曾经在“五四”80周年的时候写过一篇“法学家的缺席”,从思想史的角度提出五四新文化运动一个内在坎陷,就是法律职业在中国新文化转型基本上没有位置,也没有声音。
  
  贺:历史学家William Bouwsma在一篇题为“律师与早期现代文化”的文章中指出,律师在塑造整个欧洲现代文化的过程中发挥了重要的作用。Sommerville认为,普通法律师,比其他职业对欧洲生活的影响都更为巨大。欧洲现代政治和社会组织的形成,法律职业阶层的兴起起到了十分关键的作用。
  我们再来看我们的知识传统,就发现法律职业在其中基本上没有任何痕迹,虽然我们也有律法传统,也有讼师,但只是政治文化的一部分。现代文化的一个本质就是法律文化,这个法律文化根本上就是法律职业者建构出来的。
  
  魏:费孝通先生早在上个世纪40年代,就在他的《皇权与绅权》一书中指出,中国传统社会结构只有两个阶层,一个是“吏”,一个是“绅士”。因为这种扁平的二元社会结构,造成了中国在现代化转化时缺乏结构性动力。打个比方,中国这种二元社会结构好比农村的木屋建筑,并不需要专门的结构力学的学习,现代社会结构好比城市的摩登大楼,非有结构力学的原理不可以支撑。中国传统社会在现代转型过程中,缺的就是结构力学这一课。现代社会的结构力学最紧要的就是法律职业阶层的兴起。
  
  贺:你们提出的这个“社会结构力学”概念非常好。为什么说现代社会的结构力学最要紧的是法律职业阶层的兴起,我们可以从法律职业本身在中国社会的困境来理解。我认为法律职业面临的最主要的障碍,首先还是刚才我们说的,中国传统社会治理模式有相当大的差异。第二个是,法律职业与政治的关连密切,所以他的独立性有时会更多的带来政治权力更多的警觉,人们会质疑这个正当性到底在哪儿。我想在这方面的道理或许官方人士有点不是特别容易理解。我们想想如果是像美国的联邦法院那样判决政府败诉的时候,我们会不会真正能够理解其中的一种政治含意,会不会认为这是党中央出现了两种声音,会不会真正的接受这种司法独立,我觉得这都是特别值得我们关注的。
  实际上法律职业作为一种独立职业,他在政治层面上的意义,或许被简单化了,这也是我自己近年来一直在思考的一个问题。不要认为独立的司法就是一种对于政府权力的制约,或者说是冒犯。在不了解独立司法的社会功能的人们看来,法治常常被误解为一种加剧社会分化或社会分裂的一种力量,而不是一种可以整合社会,使社会更加团结的一种力量。我想可能是因为过去我们百年来司法独立的历史,可以说是基本上还没有获得独立的历史造成的误解使然。他没有获得独立,他屈从于一种其他权力的一种控制,甚至在司法行为、司法决策模式方面完全没有办法将法律自身的逻辑或者说一种独特性加以伸张,结果人们对于司法独立以及法律职业独立性的意义的理解是扭曲的。法律职业阶层作为社会中间层,介乎于政府和人民之中的第三种力量,在社会结构力学的意义上来说,是非常重要的一种支撑点,是社会中间的支撑点,是社会冲突的一个缓冲器。我们不能够说,整个社会一方面就是国家,一方面就是人民,而中间缺乏一种独立的支撑点。这样一种缺乏支撑点的社会不可能是一种稳固的、具有良好秩序的社会。那么法律职业作为一种独立的职业,如何才能创造一种社会秩序,我想托克维尔已经有了非常精彩的、非常具有说服力的论证。通过观察世界不同国家的情况,我们也可以发现,任何一个真正长治久安的社会,往往是司法独立程度高的社会,也就是说司法独立与社会稳定之间有一种正相关的关系,司法越独立,社会越稳定,相反,司法越不独立,社会便越动荡不已,经济秩序也非常混乱。所以,正像民主在带来民众的激情与活力的同时也带来政府更高的权威一样,司法独立在带来对政府权力制约的同时,也会给整个社会带来秩序和稳定。
  
  魏:或许可以这么说,法律职业阶层是中国这么一个传统社会向现代社会变革的社会动力学因素。
  
  贺:正是如此。我还可以补充一点,因为法律职业在决策的过程中,最强调并不是一种非常激烈的、非常具有冒犯性的力量,相反,它要诉诸于非常理性化的方式,注重于说理,注重于严格的遵循程序,把人们非常慷慨激昂的一种情感,放到一个人为制造出来的一种空间,即法庭之中作出理性的裁判。在这样一种人造的理性空间里边,直白的冤屈被转换为法言法语所呈现的法律叙事,决策依赖证据的显示和法律解释的层层剥笋。法官的决策并非天马行空,不受制约;律师和检察官都成为有效的制约力量。我们观察法制发达国家的一些经典判决,会深切地感受到这样的司法决策所具有的巨大说服力。
  我觉得在这个理性化的过程当中,其实我们保持一种前后决策的统一,实际上也是我们在积蓄前人智慧的过程,前人的智慧不断的累积到我们这儿,不断的考虑我们昨天是怎么决策的,我们前天是怎么决策的。实际上,这样诉诸于所有前人的智慧去解决我们当今的社会矛盾,应该说只会给社会带来莫大的一种稳定,也许在这些过程中政治的权力会发生某种转移,或者权力的中心会发生转移,司法的权力会成为一种非常富于吸引力的,人民更加理解、更加依赖的一种权力。
  
  魏:我在这里插一句。我们上面谈到了,和中国不同,日本有一个比较独特的现象,就是起初日本的法律职业是由武士阶层的人来担任的。我们知道武士阶层在日本是一个很有权力很有影响的阶层,并且在日本社会结构里地位也是非常高的。因为日本具有这个传统,所以过渡到现代社会后能够保持司法的独立性格。中国没有这个传统,所以我们要创造这个传统,这就要依赖今天的法律职业阶层了。
  
  贺:这是中国一个很大的问题。传统社会一个很大缺陷,就是我们没有形成一个良好的社会分层,由于分工所导致的不同职业不同行业之间的行业纪律,以及行业的理念、行业的伦理高度发达。中国和法国相比较,法国一直以来,有一个良好的文官传统,构成了后来现代化时期文官制度能够高度发达,能够很好的履行社会职责的一个前提条件。他们还有“穿袍贵族”(Noblesse de robe)的传统,这些贵族们构成一个独特的阶级,他们大多受过法律方面的高等教育,不仅从事法律职业,而且言谈举止高雅,与一般市民和“下等人”(populace)判然有别。过去司法在法国是一个家族之间代代相传的事情,所谓穿袍家族等于说他爸爸是法官,他儿子跟着也是法官。我们知道孟德斯鸠也是继承了法官的职位,后来他自己不愿意当,就把它给卖了。
  其他国家的情况也很相似。法律职业不仅仅是一种独特的行业,而且可以说是一种阶级,跟某种贵族制度的传统都有密切的关系。比如说在英国,法官几乎都是贵族或其他上流阶级出身,通常中学就读于那种称之为公学的私立贵族学校,然后进入牛津和剑桥两所大学,毕业后进入法律职业。
  美国当然是一个民主国家,一开始就是共和制,而且反对贵族制度,消灭封建残余,都是独立革命领导者的任务。到了170年前,托克维尔到美国去考察时,还是看到了一种景象,他说美国消灭了贵族制度的国家,但是美国仍然还是有贵族的,这种贵族就是美国的法律职业者,法律职业者从出身来说是平民,但是从他们的习性,以及他们所拥有的知识来说,他们就是贵族。对法律的长期研究,使他们养成了对规范的热爱,使得他们对于来自民众情绪化的行为,会表示出某种天生的藐视。这话很有意思,这说明了这样一种法律职业非常独特的东西。我们看美国政体的建构,其实走上了某种混合的道路,并不是纯粹的民主制,而是民主制和贵族制的某种结合,尤其在司法建构方面,特别具有贵族政治的色彩,终身制,不受选民制约,高薪制,享有相当高的社会尊荣。这种东西,不是民主制度,是贵族制和民主制非常有趣的结合。
  我觉得,虽然我们不会鼓吹在中国建立法律职业的新阶级,但是,还是应该看到,法律的独立,或者说司法的独立,首先就是法律知识的独立,法律家们拥有一套独立的法律知识,一个人要进入法律职业,必须依赖于这样一套独特的知识,这样的话,才能产生一种独立性。在这样的知识的基础上,法律人会形成自己的特殊利益,不仅仅是物质上的,而且还包括他们对良好社会秩序的认定、论证和追求。法律职业就成为一种独特的社会力量。尽管法律职业内部有不同的分支,但是大家仍然分享着这样一套同样的法律知识和同样的利益。
  我想很重要的一点,社会要支持、要能够理解这样一种法律职业的独特性。我们来看看今天的中国社会,可能这是最大的缺陷、最大的问题。曾几何时,我们还在批判所谓的司法独立,我们还在不断的认为法言法语是很可恨的东西,要大众化,化大众的问题。当年某个领导的讲话,通篇就是在批判法律的职业化,他批评说法官们整天都在说着怪怪的语言,什么“继承法者强制法之谓也”,这不是大众化,而是化大众。他斥责说这样的法官就是将屁股坐在别人的怀里去了,坐在资产阶级的怀里了。其实,在不久多前,我们还在批判这种东西,我们还在鼓励“马锡五式”的审判方式——小河边、柳树下、炕头上,随时可以开庭审理案件。我们倡导一种非常积极主动的司法模式,让大家能够有一种服务意识,让人民喜闻乐见的一种司法模式。不仅仅是基层法院,甚至在高层次的法院也是这样的审理模式。所以,你说将来中国的法律职业建构,应该走向更加独立,而且是建立在特殊的语言、特殊的伦理、特殊的理念基础之上的独立,我觉得,这是一项极其艰巨的事业,因为它会遇到一连串的问题,或者说它在中国社会中有某种根深蒂固的障碍:人民会喜欢吗?人民能够接受吗?独立的法律职业能够在这个社会里建立强有力的合法性吗?语境化的法理和普适化的法理之间如何协调?我们发现在一些案件判决时,都会遇到这样的问题,也许行业性的逻辑和大众逻辑之间不能够互相兼容,所以就需要在二者之间舍弃掉一个东西。
  
  魏:这是因为它们是两种完全不同的理性。
  
  贺:对,是两种不同的理性。最大的问题,可能是法律职业会随着专业化程度的加剧,不会得到人民越来越多的拥戴,可能在整个政治权利的架构中,越来越趋向边缘化。本来已经很边缘化,所以为了克服这种政治边缘化,有些人就提出我们要为市场经济保驾护航,为企业服务,以显示我们司法是这个时代中的一个重要权力,没有它不行。但是,我们从专业化的角度发现,这样的做法不是提高了司法的声望,而是把司法降低为一个真正的工具,就是说要服务于某种更主体化的东西,服务于这个,服务于那个,在服务的过程中我们丧失了自己。这只是一个方面,在另外一个方面,如果我们的司法在追逐某种专业化,会不会越发冷落?越发没有人关注,沦为姥姥不疼、舅舅不爱的角色?会不会出现这样的情况,我觉得真正不大好去判断,预测不了。无论如何,这是一个很重要的问题,需要法律界的深入思考,也需要全社会的普遍关注。在这个意义上,统一司法考试是一个里程碑,同时也只是一个走向真正的法律职业化的起点。
  
  

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