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关于证券特别代表人诉讼发动机制的三个问题

  北京大学法学院教授彭冰通过网络参加了会议并发言,以下是发言的全部内容:
 
  因为时间关系,我只讲三个问题,第一,投服中心在启动特别代表诉讼中具有举足轻重的地位,因此我认为投服中心不应该挑选案件来决定是否发动特别代表人诉讼。第二,法院会提前确定权利人登记范围,这其实是一个先行审理,可能会存在一些问题,怎么来补救?我有一些建议。最后一点,是讨论如何设计投保机构的激励和约束机制。
 
  1、投服中心不应该选案
 
  刚刚单庭长从律师角度来讨论这个问题很有意思,不过,单庭长只讲了普通代表人诉讼启动的困难,律师为什么不愿意,如果我们把特别代表人诉讼的因素再加入进来——如果投服中心随时能决定是加入还是不加入,它就会使得普通代表人诉讼的启动变得更加困难。因为一旦投服中心加进来,普通代表人诉讼就变成了特别代表人诉讼,投服中心就变成了诉讼代表人,它就会用自己的律师取代其他投资者的律师,这种情况下其他律师就白忙乎了,所以他们就会更不愿意在一开始启动普通代表人诉讼了。
 
  对这个问题,我曾经发表过一个评论(《彭冰:中国版证券集体诉讼的发动》)。我认为实际上可能的做法是投服中心一开始就找10个以上原告,先提起普通代表人诉讼,然后投服中心再加入,把它转化为特别代表人诉讼。所以,投服中心在特别代表人诉讼程序的启动上举足轻重。
 
  权力越大责任也就越大。也因此,我在那个评论中说,在这种情况下,投服中心就不应该选择案件来启动特别代表人诉讼程序。投服中心现在只选择那些重大的、典型的、社会影响大的案件,这样选案子是不公平的。那些没有被选中案子的受害投资者,他们没有权力启动特别代表人诉讼程序,就只能自行提起诉讼,就无法享受《证券法》规定的特别代表人诉讼程序的保护。投服中心是一个公共机构,不是一个私营的独立机构,法律赋予你权力,你当然应该公平行使。
 
  当然我也理解,在早期的时候,投服中心没有经验,可以进行试点,但我觉得,这个时候选案子的标准应该是时间的先后,不是社会影响,因为有些案件可能快过诉讼时效了,所以要先挑选它来做。这些我在评论上已经说过了,这里就不展开讲了。
 
  2、法院在确定权利人登记范围时如何避免先行审理的困难
 
  第二个很大的问题就是,在普通代表人诉讼启动的时候,法院会发出权利人登记公告,要求在一定范围内的权利人来登记加入诉讼。法院在此时确定权利人范围,实际上构成了对案件的先行审理。因为在虚假陈述这类案子中,权利人登记范围的确定,在很大程度上影响了实体权利——因果关系的推定是用虚假陈述揭露日来算的。所以在权利人范围登记时,法院就确定了揭露日。那在以后的审理过程中,就只剩下被告在案子中抗辩。因为不同意这个揭露日的原告已经被排除在登记范围之外,根本就没有进入诉讼程序。这样,在实体审理过程中,就造成原被告双方的失衡,没有形成真正的诉讼对抗。在最高院相关人士写的《理解与适用》中,他们也提到这个问题,认为权利人范围的确定确实构成了先行审理,所以“如果在实体审理之后,确有证据证明应该重新划定权利人范围的,法院可以根据新查明的事实,变更权利登记范围并进行公告,重新进行登记”。
 
  我觉得这个解释恐怕在实践中用起来会很麻烦,而且也会有些问题。所以我在这里提出几个建议。一个可能的方案是法院在特别代表人诉讼审理之前先审一个示范案子,采用示范诉讼和特别代表人诉讼相结合,以示范案例做先导的做法。目前示范判决属于比较成熟的做法,这个做法在很大程度上能够解决大家对先行审理确定揭露日这个问题的不满。
 
  如果不采用这个方式,我还有另一个建议,就是法院在确定权利人范围的时候,应该尽量从宽。假设有好几个揭露日可以选择,法院应该选最后一个作为权利人登记范围的确定标准。同时要注意,光选最后一个日期做揭露日还是不够的。目前在因果关系推定上,对于在揭露日之前卖出股票的投资者不推定因果关系。但我建议,在权利人登记时,不排除这些在揭露日之前卖出的投资者。为什么?因为从理论上来讲,他卖没卖过股票,影响的是损失因果关系推定,他只要在陈述日之后揭露日之前买入过股票,他就已经受到虚假陈述的影响,交易因果关系可以推定成立。所以法院在确定权利人范围登记时,只要确定投资者有交易因果关系,受到了虚假陈述的影响,他是可能的受害者,法院就应该把他拉进来让他进行登记。然后在后面实体审理时,再去讨论他的损失与虚假陈述行为有没有损失因果关系,要不要排除在赔偿范围之外。这就是我的第二个建议:如果不采用示范判决先行的方式,那法院在确定权利人登记范围的时候,应该尽量从宽确定,而且不排除在揭露日之前卖出股票的那些投资者。
 
  第三个建议我觉得法院不太会采用,那就是干脆搞多个权利人登记范围,并行进行审理。这个建议法院可能会觉得很麻烦,我估计采用性不太高,但我觉得前面两个建议应该还是可行的。
 
  3、投保机构的激励机制——竞争机制
 
  第三个要讨论的问题就是投保机构。投保机构发动特别代表人诉讼的激励在哪?它的约束机制在哪?律师的激励是律师费,但投保机构又不收费。现在只有投服中心可以作为投保机构来发动特别代表人诉讼。投服中心选案子,它选的对不对?如果它有时候犯懒说今年就只干一个就ok了,这够不够?
 
  对于投保机构的激励和约束机制怎么解决?我觉得核心的解决方案肯定不是利益驱动,而是合理竞争。目前只有一个机构来做肯定是不行的,因为这样就没有办法监督,因为你没有办法说它一年只做一个案子是多了还是少了,做得是好还是坏。因此,我觉得应该多家投保机构竞争来做。
 
  我们目前有两家投保机构,一家是现在试点特别代表人诉讼的上海投服中心,一家是北京的投资者保护基金,目前还不让它发动特别代表人诉讼,只让它做后台服务工作。但我估计未来肯定会让它加入。但是加入之后,据说也是要它们两家分区域合作,比如说北京投资者保护基金做北边的,上海投服中心做南边的。我觉得这样安排是不对的。正常的做法应该是让它们相互竞争。而且我觉得两家竞争很容易形成寡头垄断,三家竞争更为合适一些。尤其是现在特别代表人诉讼的集中管辖法院是北京、上海、深圳三地法院,投保机构至少也应该有三家,深圳应该设一家。甚至我觉得还可以考虑,在内地诸如重庆或者武汉再设一到两家,可以代表中部和西部地区。两家肯定是不够的,至少三家,四到五家更好。
 
  但投保机构如何竞争?我也有个想法。竞争要有规则,这个规则应该由法院确定。好比在一个特别代表人诉讼案件中,有多家投保机构加入,则由法院确定由哪家投保机构来做代表人。
 
  法院按照什么规则来确定投保机构呢?从理论上来讲有三种可能性。第一按时间先后,那么谁先来就选谁。这个规则有好处,能让大家有积极性,谁行动的快就选择谁。但可能也有坏处,就是让投保机构跑得太快,很仓促,准备不充分。
 
  第二种方式是按委托人数的多少来选择。甲投保机构有100个投资者委托,乙投保机构只有50个投资者委托,法院就选择甲投保机构。只要在权利人范围登记的时限内,法院看哪家投保机构接受的投资者委托数量多,就选择它。委托人多,说明这个投保机构做得好,大家信任它。
 
  第三种方式是对上述人数标准的一个修正,就是委托人多可能并不意味着委托人选择好的投保机构,因为大多数委托人可能是小股东,他们其实没有能力来识别投保机构的好坏。所以我觉得也可以按照委托股权的比例大小来选择。因为持有更多股权的机构投资者,会更关注诉讼的效果,它会更愿意花功夫去评价一下哪个投保机构做得好,赔偿率更高,效率更快,或者服务态度更好。我觉得这样可能会对投保机构形成一个市场的约束机制。通过竞争机制,能够让投保机构更好保护投资者的利益,更努力为投资者服务。
 
  我今天就讲这三点,谢谢大家。

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