陈福录的个人空间

博客

担保司法解释征求意见稿预购商品房抵押预告登记制度的解读(二)

  2020年11月10日,笔者就最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿,下称担保司法解释征求意见稿)第五十一条进行了解读。之后的十多天来,笔者一直在思考以下问题:
 
  一是抵押预告登记的效力是什么?
 
  二是《民法典》第二百二十一条第一款“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”中的“处分”是否包括人民法院拍卖或者变卖抵押财产?
 
  三是《民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效”中的“不动产登记”是否指首次登记?
 
  四是如果因开发商原因无法办理首次登记的,债权人如何救济?
 
  对于第一个问题,无论《物权法》还是《民法典》均未作出规定,担保司法解释征求意见稿第五十一条第一款仅规定:当事人以预购商品房设立抵押,办理抵押预告登记后,债权人请求行使抵押权,经审查……尚未办理首次登记的,应当驳回其诉讼请求,但是不影响抵押预告登记的效力。但对于“抵押预告登记的效力”是什么,担保司法解释征求意见稿却未作进一步明确。不过,预告登记权利人(银行)最担心的是抵押预告登记的房屋被人民法院拍卖或者变卖,但依担保司法解释征求意见稿第五十一条第二款的规定,即便被人民法院拍卖或者变卖,预告登记权利人(银行)自办理首次登记之日起仍可向受让人主张行使抵押权。由此可见,明确“抵押预告登记的效力”似乎没有实际意义。
 
  对于第二个问题,无论《物权法》还是《民法典》均未作出规定。从担保司法解释征求意见稿第五十一条第二款“抵押财产被人民法院拍卖或者变卖”的规定可推出,《民法典》第二百二十一条第一款中的“处分”不包括人民法院拍卖或者变卖抵押财产,即人民法院可以处分(拍卖或者变卖)已办理抵押预告登记的房屋。不过,预告登记权利人(银行)不用担心,即使人民法院成功拍卖或者变卖抵押财产,预告登记权利人(银行)自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。这是将抵押权追及力扩张到了抵押预告登记中。
 
  对于第三个问题,从担保司法解释征求意见稿第五十一条的规定可以推出,《民法典》第二百二十一条第二款中的“不动产登记”应指首次登记。依此,“能够进行不动产登记之日起九十日”可认定为“能够进行不动产首次登记之日起九十日”。如此以来,实务中银行将抵押预告登记转为正式抵押登记,就没有了办理之必要。
 
  对于第四个问题,多存在开发商因资金链断裂而使“楼盘”烂尾的情况下。在此种情况下,因烂尾而使“楼盘”不能进行不动产首次登记,预告登记权利人(银行)对“抵押预告登记”所享有的利益将不会受到影响。但如果“楼盘”能够进行不动产首次登记,而开发商又因某种原因不进行不动产首次登记,则“抵押预告登记”就会自能够进行不动产登记之日起九十日内因未申请登记而失效,严重损害预告登记权利人(银行)的利益。对此,银行等债权人如何救济,尚无规定可依。笔者认为,应当赋予银行等债权人的救济权,即应当允许银行等债权人代垫有关税费办理不动产登记,代垫的有关税费有权向开发商追偿

阅读(19 评论(0
我要评论
欢迎您

最新评论

北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码