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谁的法律图景,何种情境结构 | 反思《公共法哲学》论证思路

  翻开《公共法哲学:转型中国的法治与正义》(以下简称《公共法哲学》)一书,作者孙国东先生博学多识的才气扑面而来,让整天沉浸于法律条文的笔者,感到耳目一新,打开了通往政治、社会、历史这些深厚维度的天窗。

  孙国东先生不满于当下思想界最主要的三种思潮即自由主义、新左派和新儒家,认为三者都是直觉主义,分别立基于社会政治秩序(法律秩序)具有正当性的道德直觉、具有目的合理性的政治直觉和具有可欲性的伦理直觉之上。孙国东先生提出超越直觉主义的“理性之公共运用”,也就是“言公之学”,公共法哲学就此出场。[1]公共法哲学主张“理”应由公共证成——而非独白式的“道德唯我论”——确立起来。[2]

  以对话沟通方式达成共识的公共证成,与笔者主张的心学法学的多数决方法,如出一辙,这是多么美好的生活世界的想象。虽然如此,笔者在阅读过程之中,却感觉到孙国东先生以情境结构为由,以不可置疑的口气,推出绝对的法律理想图景,所谓的公共证成也就边缘化,成了无足轻重的修辞。著作之中诸如此类的内在矛盾关系,不在少数,也使笔者产生深深的疑虑。于是不揣浅陋,提出自己的质疑之思,欢迎大家批评指正。

  一、中国法律图景之孙式构建

  2006年,邓正来先生出版了《中国法学向何处去》,犹如当头一棒,惊醒如在睡梦中的法律人,引起中国法学界人士的纷纷议论:什么样的法律及其制度才是中国应当的法律图景?!由于邓正来先生是纯粹站在哲学角度进行发问,缺乏具体法律经验性材料以及政治、社会、历史角度的分析,具体中国法律图景仍然空空如也。可惜的是,邓正来先生于2013年溘然而逝,由他开启的中国法律图景之问,成了未竟的事业。出师未捷身先死,长使英雄泪满襟。

  孙国东先生师承于邓正来先生,为了完成邓先生未竟的事业,于2018年出版了《公共法哲学》,系统提出孙式法律图景及其理论的政治、社会、历史根据,以及实现法律图景的具体路径方法。

  马克思说:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应当以社会为基础”。[3]中国有着几千年的农耕社会传统,乡土社会根基深厚,与乡土社会相适应的是一种费孝通所说的“差序格局”和“礼治秩序”,信奉的是等级制度。在这种等级观念的传统社会文化没有转变的情形下,追求平等式法治无异于缘木求鱼。但孙国东从社会角度着眼,认为中国已经走向城市化,社会基础已经发生转化。“如果说,旧有的文化现象(‘差序格局’)遵循原生结构(乡土社会和传统社会)之运行逻辑而在新的结构(城市化的现代社会)中开始发挥着‘反功能’,那么通过新的制度和机制之建构(与城市化相适应的‘社会基础秩序’)所形成的‘功能对等项’,则可以替代该文化现象在新的结构中所发挥的功能,并会因这种功能替代而抽空旧有文化现象的运作逻辑或再生产机制,从而促进法律文化的调适性变迁”。[4]这样,中国法治社会之梦不远也。

  就这样,孙国东先生以脚踏实地的姿态,以冷静的视角剖析当下转型中国。法治必须是一个具体时空下的实践活动,而不是凌空蹈虚的艺术虚构。“中国式法治”必须考虑当下中国具体实践的约束条件:首先,中国是个文明型国家。中华文明从“轴心文明”开始,一直延续至今。虽然有不同文化如佛教进入,中国人还是中国人,没有变成印度人;如科学文化进入中国,中国人也没有变成欧洲人;虽然有游牧民族侵入中国,但最终还是被中国化。可见,中华文明影响深远。其次,中国是个超大规模性国家。中国人口众多,地域广大,民族众多。如此超大规模的国家,如何基于永续国家的政治运行机理确保现代中国的政治统一?最后,中国是个社会主义政党的国家。[5]

  由于存在约束条件,孙国东认为目前中国属于“经未定”(现代中国的文化认同未定型)的转型时期的中国式法治,于是提出了一种“功能主义的法治观”。功能主义的法治观,其政治目标在于建构中国式永续国家。所谓永续国家,也就是国家永远没有革命、政变等推翻政权行为,政府永远处于平稳更迭状态。从永续国家的概念视角出发,孙国东先生认为,功能主义的法治观不同于形式主义的法治观、工具主义的法治观。形式主义的法治观,就是法治型支配,法律具有自主性,如同当今大陆法系的法治国家的法治观,其政治目标在于保障永续国家;工具主义的法治观,强调法律是统治阶级的工具,法律具有非自主性,其政治目标在于维护政治统治。孙国东先生再三强调功能主义法治观的基本理念不同于形式主义法治观及工具主义法治观,形式主义法治观的基本理念是“法律的至上性”,工具主义法治观的基本理念是“法律的工具性”,而功能主义法治观的基本理念是“法律的不可随意支配性”。[6]

  法治必须是创造出来,而不是天上掉下来的,所以需要具体实践推进。孙国东先生借用吉登斯的观点:“不是一个‘预先给定的’的客体世界,而是一个由主体的积极行为所构造或创造的世界”。[7]形式主义法治观在于维持永续国家,而当下的中国在于建构永续国家,形式主义法治观是中国法律人将来的法治观。从发展的目光而言,功能主义法治观处于工具主义法治观与形式主义法治观的中间地段。如何走向形式主义法治观,确实需要面向实际一步一个脚印引导前进。这也是孙国东介入性学理分析的良苦用心所在。

  转型中国之所以适应功能主义法治观,是因为正义不是单向度的,而是关联性的正义,也就是情境化的正义。孙国东先生认为,“单向度的正义”观常常体现为心智单一的正义观,那么“关联性正义”则是无立场的,不把任何既定立场作为预先的出发点。具体情况具体分析,在各种关系性的互动情境中建构相应的正义规范或正义法则。[8]孙国东先生批评道,正义之规范性要求证成和确立的过程,其实是将自由、平等、民主等价值平衡和整合为一个相互兼容、互为支援之价值结构的过程。而一旦脱离了特定政治社会的独特情境,这种平衡和整合便失去了依凭,我们只能转而听任直觉主义之智性懒惰的肆虐,甚或诉诸意识形态的价值独断——所谓“中国学术之幼稚”,莫为此甚。[9]

  为此,经过孙国东先生研究得出,转型中国的“关联性正义”的评价法则如下:一是社会正义与个体行为正义的平衡:在为个体课予义务的情境下,社会正义优先于个体行为正义;二是“多代人正义”与“一代人正义”的平衡;三是国内正义优先于国际正义;四是立法正义优先于执法正义、司法正义;五是财政“输出”与“输入”平衡;六是国家权力与经济领域、文化领域的关系中,国家权力正当运行的优先性(须兼顾国家权力正当性和可行性)。[10]

  为了促进中华文明的发展,“接榫、吸纳转化甚至超越”现代文明,孙国东先生主张平等对待不同学说,提到了国家中立性原则。但是,他不得不受限于前述情境化的正义原则,提出适合转型中国的具体情境下的国家中立性原则,也就是“共同政治文化范导下的国家中立性”。“共同政治文化范导下的国家中立性”,有着具体的规范性要求,即:在坚持四项基本原则、秉承富强民主文明和谐美丽的现代化目标的基础上,国家应最大限度地在现代文明体系、中华文明的“轴心”文化遗产、中华文明的其他文化遗产及毛泽东时代的社会主义传统等多元文化之间保持中立,充分尊重公民个体化的文化权利,以推进不同文化体系之间的充分对话和融合,从而为社会主义新文明体系和转型中国文化认同的建构,创造宽松的文化条件。[11]

  对于具体法律制度而言,孙国东先生主张立法优先于司法,在立法过程中,强调法律的“认知开放”;在司法过程中,则应强调法律的“运行闭合”。也就是说,在法律秩序的建构过程中,应当优先强调法律的“认知开放”(法律的非自主性),以确保法律秩序的合法性;在法律适用过程中,应优先确保法律的“运行闭合”,以实现法律运行的自主性。[12]虽然孙国东先生强调立法过程中的认知开放,依照前述所知,也是在具体规范性前提下进行的。这貌似螺蛳壳里做道场,意义极其有限,甚至南辕北辙。由此可见,公共法哲学的公共性是极其有限的,马华灵甚至认为是没有公共的公共性。[13]

  通过以上的阅读归纳,永续国家就成为一种普遍性现代国家方式,也就是孙国东先生的远期理想命令,一种远期的法律理想图景。而转型中国的有着具体规范性等情境下的功能主义法治观,就是孙国东先生的短期法律图景。

  笔者认为,上述法律理想图景的建构,可以体现孙国东先生个人的法律情结,不具有普遍性,以此相关的论证思路难以成立。

  二、谁的法律图景

  孙国东先生一方面不满于当下思想界最主要的三种思潮即自由主义、新左派和新儒家,认为三者都是直觉主义。另一方面又独断地提出永续国家观及功能主义法治观。孙国东先生构建的法律图景,难道不是直觉主义吗?!难道不是独白式的“道德唯我论”确立起来的吗?!这到底是谁的法律图景呢?

  如果说公共法哲学主张之“理”应由对话式的公共证成,孙国东先生到底与谁对话一起公共证成呢?所谓的公共证成,根本就不是真正的逻辑或者说经验证成,而是人多者胜,仅仅是一种确认多数人共识的方法,也就是多数决。所以必然得出只要是多数人认可的“反正义的公平观”(具体内容可见下文),就是一种公共证成的正义观,也符合“公共法哲学”的主张,但是孙国东先生又在著作中大力批判“反正义的公平观”。这何尝不是自相矛盾呢?!

  就此,笔者感觉到孙国东先生主张的实质正义观和公共法哲学存在无法共存的内在分裂。根本原因在于孙国东先生没有真正地认识到,在价值领域不存在真正的证成之说,只有直觉主义。一旦拒绝直觉主义,公共法哲学也就自掘地基,名存实亡。

  实质正义观的普遍性,在孙国东先生的著作中贯穿始终,如“既来自对普遍主义的现代性理念或价值(而不是现代性理念或价值的规范性要求及与之相适应的制度和实践模式)的承认,也来自中国宪法、党章及政治纲领(如社会主义核心价值观)中蕴含的‘仍待兑现的承诺’,如自由、平等、民主、正义(公正)等——这些既承诺了中国现代转型的政治理想,也是对自由、平等、民主、正义(公正)等普遍主义的现代性理念或价值的制度化承认”。[14]问题就在于,这些普遍主义现代化理念或价值,是真正论证出来的吗?关于这一点,有必要予以充分重视,笔者就以康德道德哲学为切入点展开论述。

  康德哲学包括道德哲学,也可以说就是自由哲学,因为康德始终围绕着“自由”展开全方位的论证。若生活在基督教文化之中,就会感觉到康德的论证天衣无缝,非常严密。康德哲学为孙国东先生所谓的以“自由”为核心的现代政治价值,奠定了普遍性和客观性的理论基础。

  孙国东先生如何看待康德的道德哲学?《公共法哲学》前后缺乏一致性。在第三章《转型法哲学》中,孙国东先生认为:“康德——朱熹式的道德认知主义,可以使伦理价值具有超越于个体自然欲望的客观性和普遍性。然而,它们亦有着内在的根本缺陷:它们都是一种‘独白式的道德唯我论’,不符合现代意识结构下实践规范的证成原则……为了顺应现代意识结构的特点,我们必须把实践规范的证成基础由‘独白式的’改为‘对话式的’。”[15]

  关于这一对话式的主张,笔者十分赞同。但是,在第七章《关联性正义》中,孙国东先生话锋一转说:道德世界是一个普遍主义的共享世界,但政治社会是一个特殊主义/情境主义的自主实体,与道德世界和政治世界分别预设了康德意义上的完全理性存在者和不完全的理性存在者相一致,它们亦遵循着不同的正当性原则:前者奉行的是“普遍主义的道德原则”,后者遵奉的是“民主的合法性原则”。这即是说,普遍主义的道德并不是评判某个政治秩序之正当性的自足标准;相反,基于政治共同体成员之“同意”的民主合法性,才是评判政治秩序之正当性的基础标准。[16]在这章其它部分,孙国东先生还是认可康德意义上的道德形式合理性的特性。

  如何理解孙国东先生前后矛盾的主张?根据孙国东先生的“政治价值”与“政治价值观”区分说,可以得出相应结论。所谓的“政治价值”与“政治价值观”区分说,前者指涉自由、平等、民主、正义、法治等现代性价值本身,属于具有跨文化普遍性的政治文明范畴;后者指涉关于这些政治价值的某种观点,也就是关于政治价值的具体规范性要求的某种观点及与之相适应的制度和实践模式,它们则属于具有情境依赖性的政治文化范畴。[17]因为康德道德哲学为普遍性的现代政治价值奠定了理论基础,所以孙国东先生应当认可康德道德哲学的普遍性和客观性。否则,普遍性现代政治价值就成了无源之水。

  如果笔者的判断正确的话,康德道德哲学的论证到底是认知意义还是直觉意义的就值得分析和说明。孙国东先生认为,康德式的道德是认知主义的。当然,从表面而言,康德的三大批判层层论证,目的在于说明“人是目的”(即自由价值)。但是,通过康德《道德形而上学奠基》就可以发现,康德的道德哲学根本就不是认知意义上的,而是直觉主义的,正如笔者在《心学正义——看不见的法律》一书中所指出:

  康德哲学虽然美丽,但是绝对命令道德观,毕竟是建立在宗教信仰的基础上,“义务道德观”、“三大公设”及“三大公式”本身都是来自基督教背景下想当然的理想设想,来自自觉的直觉判断,与心学直契心体没有什么不同,都是中国式心本体论的产物。虽然康德对纯粹实践理性经过大量的论证,但是“三大公设”及“三大公式”与十二等先验范畴一样,却是突然而至,腾空降临。首先,道德法则与敬重的道德情感(即良知)有关。虽然康德认为,“敬重被看做是法则作用于主体的结果,而不是法则的原因。”康德对敬重的道德情感作如此判断,以试图区别于外物刺激所引起的欲望情感。但是,这种区分理由毕竟是康德的自我想象,缺乏实体证据证实。如果没有敬重的道德情感,纯粹的道德义务,即使是理性的命令,也会失去道德的动力。所以,道德情感何尝不是道德的原因呢?其次,康德道德观的形而上学论证,关键在于定言命令的公式。定言命令本身没有其他目的,命令本身就是目的,必须这样行动。由于定言命令是无条件的、绝对的、必然的命令,凭什么从定言命令的逻辑中推出“人是目的”的“目的公式”呢?这根本无法推出。康德的道德哲学的核心在于“人是目的”,只有“人是目的”,才可能进一步推出“自律公式”。同样道理,定言命令也是无法推出“普遍公式”。因为从逻辑角度而言,你有你的定言命令,我有我的定言命令,这完全成立。即使定言命令的形式,只有一个。但是,这一形式一旦加入内容,就可能出现相互冲突的多个具体内容。正是由于康德的绝对命令公式无法像数学公理一样,导致在实践上,无法推出完善的像数学一样的具体规则体系。笔者认为,在俗世层面而言,良知无法排除经验内容,必然自觉或不自觉地保护自己个人的安全及自由,“人是目的”有自爱的影子,虽然发轫于宗教信仰。[18]

  既然“人是目的,而不仅仅是工具”不是论证出来,为何影响极大,穿透古今呢?笔者认为,这就是康德学说的伟大之处,他在无意之中夸奖了俗世中人,无形拔高了每个人的地位和尊严,也就是拍了古今中外所有人的马屁。大家听了很受用,纷纷予以接受。任何一种关于价值领域的学说,必须直抵人心,人们才会接受。这也是笔者所主张的“尽理尊心”的意义所在。尽理尊心,是指穷尽说理,听不听还得尊重别人的心中意见,这也是人的主体性地位的当然自主之义。

  不管是罗尔斯的正义论,还是哈贝马斯的主张,都需要世俗中人的心灵自觉(直觉)判断,加以取舍,没有什么绝对普遍性可言。否则,就会走入独断主义的泥潭之中。

  关于价值领域的无法严密逻辑或经验论证之困境,维特根斯坦在其《逻辑哲学论》也有其精辟的断言。《逻辑哲学论》最后一个论断也就一句话:对于不可言说的东西,人们必须以沉默待之。[19]即我们只能表达物和物的结构。按照《逻辑哲学论》的逻辑,科学、经验都是可以言说的,但是超出这个范围之外的东西是不可言说的。《逻辑哲学论》提到“的确存在着不可言说的东西,他们显示自身,他们就是神秘的事项”。[20]这些不可言说、说不清楚的东西就是价值(人生的意义),只能依靠我们的精神体验。所谓的“不可言说”是指无法通过形式逻辑说明,无法像对待科学一样进行言说。《逻辑哲学论》认为“伦理学是不可言说的,伦理学是先验的”。[21]

  何为“伦理学”?一般认为,对维特根斯坦来说,伦理学就是对生命意义的探究,而绝不是别的什么。但是,维特根斯坦对一般意义的伦理学,也是持有一种严厉的批评观点,在与维也纳小组的谈话中,他明确地表明了这一点。他说:“我认为结束一切关于伦理学的喋喋不休——是否有伦理学的知识,是否有价值,善是能够被定义,等等,是非常重要的。在伦理学中,人们总是想说一些与事情的本质无关,也绝不可能有关的东西。无论可以给善下什么定义,可以先天地肯定,设想这个公式同人们真正意欲的东西相一致,永远是个误解。(穆尔)但这种意向和动力暗示着某些东西。”[22]

  所以,除了事实可以用形式逻辑语言予以描述,前期维特根斯坦对于一切价值问题,包括人与人之间的关系的正确之理,都是归入不可言说的世界之外的领域。《逻辑哲学论》虽然提到:“在建立一个具有‘你应当……’形式的伦理学规律时人们首先会想到:如果我不这样做,会有什么后果?但是,显然,伦理学与通常意义上的惩罚和奖赏没有任何关系。因此,这个有关行动的后果的问题必然是不重要的。——至少这样的后果不应该是发生于世界中的事情。因为在这种提问方式中的确必然含有某种正确的成分。尽管必然存在着某种伦理学的奖赏和伦理学的惩罚,但是他们必然是存在于行动本身之中的。”[23]

  或许有人由此似乎认为,伦理学与通常意义上的惩罚和奖赏(包括法律惩罚)没有任何关系,但是只要人们提问方式中含有某种正确的成分,就不是世界之中的事情。如对法条作出是否正确的评价时,或者在法律适用中,寻找一个正确的答案时(好的判决),那么必然存在于事实之外的价值判断。正如维特根斯坦所言:如果存在着一种具有价值的价值,那么它必然位于所有正在发生的事情和实际情况之外;[24]“世界的意义必然位于世界之外。”[25]

  “价值是不可言说的”,然而人类的语言具有天生的冲动,总想冲破不能逻辑言说的界限,一直在言说价值。《逻辑哲学论》序言就认为这是在“胡说”。[26]所谓的“胡说”,不是不能说,而是不能通过纯粹形式逻辑表达。法教义学及法学理论,也是价值判断之学说,也就是无法通过纯粹形式逻辑予以说明的。我认为这一观点在现实法律中是相当有道理的,从现在国内外正在兴起的“法律推理的可废止性”学说就可一叶知秋,该学说认为如果某一规定无法通过形式逻辑贯通到底,就应当废止。法律确实无法通过纯粹形式逻辑言说,逻辑分析必须最终还需要经过价值的把关。也就是说法教义学的言说主要是艺术性质的言说,给法律披上一件似乎是合理的外衣而已。

  笔者认为,为何道德哲学难以普遍化,需要内心的神秘精神体验呢?根本原因已经被康德认识论所揭示——只要承认人类有着先验的自由,那么人类就具有认识的局限性,只能认识现象,不能认识物自身,也就是正义等价值的不可认识性。[27]

  正因为如此,晚年的维特根斯坦虽然转型于日常语言哲学,但是对于不可言说的领域,仍然保持沉默的态度,如果非得要进行形式逻辑言说,也是没有意义的。由于正义等价值不可认识,在于本体的自由良知(主观的善良意志)之中,这也是孙国东先生主张“公共法哲学”得以成立的前提条件。否则,一切都可以论证得出普遍性,哪有“多数决”的空间,又哪有什么“公共法哲学”的容身之处?

  综上所述,笔者认为永续国家观及功能主义法治观,是孙国东先生自觉(直觉)主义的产物,具有个体性,而不具有普遍性。所谓言之凿凿的论证,仅是为实现特定目标的路径方法而已。由于正义不可认识,正义在每个人的良知之中,所以中国法律图景既不是在既定实体条文之中,也不是在具体实体建构理论之中——最好方式就是在陪审团“多数决”制度的前提下,在一个又一个的个案中逐步推进,以达到“公共法哲学”的理想法治目的。这也是笔者力推心学法学的原因所在。

  三、何种情境结构

  在结构主义哲学思潮看来,人没有自由,是被结构所规定的。如果发现结构之所在,就可以找到解释相关问题的钥匙。如何寻找结构,有共时性的研究方法,也有历时性研究方法。孙国东先生从历时性和共时性角度都进行深入研究,其中对于共时性问题分析道:

  “对西方国家来说,政治上的参与平等问题、经济上的分配正义问题和文化上的认同平等问题,大致是沿着历时性的自然时间逐步凸显出来的。大致来说,参与平等主要是西方工业社会时期所面临的正义问题,分配正义是工业社会的后期,特别是1960年代以来的‘后工业社会’更为凸显的正义问题,认同平等则是1980年代以来随着文化多元主义思潮的兴起始被列入现代社会的正义议程之中。然而,所有这些正义议程,都共时性地存在于转型中国——此即为转型中国正义问题的‘共时性’。更一般地说,现代性问题的共时性存在,是几乎所有后发国家现代化进程都面临的共同挑战。”[28]“不仅要考虑以政治与社会——历史条件表现出来的‘碎片化’的情境,还要充分考虑一个更为根本、更具有整全性的‘元情境’,即中国现代性问题的共时性。所谓‘中国现代性问题的共时性’,其基本含义是:西方在不同历史阶段的现代性诉求在当下中国是‘共时性’地存在的”。[29]

  在孙国东先生看来,“共时性”是指在某一时间一起存在的意思,也就是同时性的意思。在笔者看来,虽然这样理解“共时性”似乎是国内主流观点,但却意义不大。因为时间总是在流变,今天一起存在不意味明天一起存在,或多或少总会在起变化。这样所谓的共时性其实也就是历时性。在结构主义哲学语境中,共时性研究,就是为了寻找某种稳定的结构(包括语法结构),能够跨越时间而存在,过去、现在、将来皆是如此,如同“今月曾经照古人”。对于明月照人而言,古人与今人感受是一样的,犹如共同进行时。正是由于共时态,所以,明月是个超稳定的结构,照尽古今中外所有的人。结构主义的共时性,其重要性不言而喻。

  典型莫过于克洛德 ·列维-斯特劳斯的结构人类学思想,其所谓的“结构”就是指社会文化现象内部各要素之间的关系和联系方式,结构是从不同社会的丰富文化现象中总结归纳出来的,能够运用于解释任何社会。在具体的研究方法上,克洛德 ·列维-斯特劳斯深受结构语言学家索绪尔和雅各布逊的影响,无论是对结构模式的划分还是对结构层次的转换,他都极力反对19世纪社会科学研究中只侧重现象过程的“历时性”研究方法,主张通过建立模式对现象采取“共时性”的结构研究方法,来理解社会结构的全部过程,也就是通过现象中超时空的具有普遍意义的“结构”分析来把握现象的本质。[30]克洛德 ·列维-斯特劳斯的结构人类学的就是从共时性的角度出发,从混乱的社会文化现象中找出稳定的秩序,这种稳定秩序就是社会的“无意识结构”,“无意识结构”能够解释过去、现在及将来的任何社会。

  我们应当从共时性的角度出发,去寻找古今中囯人挥之不去的法律情境结构,而不是在历时性中寻找,历时性往往转瞬即过的。在共时性及历时性这一问题上,笔者作出上述与孙国东先生不同的理解。

  那么我们不禁要问,古今中国人挥之不去的法律情境结构到底是什么?也就是中国人安心立命根据何在?笔者认为,就是心学良知。孟子曰:“所不虑而知者,其良知也”。之所以可以做到不虑而知,孟子认为,万物皆备于我;仁义礼智根于心。换成现在的语言就是,价值判断来自主观自由的善良意志。孟子的“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣”以及“四端之心”,奠定了我国文化内在超越的假想根据。之后,陆九渊的“心即理”及王阳明的“心外无理”的先后提出,逐渐完成了儒家心学的内在超越的理论体系。

  唐代六祖慧能的《六祖坛经》,则是中国本土的佛教经典,成就佛教本土化的伟大创举,影响深远。禅宗的“明心见性则成佛”,也是外来佛学心学化的表现。道教到了元朝,王重阳创设的全真教,提出了“心本是道,道即是心。心外无道,道外无心”的心内求道的方法。道家在具体方法上,与心学如出一辙。

  中国内在超越在于“心”,“良知”就是我国“自然法”的具体体现。王阳明致力于“致良知”,目的在于寻找世俗的是非道德的根本依据。

  良知就是四端之心,就是法律的最高根据,所以春秋决狱才一直是中国传统司法重要方法。遗憾的是,现在我们法律人无视中国人的情境结构,往往无视良知,习惯斥责民众依照良知办事为法盲。由于过度信奉制定法,走向纯粹的法律形式思维,导致本末倒置,社会道德沦丧。正如阿列克斯·德·托克维尔为美国陪审团制度辩护时说:“法律常常是不稳定的,除非它们建立在一国的民俗基础上;民俗是一个民族唯一经久不衰和永不改变的力量。”[31]

  法治需要良法,在中国,良法需要“良知”;否则,法治之途必将徘徊不前。当然,这种良知应当是多数民众“良知多数决”为准,不应以个人良知为最终判断根据,这也是孙国东先生提倡的“公共法哲学”的公共性之根本所在。为此,笔者需要质疑孙国东先生所要超克的“反正义的公平观”。

  孙国东先生在著作中大力批判“反正义的公平观”,认为这是转型中国社会必须予以超克的观念。所谓“反正义的公平观”,简单一句话就是,主张形式平等,但违反实质正义。如“王侯将相宁有种乎”著名口号,就是一种典型的注重机会公平的观念:它不反对等级制本身(“王侯将相”),所质疑的只是谁成为等级制的受益者(宁有种乎)。[32]

  孙国东先生分析道:“孟子的‘仁政’思想(特别是‘暴君放伐论’)和荀子的‘从道不从君’思想(特别是对‘汤武革命’的正当化),既确立了‘道尊于势'’德尊于位‘在儒家中正统地位,亦赋予了儒家以革命精神,奠定了中国革命传统的道义基础。”[33]由于中国儒学重“仁”,所以农民起义不计其数;日本儒学重“礼”,所以农民起义少之甚少。正是传统这种注重形式为“反正义的公平观”提供思想渊源,它使得人们倾向从“机会平等”(而不是“应得”)的角度看到各种正义事项,并极易激发人们对各种社会不公现象的不满情绪和反抗行动。“凭什么他可以……,我就不可以”——这种在社会抗争中经常出现的句式,不过是在以现代的方法在表达“宁有种乎”的不满。[34]

  笔者认为,追求平等甚至超越自由(实质正义),这根本就不是中国特色。首先,全世界人民莫不如此。这一点,托克维尔《论美国的民主》(下卷)第二部分第一章题目就是:“为何民主国家爱平等甚过爱自由”。在这一章中,托克维尔提出:“人民追求平等的激情是一种不可抵抗的力量,凡是想与它相抗衡的人或组织,必然被它摧毁。在我们的这个时代,没有平等的支持,就不可能实现自由,即使专制制度本身,也需要平等来维护它的统治。”[35]放眼现实,美国黑人争取平等的暴力运动,也是所谓“反正义的公平观”的体现。英美法系的陪审团制度,更是权力平等的有力写照。

  其次,从理论上而言,没有平等,何来实质正义!你是奴隶,我是奴隶主,生杀予夺都掌握在我的手中,有何实质正义可言。所以,“从道不从君”主要就是实质正义观,而非形式正义观。只要是人,只要有良知,追求平等则尤其强烈,如《孟子·告子上》中“圣人与我同类”、《孟子·离娄下》中“尧舜与人同耳”、《孟子·告子下》中“人皆可以为尧舜”等。正如萧公权所言:“良知致人于平等,亦即使之得自由。盖人求得心,则一切外在之标准悉丧失其威权,而言语行为皆纯由个人自决”。[36]

  最后,至于中国农民起义不计其数,必须考虑社会、地理等各种因素,不能单独归咎于“反正义的公平观”。

  结语

  《公共法哲学》所主张的公共证成方法,笔者举双手赞成。但是,孙国东先生的具体法律制度主张如功能主义法治观,无疑就是实用主义的观点。从目的理性而言,一旦目的已经成为行动的目标,若有心为之,条条大路可以通罗马,无需僵硬呆板地按部就班。若无心为之,孙国东先生的主张无疑就成为形式规范的“正当化”依据,请君入瓮,作茧自缚。

  如对于具体的个案而言,在司法过程中,不顾理性的局限性,不顾理性够不着的天理良心,一旦强调孙国东先生所主张的法律“运行闭合”方式,那就是形式逻辑条文主义,就是独断思维的司法。即依照法典,法官就像机器人,输入事实和法条,裁判就能得出唯一正确的结论。这就是20世纪50年代之前“欧陆法系”法学界的普遍思维毛病。遗憾的是,法学界的独断思维在今天的中国依然盛行。所以,《公共法哲学》需要真正走向公共性,而不是犹抱琵琶半遮面。

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