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普通法系法官背离先例的经验及其启示

  《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第一次正式提出建立案例指导制度的构想,2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)的出台则标志着案例指导制度真正在我国落地生根。截至目前,最高人民法院已先后发布了24批总计139个指导性案例,虽然在实践中这些指导性案例获得应用的情况各有不同,但不容置疑的是它们在特定问题上或多或少都确立了特定的裁判标准或尺度。无论是当事人为求得自己的争议能像既往“同案”那样被“同判”而积极提供相关案例,还是法官为了统一裁判尺度而主动寻找和适用案例,背后所依赖的都是“同案同判”这一根本性的形式正义原则。正是基于这个原因,一个普遍的共识得以形成,即遵照先例被认为是必要且重要的。这种必要性和重要性尤其体现在它表面上具有极大的吸引力,对于法院而言,循例判决可以提高裁判效率、统一法律适用标准、维护法律的确定性;对于当事人而言,这可以保护他们对于裁判一致性的合理预期、限制司法裁量权的滥用、获得公平的对待等。所有这些也通常被学者用来为我国的案例指导制度进行辩护,希冀指导性案例能够像普通法的判例那样指导和约束未来类似案件的裁判。不过,在面对相关指导性案例时,法官是否应当必须对其加以援引,还是可以正当地选择不参照?对于这个问题的回答将决定着指导性案例适用的基本走势。通过抽象将这一问题作一般化处理,就会进一步转化为“法官是否允许选择背离先例”?这种背离行为何以能够被证明是正当的?对于这些问题的处理,普通法系具有比较成熟的经验,本文拟对普通法系法官背离先例的理论和制度实践进行考察,并从比较的视角出发探索普通法经验对我国案例指导制度发展所可能具有的启示
 
  一、普通法系法官背离先例的形式
 
  在一个更具一般意义的层面上,“法官应受法律拘束”这个古老的教条在松动,不再绝对地要求法官毫无例外地适用法律,相反在特定情况下法官基于充分的理由可以偏离现有法律。同样地,遵循先例也不是一个要求绝对贯彻的原则。作为一项原则,它当然存在例外,经验和常识告诉我们,做出先例判决的法官也会出错,当手头可用的某个先例在道德上存在严重缺陷时,如果执意贯彻遵循先例原则,复制错误的判决,那么其结果必然会带来更大的不正义。在此情形下,真正的明智之举是允许法官在一定范围内背离先例,在实践中普通法系法官主要采用以下两种形式来规避先例。
 
  (一)区分先例
 
  我们通常在两种意义上使用“区分(技术)”,一种是在先例案件内部的区分,即区分“判决理由”与“附带意见”,前者对后案法官具有法律上的拘束力,而后者仅仅具有说服力;另一种则是在案例之间的区分,即通过对两个案件所蕴含的关键性事实的比对,来判断二者究竟是否相似案件,从而决定是采取等同的处理方式还是区别加以对待。可以说,这两种区分技术构成了判例法体系得以有效运行的重要方法保障。很显然,我们此处主要是在后一种意义上使用区分技术的。遵循先例的哲学基础是形式正义原则,即类似的案件应类似处理(同案同判);同样地,区分先例的哲学基础也依赖于同一原则,形式正义原则的消极一面要求对不同的案件也应做出不同的处理(异案异判)。遵循先例与区分先例构成判例法的一体两面,在维护判例法体系基本稳定性的同时又能够通过区分技术给其带来一定变化发展的空间和活力。
 
  遵循先例原则是判例法运作的常态,而区分则构成遵循先例原则的例外。区分通常会采取不同的方式:(1)“一般区分”,这是一种常规的区分形式。即法官在个案中放弃参照某个相关的先例,先例虽然被以某种形式规避,但是仍然具有规范拘束力,“这是因为在大多数区分先例的情形下,法院只是宣称被区分的那个先例规则不具有可适用性”,而这也正是“区分”与“推翻”之间的核心区别之所在。在这一模式下,对采取“区分”的决定性理由是前后两个案件并不具有相似性,因而先例规则不具有可参照性。(2)“特殊区分”,这是一种较为微妙和高级的区分形式。与一般区分最大的不同之处在于“特殊区分”涉及对原有先例规则的改变,这一点与推翻先例有点相似,但不同的是“推翻”是对过去先例的根本性否定,并且通常由享有推翻权的主体来完成。“特殊区分”之产生通常源于先例规则的提炼与表达出现某种瑕疵或缺陷,如在事实描述环节遗漏掉部分关键性事实,而一旦重新将这一关键性事实添加进来,案件的判决就将可能随之发生改变。
 
  两种不同的“区分”形式无疑都体现了法官在遵循先例方面的灵活性,尤其是“特殊区分”更是体现了法官通过“区分”在发展法律方面所起到的重要作用,一如著名英国法哲学家拉兹所强调的,“既然‘区别’意味着改变正被区别的规则,那么有权区别就是有权发展法律”。由于推翻先例更为复杂且投入成本更高,因此在不推翻先例情况下通过增加关键性事实这一做法可以限制先例的适用,这实质上等于是限制和缩小了判决理由的范围,为判决结论的成立增加了更多实质性条件,“先例判决的成立既依赖于先前的事实要素,也依赖于新添加的事实要素”。经过这样一种加工和修正的过程,先例裁决在某种程度上得到“重新的理性化”。目标案件因缺乏经修正后的新先例规则的事实要件,而自然排除适用先例规则的可能。这一方面,体现了“区分”活动对法律的发展;另一方面,通过发展法律来尽可能避免裁判错误的出现。
 
  (二)推翻先例
 
  从纠错的功能来看,区分先例是一种更为常见和便捷的纠错机制。除此之外,还有两种纠错方式:其一,通过立法性程序进行修正,从“制定法高于普通法的效力且可以废止普通法”的一般性原则出发,立法机关可以以成文法的形式明确纠正或废止有瑕疵的先例;其二,通过司法的程序和方法来推翻或废止旧有的问题先例。立法性程序固然明确和正式,但启动立法程序并非易事,并且频繁通过立法来废止先例也不现实,根本无法满足司法实践的现实需要;而相比之下,司法的方式则较为简便易行,且操作成本较低,能够更灵活地满足实践裁判的需求。
 
  推翻先例,一般意指上级法院推翻下级法院或本院在先例判决中所确定的判决理由,从而使先例丧失对眼前待决案件的法律拘束力。从这个概念可以看出推翻先例具有如下4个特征:(1)推翻先例具有选择性,而不是一种普遍的司法推理模式,只有特定的法院才有权从事此种司法活动,亦即上级法院有权推翻下级法院的判决,或者说,法院有权推翻本院以前所作出的判决。一般而言,下级法院无权推翻上级法院的判决。(2)推翻先例的直接后果是彻底否定先例的效力,并会以新的先例规则取而代之。相比之下,区分先例通常并不会直接否定先例的效力,即便是“特殊区分”也不会从根本上动摇先例的法律拘束力。(3)推翻先例能够从根本上推动法律的变革,它在本质上属于“法官造法”的范畴。它虽然能够给法律体系的发展带来一定的灵活空间,但是并不是无需任何代价的。一方面,它会破坏法的安定性,对先例的推翻实质上是法院在相互冲突的诸多价值中进行选择和判断的过程,同时也是在稳定性与变化发展之间作出的一种价值选择。另一方面,推翻先例因创设新规则故会增加不少成本,人们需要投入很多时间和精力去了解新的先例规则以便能够更好地遵守它。对此,有学者从法经济分析的角度认为“先例变更”会增加“适应成本”。为此,需要警惕推翻先例可能带来的负面效应。(4)推翻先例由于是一种更严肃的纠错工作机制,因此所要求的行动理由也相应地更为严格。区分先例的理由较为简单,只要前后两个案件在关键性事实方面并不相似或先例规则在表达上存在缺陷需要对判决理由加以限缩时,法官就可以采取区分的方式规避先例的适用。推翻先例涉及对法律的根本性修改,通常要求先例存在严重的错误或者不合时宜,否则出于安定性的考虑一般不得随意推翻先例。
 
  实践中,推翻先例会呈现出不同的表现形式。具而言之:
 
  首先,明示的推翻,也被称为严格意义的推翻,是指以明确的方式推翻一个或一系列具有正式约束力的判决。依照美国法学家萨默斯等学者的介绍,明示的推翻包括两种形式:一种是法院以明确的态度否定某个先例的效力,另外一种是法院重组或重建一组案例,这些案例将代表新的观点。在普通法系,一般情况下都会要求推翻先例以明示的方式进行,原因很明显,先例本身就是正式法渊,推翻先例会触及既有法律体系(秩序)的正当性,为防止问题的出现必须采取明示的方式。
 
  其次,默示的推翻,或者称之为隐性的推翻,其通常以一种外界难以察知的方式来达到实质上否定某个先例之效力的目的。即法院并不遵循某个先例,同时也未能明确地承认这一点。为了将这种形式与区分先例加以区别,默示推翻还应附加条件,即虽未明确表示遵从或拒绝某个先例,但在实质上却改变了那个先例或者做出了一个与之相反的判决。这种形式并不常见,但个别法院出于明确推翻可能产生错误或贬损司法声誉等方面的考虑,仍然可能会选择默示推翻。
 
  再次,“预期推翻”,其特殊之处,在于一个较低级别的法院在以下情形下可以无视一个更高级别法院的判决,即他们有合理的理由相信或有充分的证据表明更高级别的法院一旦未来有机会就会推翻自己先前做出的那个判决。有学者认为,推翻先例也包括“下级法院并不明确推翻先例,而是建议做出该先例的高级法院在未来合适的时候推翻它”。这种特殊的推翻形式一直都比较有争议性,常见的反对理由是预期推翻违背了下级法院对于高级法院所负有的服从义务、预期推翻需要一种下级法院无力完成并具独特性的推测性判断,当然它也会面临所有推翻形式都会遇到的共同问题,如损害法律的稳定性、确定性以及可信赖性等;相比之下,支持者认为预期推翻可以让法律通过发展变得更具有可适应性,能够确保对当事人的平等对待,提高法律的可预测性以及司法效率。下级法院预期推翻上级法院的先例自然要承受在上诉审中可能被驳回或再推翻的风险,但它确实提供了一个让下级法院对上级法院判决保持开放性批判的机会。尽管如此,我们仍应看到,预期推翻之所以存在,重要的是因为这为下级法院灵活遵循上级法院的先例提供了一个开放性的视角,使其以一种具有内在反思性和参与者的视角服从和遵守先例。
 
  最后,从对先例的推翻是否具有溯及力的角度,可以进一步区分为有溯及力的推翻与无溯及力的推翻。如果说推翻并未扰乱或动摇之前已经被裁决的案件,那么这种推翻就是无溯及力的推翻,而如果这一推翻已经波及此前已决的相关案件,那么便是一种有溯及力的推翻。严格来说,推翻先例或多或少总是会伴随着“溯及既往”的难题,推翻先例的直接后果是排除先例在眼前待决案件中的适用,那么待决案件的裁决就有赖于法官创设一条新的法律规则,在此意义上推翻先例通常总会有溯及力。当然,为了限制推翻先例所可能产生的溯及力,普通法系国家的法院慢慢发展出了“无溯及力的推翻”技术,归纳起来大体上有3种不同的变体:其一,以新规则取代先例,该规则仅适用于未来的案件,眼前待决案件仍适用旧规则;其二,与前一种略微有点不同,眼前待决案件也适用新规则;其三,新规则只用于未来特别指定的某个日期之后发布的纠纷,眼前待决案件仍适用旧规则。其实不难看出,只有第一种和第三种才属于真正无溯及力的推翻,第二种对于当下案件而言仍然是具有溯及力的。无溯及力的推翻同样也会付出一定的代价,如果坚持纯粹无溯及力的推翻仍然将旧规则适用于眼前案件,那么可能会重复制造错误或不正义;而如果坚持将新规则回溯性地适用于眼前案件,这在本质上又没有将“不溯及既往”原则贯彻到底。因此,在推翻先例的个案情形中,如何能够在“无溯及力”与“有一定程度的溯及力”之间寻求一种平衡也十分重要。
 
  二、普通法系法官背离先例的论证规则
 
  通过赋予法官在特定情境下享有“区分”或“推翻”的权力,法律得以实现变化和发展。背离先例在实质上仍然与遵循先例的原则和精神相一致,即为了更好地推动整个先例体系获得更强的融贯性。由于先例自身所具有的法源或准法源地位,对于先例的背离实质上也构成对既有法律标准的背离,因此这种背离不可能是任意的或非理性的,相反必须提供十分充分的理由,履行相应的论证义务、遵循特定的论证规则。
 
  (一)区分先例的论证规则
 
  区分先例与遵循先例存在一体两面的特殊关系。遵循先例要求类似案件类似处理,也要求不同案件做不同处理,而区分先例更多地与后一种要求相一致。当两个案件并不相似时,不能强迫后案法官硬生生地比照先例裁决,而是应赋予其“区分”的权力。一旦弄清楚区分先例背后的这一哲学思想基础,就可以提炼出区分先例应遵循的论证规则:
 
  1.1 如果法官想要将P(先例案件)与Q(待决案件)进行不同/区别对待,那么他就负有责任对这一决定进行证立,告诉人们他这么做的理由是什么。
 
  当然,这是从法官的视角出发所确立的论证规则,在实践中当事人或代理律师也时常会站在自己的立场要求法院参照或拒绝参照某个先例,并且往往也会提出自己的理由或论证。在此种情形下,依笔者之见,应设立举证责任倒置的特别规则,一旦当事人提出要求(或反对)法官参照某个先例的请求,法官就负有对这一要求进行正面回应的义务,他需要向当事人解释为何应参照或不应参照某个先例。这里以“亚当斯诉新泽西轮船公司案”(以下简称“亚当斯案”)为例,亚当斯是新泽西轮船公司所经营的一个轮船包房的房客,事发当晚他从纽约乘坐该轮船前往奥尔巴尼,在包房已上锁和门窗已关闭的情况下,当晚亚当斯的一件装有一笔钱的外衣不翼而飞,事后在另一间包房内找到,但是衣服中的钱财却已不知去向。事后亚当斯将轮船公司起诉到法院要求获得相应的赔偿。该案的争议焦点在于:在无法证明轮船公司存在过失的情况下是否应由其承担对亚当斯损失的赔偿责任。
 
  事实上,法院找到了在此之前的一些相关先例,为行文方便起见,我们仍以P来表示先例,P中的争议问题是卧铺车厢的乘客在搭乘过程中出现物品丢失能否请求铁路公司赔偿责任,法院的判决结果是:与旅店不同,铁路公司除了有明显的疏忽外,无需对乘客物品的丢失负担赔偿责任。无论是决定遵循P中的规则还是区别适用,后案的法官都必须进行论证和说理。“亚当斯案”的法官经过分析,认为其与P不同,这主要是通过对比两案的相同点与不同点而得出的。具体来说,相同点包括:(1)均提供的是有偿运输服务,(2)顾客的财物在享受服务的过程中受到损失,(3)公共服务的经营者需要对顾客负担安全保障义务。其不同点在于:(1)运输载体的外观和形式不同,一个是在水上漂浮、移动,一个是在铁轨上向前滑行;(2)具体的服务内容有明显差异,火车的卧铺是开放式的,而轮船的包房是封闭并且可以用锁加固的;(3)服务价格悬殊,轮船包房支付的价格更高。经过对比会发现,这两个案件的不同点更为重要,轮船包房在构造、服务价格、服务内容上更近似于旅店房间,它具有很强的密闭性和隐私性,相应地,经营者所负担的人身财产安全方面的注意义务就更高。在这个意义上,轮船包房与移动的旅店并没有什么实质性区别,正如旅店经营者要为客人财物的失窃负责一样,轮船经营主也需要对亚当斯所遭受的财物损失承担赔偿责任。故而,在“亚当斯案”中法官以两个案件在实质上并不相似为由区分了先例,从而排除先例规则在本案中的适用。
 
  一旦采取区分的决定,法院就要告诉人们其为何这么做。由于在实践中法官可能会采纳两种不同形式的区分,因此其各自背后所依赖的理由也稍微有些不同。首先,就“一般区分”来看,其理由较为简单,只要能够证明两个案件并非相似案件就足以将它们进行区别对待。但什么样的两个案件是相似案件以及什么样的两个案件是不同案件,这涉及案件相似性判断的问题,需要法官提供“理由的理由”。当然,这是一个十分复杂的问题,在此不宜完全展开。在笔者看来,案件相似性的判断依赖于两个案件各自所蕴含的关键性事实特征之间的比对,如果通过比对发现两案在关键性事实方面的不同点更为重要,那么可以初步确定这两个案件并非相似案件,反之亦然。其次,就“特殊区分”而言,法院需要证明先例案件的表达存在缺陷,即它在生成先例规则时遗漏掉了部分关键性事实,后案法官在重述先例规则的过程中增加曾被遗漏的事实,无疑等于更加严格地限定了先例规则的适用条件,从而可以将先例案件与待决案件加以区分。
 
  1.2 如果法官在未提供理由或理由不充分的情况下贸然背离先例,那么须承担一定的法律责任。
 
  如果规则1.1被定性为涉及行为的义务规则,那么规则1.2则是关系行为后果的责任规则。在法律实践活动中,义务与责任是相统一的。一如英国法学家奥斯丁在对命令、义务与制裁这三个概念进行分析时所指出的,“当我们直接论及产生不利后果的机会时,或直接论及不利后果应负的责任或应受的惩罚时,将使用‘义务’这个语词,或使用‘责任’这个语词”。违背义务的自然逻辑后果就是要承担不利的法律后果,如果仅仅有义务规则而违反义务的行为无需承担任何法律责任的话,那么对区分先例所设定的证立规则就是不完整的,也会因缺乏相应的制度保障而难以得到有效落实。由此,可以说规则1.2是规则1.1的逻辑延续和运行保障,二者是内在地统一的。
 
  为了使责任规则不那么空洞,我们需要具体探讨在哪些情况下采取区分决定的法官应承担责任:(1)尤其是在当事人或代理律师一方明确提出某个相关的先例并要求法院加以参照的情况下,如果法官拒绝参照并拒绝提供任何理由的话,那么其行为将从根本上违背规则1.1;(2)提供理由显然需要以一种明示的方式进行,如果法官以默示或隐性的方式进行论证,而人们很难从外部推知这种理由的确切内容,那么很难说法官到底为其区分行为提供了何种理由;(3)法官虽然通过论证为其区分行为提供了一定的理由,但是这种理由本身并不恰当或充分,即其所提供的理由并不足以支撑其结论;(4)主要是针对“特殊区分”情形,这种区分由于涉及修改法律而应受到更多限制,如在重述先例规则过程中新添加的关键性事实必须是先例本身所蕴含的事实,并且该事实构成先例判决得以成立的必备性理由,否则先例规则将会被彻底修改。又如,后案法官所修订的规则必须是先例中的规则,并且它只能限制或缩小而不能扩大这一规则的适用范围。再如,对先例中判决理由的修正必须与先例中的命令保持一致。在以上这四种情况下,法官的区分行为均缺乏充分理由,由此需要承担相应责任。至于责任的形式,要视具体情形来定,包括案件上诉中被改判、被发挥重审以及由错案本身所要承担的其他行政处分或责任。
 
  (二)推翻先例的论证规则
 
  由于推翻先例将会在根本上触动现有的法律体系,因此对于推翻行为所要负担的论证义务的强度更高。推翻先例的行动规则其实就是对推翻行动的限制规则,而这些规则是由具体的理由所组成的。推翻先例所应遵循的基本论证规则及其相互之间的内在联系如下:
 
  2.1 特定法院只有在先例的实质性内容存在重大缺陷或因社会变迁而使先例变得不合时宜的情形下,才能够获得推翻先例的基本前提。
 
  并非所有法院都可以采取推翻先例的决定,享有推翻权力的法院在范围上应小于区分先例的法院,任何一个法院在满足条件的情况下都可以采取区分行为,但只有部分法院才享有推翻的权力。享有推翻权的法院在权威地位上应高于做出初始判决的那个法院,或者至少在权威上属于同一个等级。除了前文论及的“预期推翻”这种特殊的推翻形式之外,原则上下级法院无权推翻上级法院的先例。通常的形式是上级法院推翻下级法院的先例,或者法院推翻本院做出的先例。因此,从活动主体来讲推翻先例具有专门性,任何不享有推翻权的法院如果事实上从事了推翻先例的行为,那么其很可能就违背了规则2.1的义务性要求,并可能被进一步宣告为不法之举。
 
  推翻先例需要提供直接而明确的理由,而“一旦法官通过相关的论证提供了充分的理由,那么这种推翻将不得再被视为是任意的或专断的”。概括而言,推翻先例的常见理由包括:先例过时,先例推理有缺陷,先前的法院对先例理解有误,或者不符合新的道德观和社会意识。这几种常见的情形可进一步类型化为两类,具而言之:
 
  第一,先例在实质内容上存在缺陷。
 
  只要先例在实质内容上存在缺陷就足以支持法官做出推翻的决定吗?与实质内容相对的是形式或概念技术,如前案法官在提炼先例规则时遗漏个别非关键性事实或者在表达先例规则时所使用的概念不是非常妥当,都属于形式上的缺陷。但如果前案法官在对案件事实进行特性描述时不慎遗漏掉一个或多个关键性事实,致使先例判决理由呈现出一种不充分或不完整的状态,那么法官既可以选择“特殊区分”这种较为温和的处理策略,也可以做出推翻先例的刚性决定。由于推翻先例在性质上属于法官造法,因此出于稳定性与一致性的考虑,不宜过于随意并且不能过于频繁。由此可见,这里实质性内容的缺陷并非一般的或轻微的缺陷,而应当是“较为严重的错误”。也就是说,实质内容错误必须达到一定的程度才具有推翻先例的正当性。
 
  到底何为“较为严重的错误”?不同的学者对此表述不尽一致。例如,英国法学家萨尔蒙德指出先例唯有在出错并且是“清楚而又严重的错误”时方可被推翻或搁置,又如,美国法学家肖尔认为推翻先例的前提应当是先例出现“极端的错误”,也就是说这种错误不是一般性的,而是过于严重以至于超过了通常所能容忍的错误范围。再如,还有一些学者认为先例只有存在“明显的错误”才能推翻之。这些不同表述所包含或表达的核心要素主要包括:先例在实质内容上出现错误、错误的严重性必须要达到一定程度、错误本身必须是明显的和清楚的。只有同时符合这三个特征才可以认定属于“较为严重的错误”。尽管如此,以上所提出的标准或理由在很大程度上仍然是宽泛的或空洞的。萨尔蒙德曾尝试进一步阐明究竟什么样的内容构成所谓的“错误”,他提出两项基本判断标准:一是先例本身“违背法律”。如果说有先例案件在判决时有更早的先例可循,但法官在无充分理由的情况下漠视了那一较早先例,而是自己创造了一个新的先例,那么这种做法显然就是一种法律上的错误。二是先例“违背基本的人类理性”。理性是法律追求内在合理性的重要根基,裁判活动一旦违背理性就构成错误,相应地该先例规则所包含的权威也只是一种有缺陷的权威。即便这样,很多人仍然可能没有被说服,而是期待能够呈现出更多具体的、更具有实质性内容的判断理由或标准。我们尝试将这一理由做进一步的具体化,以期能够为推翻先例的实践活动提供更具操作性的标准或指南。
 
  (1)先例裁决与更早被确立的先例规则或成文法规则在内容上存在冲突。先例裁决与更早的先例规则相抵触,这一点上文已有所述及。鉴于成文法是法律体系的重要组成部分,遵循先例判决的同时也要尊重成文法的规定,如果先例判决的内容与成文法存在冲突,那么便属于法律适用存在错误。以上这两种情况,都可以被归于“造法失败”的范畴之下。
 
  (2)先例裁决违背理性,具体体现为违背基本的法律原则,这一点也被学者视为推翻先例的首要的和十分重要的因素。违背理性的先例自然丧失了其存在的根本基础,“一旦发现那个先例显而易见并且确定无疑地建立在一种错误的基础上,法官遵守它的义务就不复存在了”。  在先例裁决公然置正义原则于不顾的情况下,后案法官便获得了推翻先例的现实基础。
 
  (3)先例裁决在事实的建构与描述上出现严重的错误。案件事实是判决据以作出的重要基础,事实的认定如果产生问题就将直接影响法律适用的准确性。如果说先例裁决只是遗漏了个别非必要事实或者个别不起决定性的必要事实,那么通常没必要采取成本较高的推翻形式。而如果先例裁决遗漏的是起决定性作用的必要事实,或者故意错误地虚构事实并将这些事实作为案件判决的基础,那么可以说先例案件裁决的事实基础出现严重错误,先例裁决本身(先例规则以及先例结论)在实质内容上也存在严重缺陷,后案法官可据以作出推翻决定。
 
  第二,先例过时也构成推翻先例的一个重要理由。
 
  现有的法律体系是在不断变化和发展的过程中被沉淀和塑造的,支撑先例背后的价值观念也要随着社会的变迁而不断发生变化,由此有些在过去值得提倡或辩护的价值观念在今天已经不合时宜,需要被修正或彻底摒弃,相应地作为物质载体的先例也要与这种变化保持一致。当然,这主要是从政策的角度考虑的,“当一项规则历经岁月之磨炼,在今天看来已经与正义的观念以及社会公共福利格格不入,那么就应毫不犹豫地以公开的形式将其废弃”。例如,在特定经济或政治背景下作出的一些判决,随时经济政策或政治环境的变化,过去的判决已经丧失其合理性根基,故而没有继续再存在下去的必要。因此,在决定是否需要遵循某个先例时,法院需要评估一下该先例在做出时所依据的客观环境是否发生根本性变化,以今日之眼光审视其是否仍然适宜以法律的形式继续存在。推翻过时的先例,可以为法律体系的发展注入新的活力。
 
  2.2 在完成初步理由的确证之后,仍须做进一步实质性的权衡和判断,唯有同时满足“必要性”和“利大于弊”这两项条件时,方可证立推翻先例的行动。
 
  前述规则2.1所确立的理由只是推翻先例的必要但不充分条件,如果想要进一步证成推翻先例的决定,还需要提供额外的理由。这就需要引入规则2.2,从行动程序或步骤上对推翻活动做出进一步的限制。具体言之:
 
  首先,推翻先例应当具有必要性。这主要是从手段与目的之间关系的角度来谈的,背离先例的目的是要在个案中实现正义,同时也是要平衡法律的稳定性与灵活性这两种基本价值。当然,实现这些目的的方式是多样化的,至少包括本文所谈到的区分与推翻这两种重要形式。由于这二者之间存在着明显的区别,虽然在适用法律上都体现出了相当的灵活性,但推翻的“造法性色彩”更为浓厚,对于推翻的限制程序也相应更为严厉。就像美国学者达克斯伯里所讲的那样,“事实上,推翻先例通常被看作是一种过激的司法行为,仅仅被当做是一种最后的手段”。因此,如果情势尚未紧迫到消灭先例的程度,也就是说,此种情况下采纳区分先例足以达到实现正义裁判和灵活适用法律的目的,法官就不得径直采取具有终局性的推翻手段。在此意义上,推翻必须以具有必要性为重要前提。
 
  其次,推翻之前必须进行利益评估,通盘考虑之下,推翻先例所获得的利益必须大于维持先例所实现的利益。与区分先例相比,推翻先例所耗费的成本更大,如果推翻先例所带来的损害大于维持先例所造成的损害,那么推翻活动将丧失基本的合理性。美国联邦最高法院斯通大法官一语道破了这其中的真谛,唯有当能够表明一个裁决失误的弊害远大于其革新所带来的弊害时才能推翻那个先例。这实质上是一种后果主义的判断,但又不能将这一理由简化为是维护当事人个体的利益,这是因为无论遵循先例还是推翻先例通常总会有一方当事人获利而另一方当事人受损。因而,在个案中为证成推翻决定就需要更加具体和严格的利益衡量。这背后的哲学基础在于,推翻先例本身是为了纠错和实现正义,如果推翻本身会制造更大的错误或不正义,那么推翻行为就失去了正当性。
 
  这种具体的利益衡量实非易事,因为毕竟所预测的后果是一种将来可能要发生的后果,并不具有必然性和确定性,同时在权衡利益的过程中要面临各种可被量化或不可被量化的因素。简而言之,他要仔细计算推翻先例的成本,权衡推翻先例与维持先例何者成本更高。或者,用某些学者的话来说,推翻先例的正当性基础乃在于替代的新规则要比旧规则有所改进,哪怕有时候只是一丁点的改进。必须要注意的是,在通盘考虑的过程中,法官尤其要重点考虑那些潜在的反对推翻先例的理由,包括:(1)是否会更严重地侵害人们对于过去先例之信赖利益,如果某个先例经过日积月累的坚持已深入人心,那么推翻起来难度就很大,如果某个先例尚未确立起信赖利益,那么推翻起来就相对容易一些;(2)所期待获得的法律改进是单靠立法干预无法实现的,当然这一目标仅仅通过区分的方式也无法获致;(3)一个先例已经被普遍地接受,并且被后来的法院持续性地参照和引用,其拘束力得到包括法官、律师、法学教授在内的法律共同体的认可。在以上各种情况下,法官要考虑推翻存在的难度以及可能带来的有形和无形的伤害。
 
  2.3 在未经论证或论证不充分的情况下推翻先例,要承担相应的法律责任。
 
  与区分先例相似,在建构推翻先例的论证规则时,出于完整性考虑也不能忽视责任规则。如果离开了责任规则作为后续的落实和保障,行为规则设定得再完美也注定会流于形式,得不到任何预期的实效。离开了责任规则,恣意的区分先例只会可能导致不公正的个案裁判,而不会直接从根本上严重地削弱法律体系。但推翻先例则有所不同,由于它在本质上属于“法官造法”的活动范畴,因此必须慎之又慎。如果一个法官推翻先例不受限制,那么结果必然是法律秩序被肆意扰乱、法律规范之间的冲突不断加剧、确定性和连贯性彻底遭到破坏。出于这种考虑,必须在行为规则之后为推翻先例设定责任负担规则。整体来看,主要是在两大类情形下会催生责任问题:其一,本应为推翻行动提供理由而未进行任何论证;其二,虽为自己的推翻行动提供理由,但是其实质性力量并不足以支撑整个推翻决定,忽视或遗漏推翻前的评估环节也可被划归至这一类别。错误的推翻活动不仅属于法律适用错误,而且也构成对司法权力的不当僭越,其承担的责任后果也是多样化的,如案件在上诉审中被直接改判或撤销、法官的声誉受到影响、在行政考评等方面要承担的其他一些具体形式的责任。
 
  三、普通法经验对我国法官背离司法先例的启示
 
  虽然我国以成文法作为主导性法律渊源,但司法先例在实践中的重要作用越来越得到尊重和认可。需要说明的是,从广义的角度讲,司法先例包括指导性案例、典型案例以及其他一般性案例,而从狭义的角度看,司法先例仅包括区别于一般案例的指导性案例。以下主要是在后一种意义上使用先例这个概念的。在法源地位上,指导性案例的地位稍显特殊,在既有制度安排的框架下可以肯定的是它并非严格或正式意义上的法源,但它又全然不同于普通案例,由于其蕴含着解释法律与续造法律的独特功能,因此其获得了某种“近似于法源”或“准法源”的地位,这体现为“它是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据”。换句话说,指导性案例的这种特殊法源地位是由制度权威与实质理由所共同保证的,前者指的是指导性案例源自官方权力的编撰与发布,后者意在强调其所具有的一种内在的实质正确性或说服力。既然指导性案例能够在实践中发挥其应有的规范拘束力或指导性,那就意味着法官不得任意背离它。但同时出于灵活性及个案裁判正确性的考虑,在特定情况下法官又被要求偏离指导性案例。为此,在判例转型的背景下,探讨中国法官如何背离司法先例将变得十分重要和有意义。
 
  (一)背离司法先例的主要情形
 
  与普通法系法官背离先例有所不同的是,中国法官对于指导性的背离通常只能采取“区分”的形式来达到在个案中拒绝适用或参照某个特定的指导性案例。即便是先例本身存在实质性缺陷,法官也无权在裁判过程中直接予以推翻,但可以向最高人民法院案例指导工作委员会提出建议,要求其重新考量和审查该指导性案例的内容,在此基础上进一步作出变更或废止的决定。这主要是因为,指导性案例的选编与发布权集中于最高人民法院手中,相应地是否需要以及如何变更或废止的权力也专属于它。总的来说,指导性案例的变更或废止主要属于指导性案例“退出机制”的内容,此处我们所关心的问题是法官在法律适用过程中对指导性案例的背离,因此主要将精力集中于法官在何种情形下以何种方式可以“区分”或“规避”对特定指导性案例的适用。指导性案例的参照体系固然主要关注如何参照的问题,但如何规避或背离同样也属于这个广泛体系的重要内容。因为,任何任意地规避或错误地背离无疑都会削弱或影响作为整体的参照体系。结合《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《细则》)的相关规定,在出现以下情形时法官可以选择区分或规避对指导性案例的适用:
 
  第一,待决案件与指导性案例并非相似案件。这种理由是区分或规避先例的最主要和常规的理由,参照指导性案例的正当基础在于“等者等之”,对于本质上并不相似的案件自然要采取“不等者不等之”。如果对实质上并不类似的案件强行要求做出一种类似的处理,就会构成对形式法治的牺牲或破坏,同时也与“应当参照”原则所蕴含的精神和内容背道而驰。
 
  第二,指导性案例在实质内容上存在较大缺陷。与普通法中的先例一样,指导性案例尽管经过严格程序的挑选与裁剪,但仍可能存在一些内容上的缺陷,甚至是严重的缺陷。在某种程度上,“判决先例可主张其享有正确性推定,但法官不可不假思索地信赖它,如发现判决先例有可疑之处,即须自为判断。” 后案法官在面临指导性案例的时候仍须警惕其内容是否正确,包括:(1)指导性案例所确立的裁判要点表述得过于模糊,以至于无法从中把握其清晰的含义指向;(2)指导性案例确立的裁判要点与制定法条文相冲突,具体又可能表现为与法律、行政法规或者司法解释相冲突;(3)指导性案例确立的裁判要点与基本法律原则相冲突。
 
  第三,数个指导性案例所确立的裁判要点之间相互冲突。指导性案例具有解释和续造法律的功能,所以其所确立的裁判要点通常都可以被视作对法律规则的解释和细化。那么,一般来说,如果针对同一个事项所形成的指导性案例的数量越多,它们之间发生冲突的可能性也就越大。在此种情况下,法院可以在诸多相互冲突的案例中排除或规避那些对法律做出错误解释的指导性案例。
 
  第四,某个指导性案例已经过时,而被制定法直接废止或推翻,或者被新的指导性案例取而代之。也有学者认为,只要能够确定某个先例已经过时这个事实,再加上有十分充足的理由证明立法机关对于这个案例也持有一种否定性的态度,就可正当地采取推翻该案例的决定。
 
  以上种种情形或多或少地向人们展示指导性案例并非绝对正确,同时在实践中也并不能宣称自己总是能否被适用。法官在考虑是否参照适用指导性案例的过程中,须保持一定审慎的批判性态度,在存在上述情形的个案裁判中,法官便具备了背离或规避指导性案例的初步性理由。如果想要顺利并正当地完成对指导性案例的规避活动,那么法官需要作进一步证立工作或履行相应说理义务。否则,就会构成对指导性案例的不当规避,可能会招致一些不利的法律后果。
 
  (二)背离司法先例的说理义务
 
  尽管指导性案例并不像普通法系国家中的先例一样具有正式法源地位,但是作为一种特殊的“准法源”,它要求法官在审理类似案件时如无特别背离理由必须参照。这其实也包含着两个重要的信息:其一,指导性案例并非绝对不可背离;其二,背离指导性案例必须提供充分的理由。由此,“说理义务”的重要意义便突显出来。如果不经论证或不提供理由就任意规避或背离指导性案例,那么案例指导制度就将形同虚设,而最终沦为一种冗余的制度设计。正是出于这样一种担忧,有些学者才提议“中国最高法院应当把法官在判决书中对有关指导性案例的区别、赞同或背离的论证,规定为审案法官的一项义务。这是对要求法官审理类似案件时‘应当参照’指导性案例的一种制度保证”。对于这一说理义务,我们施加两项具体的限制:
 
  首先,说理义务的负担应配置给法院或法官。这是因为法院或法官是法律适用的主体,其有义务或责任对于其适用法律的活动或决定做出说明和解释,这也是法治原则的应有之意,同时也主要是考虑到法院在运用与解释方面所具有的专业优势。实践中,尽管当事人或代理律师时常会主动要求法院参照或不参照某个指导性案例,但是需注意对于他们而言这是权利而非义务,一旦实践中当事人提出这些要求,举证负担就转移到法院的身上,法官必须对为何适用或不适用指导性案例进行论证和说理。《细则》规定了法院的强制回应义务,“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控‘诉’辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。这主要是为了通过回应和说理来增强裁判的公信力和可接受性,同时也避免一些不必要的错误,但实践中情形并不那么乐观,一项实证调查数据显示,被问及“对当事人或诉讼代理人引述案例支持诉辩意见是否应予回应”时,有超过一半的受访法官表示会选择不予回应。不予回应实质上就是拒绝说理,这构成对强制回应义务的违背,需要为此配置相应的责任负担。
 
  其次,说理必须以公开和明示的方式进行。司法裁判本身是一个沟通和商谈的过程,要将争议以明确的形式呈现出来,并通过法官与当事人之间的沟通互动,将矛盾予以澄清并最终加以解决。在指导性案例司法适用的实践中,无论是适用还是拒绝适用指导性案例,法官都普遍趋向于使用“隐性参照”的方式,所谓“隐性”就是使用或不使用指导性案例在形式上比较难以判断。这种使用方式至少会带来3个问题:(1)仅仅将指导性案例当做是达到某些目的的工具或手段,只注重案例的形式而不关心其内在的实质;(2)遮蔽案例适用的过程和事实,逃避法律共同体的监督;(3)是司法虚饰的一种表现,从根本上背离诚信裁判的基本要求。只要当事人对背离指导性案例的决定存在疑问或争议,法官就有义务以明确的形式进行回应,哪怕他认为不回应并不会直接改变判决的结构。另外,从裁判文书说理的基本性质来看,说理具有对象性,它必然要针对其听众以明确的形式表达出来。因此,无论是对简单案件还是疑难案件,“可视化”应当成为裁判说理的一个基本要求。显然,区分先例的情形通常或多或少都有些疑难或争议,因而更应以明确的说理来让当事人以及社会公众信服。
 
  既然指导性案例在实践中能够发挥其应有的规范拘束力,那么在无充分理由或未提供说理论证的前提下,任意背离指导性案例的行为就会受到消极评价。一个基本的共识是,逃避论证负担、恣意背离指导性案例应当承担一定的法律责任。然而,对于这种法律责任的具体内容和形式,学者之间存在争议:一种观点是,这种责任与法律适用错误所产生的责任大致相当。例如,雷磊教授从指导性案例具有“准法源”的特殊地位主张,任意背离指导性案例的后果是可以成为当事人上诉的理由,并且为上级法院审查下级法院的行为是否属于对指导性案例的正当“背离”提供线索。又如,王利明教授也提出类似观点但又有所保留,他认为在不提供充分理由便背离指导性案例的情形下,应通过上诉的诉讼程序加以纠正,但由于我国诉讼法对上诉理由的内容和形式具有明确规定,因此在诉讼法尚未修改的前提下,还不宜将此添列为启动上诉或再审的原因。另一种观点是,参照之下的说理义务所确立的是一项较弱的程序性标准,单纯违反并不足以导致发回重审或改判,而仅限于司法行政、业务考评方面的后果。这其实更多地建立在将指导性案例之效力定位于纯粹事实拘束力的基础之上。
 
  据悉,最高人民法院在起草《细则》的过程中,草案稿曾有一个条文涉及不当使用或规避指导性案例的责任负担问题,即在审理二审与再审案件时,如果发现裁判与相关指导性案例所依据的法律、行政法规或者司法解释规定相冲突的,二审或者再审可以改判或撤销原判。只是对此学者们仍然存在前述争议,考虑到这种情况《细则》决定暂不宜对此予以明确规定。笔者认为,从案例指导制度发展的长远角度来考虑,必要的责任监督规则是重要和有益的。对于背离指导性案例的行为需要做具体的分析,如果说背离指导性案例未能提供充分的理由,也就是说在说理义务的履行上存在瑕疵,那么在不触动诉讼法现行规定的情况下可以课以司法行政等方面的处分或责任。而如果说二审或再审法院发现之前的裁决背离某个不应背离的指导性案例,并且恰好其所作出的判决又与所背离的指导性案例所依据的法律、行政法规或司法解释存在冲突,在这种情况下笔者认为可以归于法律适用错误,并可课以直接改判或撤销原判的法律责任。
 
  通过以上论述,可以看出普通法系法官背离先例的经验对中国法官有重要的启示,此处简要地总结如下:(1)背离先例对法律的灵活适用和发展具有重要意义,普通法系国家中法官主要采取“区分”和“推翻”两种形式来实现这一目的,考虑到中国特殊的司法体制法官并无推翻权,而目前只能采取“区分”的方式来达到规避指导性案例的目的。(2)在普通法系下,推翻先例并非一种普遍化的纠错机制,它是一种更为严厉性的、最终性的手段,由于涉及直接废止法律的效果,亦即已经进入司法造法的领域,因此在限制程序上要比区分先例更为严格,这体现为它要履行严格的论证义务,即不仅要满足区分先例的一般性要件,而且要进一步符合“必要性”和“通盘考虑利大于弊”两项额外条件。(3)实践中,当指导性案例存在实质性内容上的严重缺陷时,法官在道德上有义务背离那个指导性案例。这种背离与普通法系中的“区分”较为相似,主要内容是寻找待决案件与指导性案例的实质性差异。完成这一工作核心是要履行说理和论证的义务,这种义务在实质上主要是一种程序性的义务。如果不提供理由或者提供的理由不充分,就要承担一定的责任,其中有法律责任,也可能包括行政责任。
 
  四、结  语
 
  司法先例是对过往审判中经验和智慧的凝结,对未来类似案件的审判具有重要的指导意义。为适应法律灵活发展的需要,沿着司法裁判的路径我们所要做的就是“充分平衡好过去的智慧经验与当前现实需要之间的比例关系”。为此,在一些特殊的情形中,背离司法先例的行为不仅是不可避免的,而且是十分有意义的。背离司法先例的实践在不同法系中都客观存在,尽管存在着文化背景、法律传统、司法环境等方面的差异,但这些做法背后的哲学基础具有一般性,同时在背离先例的形式与具体操作方法上也有诸多共同之处。
 
  普通法拥有悠久的历史传统,它所确立的许多制度对我国案例指导制度的发展具有重要的借鉴和启示意义。当下伴随着司法改革的纵深推进,案例指导制度建设进入了一个关键性的新时期,它所面临的问题表明其与实践需要不相适应,实践发展要求案例指导制度实现向司法判例制度的转型。这其中就涉及如何引导法官规范地参照指导性案例,同时又要尽可能限制法官任意地采取背离的做法。如此一来,就需要以一种比较的眼光从判例法发展的理论与制度实践中探索经验。
 
  总体而言,法律体系确实要以稳定作为基本价值,但又不能完全故步自封,重要的是如何通过良好的制度设计来平衡稳定与发展之间的关系,使得背离先例的行为尽可能获得理性化。想要回答这个问题确实很难,但核心的思路是要施加于法官理性论证和充分说理的义务。通过对普通法系下法官背离先例理论和制度实践的考察,可以看到法官在采取这一行动前必须承担说理义务,这具体体现为一系列的论证规则。当下我国案例制度的建设,必须要处理好“参照”与“背离”之间的关系,以程序性的规则限制法官的恣意背离行为,以此推动案例指导制度的健康发展。

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