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博客

“部门宪法”范式之反思与发展

  一、作为“部门宪法”的环境宪法与文化宪法
 
  在近代以来的宪法学说中,宪法是对一国政治秩序的划定,目的在于保障人民的自由;国家应扮演消极的“守夜人”角色,其任务仅仅在于维护社会正常运行所必须的安全秩序,以确保人民拥有最大程度的自由。此时,可以概括为“政治宪法”或者说纯粹的“国家宪法”。二战后,国家公权力随着行政作用的拓展而不断扩张,表现为人民要求国家积极介入其生活,国家亦须向人民提供各样服务,进行各种给付。{1}(15)这一趋势反映在宪法上,体现为宪法向社会多个领域扩张,被学者归纳为不同领域的“部门宪法”。在学理上,“部门宪法”可以为宪法释义学在对某领域进行体系整合时提供解释和阐释的方向。{2}(15)有学者则将相关领域进行了详细的划分,包括:国防宪法、外交宪法、经济宪法、社会宪法、文化宪法、少数民族宪法。{3}除此之外,也有学者提出“财政宪法”和“财政立宪”的概念,并形成了一系列研究成果。[4?6]
 
  就部门宪法而言,其欲发挥必要的规范效果,首先需要明确内涵与外延,核心问题在于:探究某一领域的“部门宪法”,是否只能局限在成文宪法文本上的相关内容?有学者在研究“财政宪法”时曾提出,只要是对公共财政有深度、长期影响的法律规范,都属于“财政宪法”的范畴。{7}(78)但是,从广义上对“部门宪法”加以界定,必然会造成研究内容过于宽泛而缺乏必要的“核心范畴”。苏永钦教授就明确反对这一做法。他指出,如果从实质意义上对“部门宪法”加以界定,就使得规范内容过于膨胀,而且将一般性立法的规范纳入部门宪法,会破坏既定的法律位阶体系,使宪法本身的意涵变得不确定,实际上是对整个法治原则与体系的破坏。因此,部门宪法的法律渊源应当限定在形式意义上,即以实证宪法上的规范为依据。{2}(19)换言之,部门宪法的规范依据和内在范围应当限定在形式意义上,是由成文宪法上的相关条款组成。环境宪法和文化宪法,即为各“部门宪法”中最具代表性的两个领域。
 
  其一,环境宪法的生成与类型。自1972年第一次联合国环境与发展会议召开后,“环境保护入宪”逐渐成为世界各国宪法发展的趋势所在,“宪法环境保护条款”已经成为各国宪法中普遍纳入的内容。总体上看,“环境保护作为部门宪法之一环,学界的任务,在于对该部门加以界定,找出相应的条文,并探讨其在宪法各环节中的议题。”{2}(710)将宪法中的环境保护内容提炼成为“环境宪法”,首要任务在于归纳统计世界各国宪法中相关规定并加以类型化。从总体上看,包括三类法律规范:{8}①环境保护的基本权利规范,即在宪法中规定公民所拥有优良环境的权利;②环境保护的基本国策规范,即在宪法中明确将环境保护作为国家的基本目标与任务之一;③环境保护的基本义务规范,即在宪法中明确规定公民有保护生态环境的法定义务。
 
  其二,文化宪法的生成与类型。文化是国家认同、民族认同的根基,也是国民精神的根源,决定了一国经济社会发展的方向与途径。1966年联合国《经济、社会和文化权利国际公约》中首次对文化权利进行了界定,并要求各缔约国对公民参与文化生活等权利予以确认和保护。随着该公约的广泛传播,文化权利与文化保护成为各国宪法普遍重视的内容。总体而言,作为“部门宪法”的文化宪法,是文化问题在宪法上的具体体现,包括两个主要部分或者说类型:作为基本国策的文化和作为基本权利的文化。{9}所谓文化宪法,正是基于宪法中文化条款而组成的规范体系。{2}(597)
 
  二、“规范宪法”缺失语境下的“部门宪法”
 
  一般而言,一国宪法秩序必须以宪法为前提,这是两者的根本联系所在。然而,并不是有了宪法就能自动实现良善的宪法秩序,也并不是有了宪法之“名”就必然有宪政之“实”。{10}学者对世界各国宪法实施情况的研究也证明了这一点。{11}
 
  由此,宪法如果不能得到真正实施,就不可能形成真实有效的宪法秩序。美国学者罗文斯坦(Karl Loewenstein)基于宪法的实际实施效果,将宪法进行了分类:①规范宪法,指宪法能够对国家权力运作构成有效的规范,权力也对宪法予以尊重和服从,例如西欧和美国等法治先进国家的宪法。②名义宪法,指宪法规范虽然体系相当完备,但由于现实环境条件或政治文化的不成熟,导致宪法暂时无法有效实行。该宪法多是从欧美输入的“宪法制成品”,许多脱离殖民地的国家的宪法属于此类。③语意宪法,即宪法只是宪法字面上的意义而已,其制定的规范左右不了权力精英的行为,宪法被作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。在某种意义上,语意宪法并不是真正的“衣服”,而是国家的一种“美容”或者“化妆术”。前苏联宪法即为此类。{12}(264?266)显然,只有在第一种情况下,形式意义上的“宪法”与实质意义上的“宪政”才有机地融合在一起,建构出良好的政治秩序。
 
  反观“部门宪法”理论,不难发现相关研讨主要是从形式角度进行,即根据宪法相关条款进行归纳并提炼为“某某宪法”。这就不可避免地带来了该部门宪法之规定是否得到有效实施、能否成为真正意义上“规范宪法”的问题。尽管“环境宪法”和“文化宪法”在实证法(各国成文宪法)上已经得到确认,但根据前述“宪法”与“宪政”的相互区别,显然不能简单地认为,由于各国宪法已经普遍加入了环境保护和文化保护的相关条款,就能够马上在环保领域和文化领域形成良好的宪法秩序。在某种意义上可以说,对宪法条款实质效力的忽视是目前部门宪法学理论应予反思之处。在这方面,环境宪法的经验教训值得吸取。
 
  从总体上看,尽管环境保护入宪是当代各国宪法的通例,但由于环境保护问题的复杂性和多面性,在形式意义上加以定义的“环境宪法”往往为各种政治、社会、经济因素所左右,而使其难以直接成为“规范宪法”。具体而言,如果缺乏良好的理论与制度支撑,宪法环境保护条款容易在实践中遭遇如下两类情形。
 
  (一)作为有待实现的“名义宪法”
 
  从环境保护入宪的历史看,其兴起在很大程度上是受到了环境保护运动的推动。如在美国,环境权进入宪法起源于1960年代的争论,其基础是萨克斯教授提出的“环境公共信托论”。{13}在日本,环境权理论的提出及其“入宪”的讨论也有相似的情况。应该说,环境保护和环境权的呼声最早来自民间而非官方。政治家为了缓解这种环保运动的压力,政治上的作态是不可避免的,也是可以理解的。早期的环境权立法中,政治策略上的考虑应该说是第一位的,很难说是由于国家自觉的认识而贯彻到法律中。{14}(118)有学者就明确提出,宪法中的环境条款在于唤起人们的环境意识并要求国家予以重视,而不是直接规定公民的基本环境权利。{15}在这个意义上讲,环境保护的入宪并非法律确认的结果,而是社会运动及政治压力推动的产物。正因为此,在环境立法逐步完善、社会环境意识增强后,宪法位阶的环境权就日益缺乏必要性,甚至成为一种“没落的理论”。在美国就体现了这一点。{16}
 
  在中东欧各国宪法环境权的规定中,也存在同样的问题。在20世纪90年代初,随着冷战的结束,中东欧国家纷纷进行了民主改革和体制转型,并制定新宪法。在此过程中,各国新宪法普遍加入了环境权的规定,包括:匈牙利(1989年)、克罗地亚(1990年)、斯洛文尼亚(1991年)、捷克(1991年)、黑山(1992年)、斯洛伐克(1992年)、俄罗斯(1993年)、吉尔吉斯斯坦(1993年)、阿塞拜疆(1995年)、格鲁吉亚(1995年)、乌克兰(1996年)、白俄罗斯(1996年)。此外,各国宪法还规定了其他公民社会基本权利,包括医疗、教育、健康、社会保障、住房等。宪法上对于社会权的强调,除了传统社会主义体制的影响外,更重要的是,中东欧国家宪法需要通过社会权形成国家意识形态与公民团结意识,具有较强的政治意涵。{17}(572)因此,虽然中东欧各国在财政上并不能确保这些社会权利得到充分实现,但出于政治上的考虑,不可能在宪法中删除这些基本权利的规定。然而,社会基本权利的规定究竟能否直接适用仍然不容乐观,法院对此也往往持保守态度,需要由立法者制定具体法律才能确定。
 
  有学者指出,从地域分布来看,大洋洲与北美洲没有宪法环境权的规定,欧洲国家中规定环境权的大部分是前社会主义国家,其他“环境权入宪”的国家集中在非洲和拉丁美洲,均为发展中国家。{18}相较于法治发达国家,大部分发展中国家显然缺乏必要的理论与实践基础来实施宪法上的环境保护条款。例如在非洲,尽管多数国家已经在宪法中纳入环境保护条款,但普遍难以实施。“尽管非洲的宪法上环境保护规范在增加,但多数国家尚未解释或适用这些法律规范,部分原因在于这些条款是刚刚才被纳入宪法的。”{19}在某种意义上讲,大部分发展中国家的“环境宪法”仍然停留在“名义宪法”的阶段。
 
  (二)成为政治婢女的“语意宪法”
 
  在特定情况下,宪法中对于环境与生态的规定可能成为政治斗争的工具。这方面的例证为厄瓜多尓新宪法。厄瓜多尔在2008年9月28日对宪法进行了修改。该宪法首次确认了“自然体权利”,即规定“自然”有生存、保全和再生的权利(第71条)。[1]从具体的篇章看,自然体权利的规定位于2008年新宪法第二部分“权利”第七章,属于新增章节,应该说对于环境生态保护给予了充分的重视,并首次在宪法上确认了自然体的权利,在一定程度上突破了传统的“人类中心主义”法律体系,具有开创性。{20}但是从厄瓜多尔的实践情况看,就有必要采取谨慎的态度对待其新宪法。
 
  同时还应指出的是,该宪法中“自然体权利”的相关规定是在美国激进环保团体Pachamama Alliance帮助下完成的,该团体提出了相关的宪法条文草案并基本上得到采纳。其创办人约翰·珀金斯(John Perkins)在政治立场上一直对美国政府及大跨国公司持批评态度。[2]综合多种因素后不难看出,厄瓜多尔新宪法对于自然体权利和环境保护的规定具有较强的国际政治斗争色彩,而不是为了约束国家公权力。即便不考虑立法背景,厄瓜多尓的司法机构也难以承担起宪法适用的职责。长期以来,其司法机构就缺乏独立性,工作人员长期人浮于事,只倾心关注政治斗争。{21}从宪政的角度看,将无法实现的价值理念写入宪法或者加入相关宪法条款,实际上会伤害宪法权威。{22}如何在理性的范围使厄瓜多尓新宪法不成为政治与社会斗争的工具,显然是一个巨大的挑战。综合各方面因素可见,厄瓜多尓新宪法对于环境保护与“自然体权利”的规定,很大程度上尚停留在“语意宪法”的阶段,偏重国家政治观点的宣示而宪法规范功能不彰。
 
  三、从“部门宪法规范”到“规范部门宪法”之路径
 
  (一)对传统规范宪法学思路的分析
 
  欲使环境宪法成为能够得到有效实施的“规范宪法”,关键在于如何处理宪法价值的开放性和规范体系自足性的相互关系,使环境价值真正纳入宪法架构,在一国政治秩序上体现环保的地位。从“规范宪法学”的现有文献看,尽管学者已认识到价值与规范的关系问题,但是并未就此问题进行更深入的论述,而是认为该问题“基本上是不重要的”。规范宪法学主张规范当中本身就蕴含了价值,即“规范之内的价值”;至于规范之外的价值以及这些价值如何转化为规范之内的价值,至少不是宪法学考虑的核心问题。{23}这种描述性的归纳仍然没有从实体上明确规范外价值和规范内价值的图景,未能给出价值转化的规范条件。而是诉诸技术性装置对价值判断进行“正当化”,实际上是回避了实体性的价值认定问题。有学者就指出,规范宪法学在价值问题上没有提出明确的观点和立场。{24}(50)在这个意义上看,规范宪法学过于强调将“规范”作为研究对象而忽视价值设定,无疑是其局限性所在,更有偏向法律实证主义的内在危险。[3]
 
  对此问题的深入理解,可以从环境宪法和文化宪法的角度进行具体分析:①就环境宪法和宪法环保条款而言,如果简单地按照前述规范宪法学的理路,仍然难以明确其成为“规范宪法”的可能。具体来说,如果将宪法环保条款的出现视为“应加强环境保护”或者说“环境的内在价值”通过宪法修改的方式进入了宪法规范之内,使宪法根据环境伦理的要求实现“生态化”,在具体的情形中仍然难以明确该规范所包含的“应当”:首先,谁是环境保护的主体?谁来判断“环境的内在价值”?再者,环境保护中存在着复杂的、甚至是相互冲突的利益关系。被环境主义者奉为经典的环境伦理学说惯常使用“人类”“我们”这样的抽象全称名词,忽视了现实中存在的环境不正义现象,对实践问题缺乏解释力。{25}在价值指向不明和内在冲突的情况下,仅凭宪法规范本身,究竟如何作出合理而正当的法律判断?②就文化宪法而言,同样存在着含义模糊和价值冲突的难题。在定义上,“文化”本身就是一个含义广泛而不确定的概念,所谓“文化基本权利”,也有着多种不同的理解。{26}必须看到,当今多元社会中不同价值观之间的冲突,背后都有着各自不同的文化与历史传统予以支撑;文化的多元性是个人和群体自由意志的必然结果。这种冲突显然不是仅靠宪法“保护文化权利”“促进文化发展”的规定和宣示就能加以有效协调和处理的。即使是一国的“传统文化”,也往往并非铁板一块,而是充满了不同文化的相互融合与冲突。同环境保护相类似,在价值内在冲突的情况下,文化领域同样无法仅凭宪法规范得出合理而正当的法律判断。
 
  此时,就需要我们以一个新的视角来看待规范宪法中的价值问题。实际上,在“祛魅”和多元的现代社会中,绝对化的价值认知早已不为公众所采,关于价值的研究并不存在一个“科学”的认识方法,而是应该建立在一个“价值共识”上并由此推导出被论证的价值。因此,规范体系的逻辑前提就是一种假定性的“价值共识”。该价值共识作为建构规范体系的前提性基础,是所谓“规范外价值”,也就是前述凯尔森所言的“正义的价值”,其作用不在于判断具体事实,而是形成规范体系构建的基础。正如凯尔森所言,正义性价值不是适用于具体利益关系,而是适用于基础性的规范关系。{27}(52)概言之,价值共识是规范体系的评价标准,构成了规范分析的前提。
 
  在明确了分析的起点——特定的“价值共识”后,规范分析的任务就是通过演绎的方式,使“正义的价值”进入法规范体系,明确对具体事实进行法律判断所依据的“法律的价值”。这便是一个“规范外价值”向“规范内价值”转化的过程,研究者的任务是通过研究规范体系本身,明确在具体情形下法规范所要求的“应当”究竟为何。如此,规范分析的目的就是为某价值共识寻求可实现的途径,从而建立起一个规范体系。简言之,研究者所研讨的,是对这些“正义性价值”如何进行有效规范和表达的问题。同时还必须注意到,由于人类语言的局限,规范体系不可能解决所有情形中的价值判断问题,总会留下一些模糊和不确定的“灰色区域”。如哈特就指出,在“禁止将交通工具带入公园”这一法律规范中,“交通工具”除了在“汽车”等标准情形下,还存在是否包括“飞机”“玩具汽车”等不确定的“暗区问题”。{28}(70)面对“价值暗区”问题,相关主体在前提性价值共识的指导下,对具体情形进行法律判断。由于在确定的时间—空间内(法律程序的要求),并在确定的框架(有效法秩序)内做出一个确定的判断是法律判断的宿命[4],为了合理地解决其中的法律问题,研究者就有必要提出一定的规范性指引。
 
  因此,欲使宪法中环保条款和文化条款成为真正的“规范宪法”,关键在于两点:一是明确建立规范体系所需的“价值共识”;二是在价值共识的基础上,明确宪法相关条款的规范性内涵,能够确认相应的规范性指引。其中,价值共识的确立无疑是所有论述的基础。
 
  (二)环境宪法成为“规范宪法”之路径借鉴
 
  就环境保护领域而言,什么才是“国家与公民关系”问题上的价值共识?此时,仅凭法律体系内部无法得出适当的结论,而需要从法律体系外部寻求合适的价值主张。此时就需要我们围绕国家权力这一主题,对环境保护运动及其理论进行历史考察和逻辑分析。
 
  现代环境保护运动起源于20世纪60年代盛行于西方社会的“生态危机论”,集大成者为罗马俱乐部发布的著名报告《增长的极限》。但在进入80年代后,生态危机论由于过于激进的立场逐渐被社会所难以接受,主张经济发展与环境保护相互协调的“生态现代化”(Ecological Modernization)理论应运而生。该理论的核心在于转变政府在环境领域的职能与作用方式,实现环境治理的多元化,采取更加分散、灵活、协商式的行政模式。{29}(40)这具体表现为环境管理模式的更新,注重在环境保护中引入市场机制。从现代环境法的发展看,以自愿和合作为基础的规制手段被广泛运用,以实现政府、企业与公民社会的互动。{30}
 
  应当强调的是,转变环境治理中的政府角色并不意味着要削弱政府在环境保护上的重要作用及责任。恰恰相反,生态现代化理论要求政府应积极实现环境保护的责任与义务。{31}如何在多元治理和国家履行环保责任之间寻求合适的平衡,是生态现代化理论的一个核心问题。解决这一问题,重点在于妥当处理国家在环境治理体系中的地位。一个不可否认的趋势是,国家在当今社会中不能包办所有的治理任务,多元主体共同参与治理、共同实现公共利益是治理体系的发展方向。然而,治理的多元化并不意味着国家角色的削弱甚至放任不管。失去了国家权力的引导和监督,多元治理就会陷入多方纷争之中,对公共利益目标造成损害。此时,国家所应当承担的任务应集中在“元治理”上,即在宏观上为多元主体参与治理提供必需的制度安排、规范构造及调整监督。{32}由此,从国家责任视角看,生态现代化理论并非弱化国家的作用,而是对国家的任务进行重构。在这样的理论背景之下,在环境政治学和社会学文献中,出现了“环境国家”和“生态国家”的概念。从目前的文献看,“环境国家”并未成为一个规范性的概念,而是一个开放的描述性概念,用来表达国家在当今社会中的环境保护职责及其实现,试图提炼出一个新的国家类型。必须承认,“环境国家”的提出试图将环境保护转变为国家自觉的行动目标,而不是被动的承担责任,这应当得到肯定。然而,现有对于环境国家的研究也存在着较大的缺陷,造成理论研究的停滞不前。一般而言,“环境国家”的倡导者强调国家在环境保护任务上的重要性,如德国库福尔教授将其定义为“目前把环境保护作为优先任务的国家”。这一界定具有道德上的价值,但在现实中缺乏可行性,不能单方面地把环境保护凌驾于其他国家任务之上。从根本上说,环境利益尽管重要,但也只是国家所应实现利益的一部分。如果因为环境保护而停滞了经济社会发展,反而会对社会公共利益造成损害。{33}(19)
 
  因此,不能将环境保护与经济发展相互对立起来,两者都是现代社会所应实现的公共利益,需要加以必要的协调。国际上“环境与发展综合决策”思想的兴起,正体现了对环境保护与经济发展关系的深刻认识。在1972年第一次人类环境大会召开前的联合国报告中,就提出需要寻求一种方式将“环境与发展综合起来”。在著名的“布伦特兰报告”《我们共同的未来》中则明确提出:环境与发展的统一应当纳入各国的国内政策。这一思想也写入了1992年《21世纪议程》之中。欧盟立法中也明确提出:成员国不得将经济利益优先于环境保护(《阿姆斯特丹条约》第6条)。可见,无论是事实层面还是价值层面,都不能简单地主张“环境保护绝对优先”,不能单方面地将环境保护任务凌驾于其他国家任务之上。而为了解决“环境国家”单纯从事实层面强调“环保优先”的上述缺陷,就必须从价值上重新定义“环境国家”,确认其中的价值共识并明确对国家权力的规范要求。有德国学者对《基本法》第20a条研究后指出,该宪法条款所确立的环境保护的国家任务,其核心在于协调生态环境保护与经济发展的矛盾,在于平衡两方面的利益;该条款并非意味着环境保护是国家的优先目标,而是要求经济活动不得超越生态环境的承载力。{34}(331)
 
  据此,笔者认为,从价值层面定义“环境国家”,其核心内涵在于:为了实现经济、生态、社会等多元利益的平衡,国家负有保护生态环境的责任。该规范语句强调了多元利益之间的相互协调,与国际上的普遍认识保持一致。另外,也强调了环境保护的国家责任与国家义务,既对国家提出了保护环境的明确要求,同时也能直接进入以“公民权利/国家权力”为核心的宪法模式中,是现代宪法基本要素——约束、规范国家权力的思想[5]——在“环境保护时代”的发展,因此具有最大限度的可接受性。环境国家所蕴含的这一价值理念,也确立了真正意义上“环境宪法”所依赖的“价值共识”,为进一步的深入分析奠定了基础。
 
  四、结语:文化宪法的未来发展
 
  根据前文的论述,尤其是对环境宪法经验和教训的分析,我们得以对文化宪法的未来发展提出如下建议:①环境宪法和文化宪法均由基本权利条款和基本国策条款所构成,在世界各国宪法中都较为普及,具有较大的相似性;②环境宪法在现实中遭遇了诸多难题,尚未成为真正意义上的“规范宪法”,这值得文化宪法的研究者和实践者加以高度重视和警惕;③文化宪法应充分吸收、借鉴环境宪法成为“规范宪法”的路径,在对自身进行历史考察和逻辑分析的基础上,提炼出适应现代社会文化发展需要的“文化国家”及其价值内核,明确其对于国家权力所提出的规范性要求,实现历史与逻辑、理论与实践的统一,纳入以宪法为核心的法治国范围之内,通过法治实现文化的大发展、大繁荣。

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