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关于“从礼治向法治迁转”问题的模拟对话

  “从礼治向法治迁转”这个话题实际上是在讨论,中国社会从农耕文明向工商文明过渡过程中的治理方式转型问题。为了便于讨论,在模拟对话中将“礼治”概念理解为,在中国古代社会中基于朝廷的礼制与民间的礼俗形成的官府与宗族协同运作的社会治理状态;将“法治”概念理解为在中国现代社会中基于宪法所设定的公共权力运行边界及价值导向所形成的政府与市场、社会组织协同运作的治理状态。在农耕文明社会中,因为经济活动相对简单,所以朝廷的礼制在政令与刑律的支撑下不断吸纳民间礼俗的合理内容,逐渐形成了有利于皇权专制秩序存续的治理状态。在工商文明社会中,在宪法框定的公权力运行边界之外是民间社会自由活动的空间,有利于促进全方位的创新尝试以应对高强度的商业竞争要求。基于宪法的法律体系为公、私法主体设定了行动的依据,使得社会主体能够基于稳定、可预期的规则进行理性计算、发挥创新活力。
 
  问:周礼通过制度安排将继承政治权力的君从血缘关系中独立出来,要求君的同宗兄弟以另立家庙祭祀的方式,与核心政治权力的行使者保持足够的制度距离。“周人找到了容纳血缘之外的陌生人的理性制度安排,通过契约的权利-义务安排,任何人都可以与君建立君臣关系,成为共同体成员。因此周人建立宗法,意味着华夏治理之道的一次伟大跃迁:华夏族民找到了超越血缘的陌生人之间共同生活、繁荣的合群之道。”[1]宗法制度与封邦建国的地域划分安排相互支持,使君主与臣属之间形成一种政治契约关系。“君使臣以礼,臣事君以忠。”君主需要处理臣属之间基于领地的利益冲突、维护政治秩序的稳定,臣则需要采取纳贡、接受军事指令的方式尊崇君的权威。那么,礼治是否以政治权力的传承与统治秩序的维系为根本?这种礼制的安排与民间社会的礼俗有何关联?
 
  答:礼制的安排体现了一种同心圆式的政治结构,齐家与治国所遵循的基本原理都是基于家产私有制安排的“亲亲”“尊尊”的政治、社会伦理要求。政治权力确定了财产相对私有的分配秩序,因此礼俗是礼制在等级社会中的生活映像。“中国古代基本沿着大一统的国家统治格局行进,从宗法封建制度走向中央集权君主专制体制,‘普天之下,莫非王土’的财产制度是它的物质基础。尽管两汉以后出现了官僚地主阶级,但其主要是一个政治特权集团而非独立的私有经济集团,建立起的是按政治权力等级分配的相对私有制度。”[2]秦汉之后,基于封邦建国的封建制度而存在的贵族逐渐消失,因为那种服务于贵族制的农业生产效率已经不适应生产工具革新后的经济发展需要。曾任沛县亭长的平民刘邦与善战的贵族项羽之间的争霸斗争其实在一定程度上也反映出新旧政治势力的民意基础。在汉朝之后,基于政治权力代际传递形成的贵族开始被基于军功、官职或财富的世族取代。皇帝专制与郡县制的官僚体系构建起新的政治局面。秦朝迷信刑律的治理方式导致朝廷与民间形成紧张对立的关系,所以需要协调朝廷礼制与民间礼俗之间的关系,构建保留民间自治余地的礼俗之治。“礼失而求诸野”,其实就是在讲礼俗与礼制之间的源流关系。
 
  问:在夏、商、周的封邦建国时期,礼制作为政治制度中的基本制度发挥了重要作用。但是,到了春秋时期,主张礼制的孔子已经不再认为周王是礼制的权威象征,所以从未去拜见过周王,而是希望在诸侯国中寻找重建礼制的合适人选。“孔子所标举的礼,往往反映着世袭的封建贵族的道德品格。封建贵族享有世袭特权,生活保障度很高,又往往世代生活在熟人社会里,所以很容易培养出重名誉甚于重生命的道德观念。——欧洲的封建社会也具有同样的特点,可见特定的社会结构对特定的道德观念的影响。”[3]随着封建制度被中央集权的郡县制度取代,礼是否有存续的可能?
 
  答:汉承秦制,但西汉初年一方面采用道家“无为之治”的政治理念来缓解刑律之治与民间社会之间的紧张关系,另一方面也通过叔孙通、董仲舒等人的努力重构政治儒学的意识形态。“春秋决狱”就是以儒家的基本理念来指导法律适用的表现。经过经学大师马融、郑玄等人的系统阐释,儒家的思想要领在经历跨世纪的磨合后成为唐律的价值根基。到了宋明时期,理学在强调规制个人欲望的同时沦落为维护等级秩序的说辞,儒家思想中的仁义追求也因此在权力的高压下丧失了赖以存续的社会条件。“一旦‘礼’的具体规则和永恒的自然天道混为一谈,家庭和朝廷的具体关系成为天然正当的‘纲常’,它往往会成为社会进步的障碍;一旦‘礼’为了秩序而将人纯粹作为社会控制的对象,它就偏离了‘仁’的目标,因而也不可能成为真正的‘人性化过程’。”[4]随着中央集权制度的强化,经历魏晋、南北朝的动荡与隋、唐时期科举制的冲击后,世族走向没落。赵匡胤“杯酒释兵权”之后,以允许官员经商的方式弥补官僚阶层的利益损失,官商经济成为中央集权制度强化后难以改变的趋势。明朝皇帝甚至也要参与商业竞争,自然也难以解决官员私自参与商业活动的问题。红顶商人胡雪岩与依赖朝廷业务的山西票号的故事,都显示出权力主导的等级社会中由贵而富的现实状况。在这种经济条件下,中国古代社会发展到明清时期后,礼制已经成为等级秩序的“遮羞布”,严重抑制了社会经济发展的活力。因此,若不能以现代的自由、平等、民主理念重塑礼制的核心价值导向,那么传统礼制就不可能在现代社会获得生机。
 
  问:经济结构塑造社会结构,社会结构影响政治结构。同时,政治结构一旦成型也会对经济、社会生活产生明显的约束作用。“自宋代的‘王安石变法’之后,帝国的治理者已经找不到经济体制变革的新出路,于是,通过推广‘男耕女织’的民生方式,将整个社会平铺化、碎片化已成为必然之选择。社会组织一旦被‘平铺’,就失去了凝聚的力量,从而对中央集权的反抗变得微弱无力。”[5]在中国古代社会中,从封建制度发展到中央集权的郡县制度,形成皇权专制与官僚政治相互依存的局面。这种古代社会的治理方式具有哪些方面的经验值得后人借鉴呢?
 
  答:近代中国实现了从君主专制制度向民主共和制度的转变,但是仍旧采用中央集权的制度框架来处理中央与地方之间的关系。所以,在协调央地关系、政府与社会关系方面,仍旧可以寻找一些分析问题的线索供当代人参考。“中央集权、大一统的国家模式并非一日建成,它经历了一个漫长、血腥和充满探索的过程。对于专制者来说,想要维持集权统治,必须在中央与地方的权力分配模式、全民思想的控制模式、社会精英的控制模式以及与之相配套的宏观经济制度模式这四个方面完成制度建设。”[6]从清朝末年的情形来看,为镇压太平天国的武装力量,清廷启用汉族官僚招募乡勇参加军事战斗,使得地方力量通过厘金制获得维持军费的收入。到了庚子年义和团运动后,东南诸省采取“东南互保”的方式处理外交关系,避免了八国联军进京后的政治动荡,但也意味着地方势力对日渐迂腐的、颟顸的满族朝廷自发抵制的现实。废除科举制度后,新式学堂的毕业生们开始努力融入市镇生活,乡土社会逐渐被土豪劣绅盘踞。所以,等到社会经济矛盾激化而发生四川“保路运动”后,武昌起义就成为水到渠成的事实。因此,平衡央地关系与协调社会精英的地域、阶层分配情况就成为关系全局走势的重要安排。
 
  问:每个时代都受现实条件局限。回顾历史并不是要苛责古人。从相对客观、中立的角度来回望当时的情境,能够启迪我们思考一些重要的问题。“过去的中国因为防洪救灾以及抵御北方游牧民族之需要,就在技术尚未发展之际,先造成一种中央集权的体制,以致用仪礼代替行政、以纪律代替法律,政府离不开特殊的宗教性格,是一种政教合一的统治形态。当中教条主义浓厚,国家与社会凝和为一而不可区分,这样的体制在旧时代里不是没有它的积极性格。”[7]在今天扬弃历史经验与教训的过程中,要警惕古代社会治理模式的哪些弊病呢?
 
  答:从比较的视角来看,政治权力的制衡是回望历史时可以选择的重要视点。欧洲国家在古代社会一直沿袭封建制度,领主、贵族具有相对独立于君主的权力,所以教会就成为君主与贵族展开政治博弈时积极争取的力量。英国君主立宪制的发展也是因为贵族势力可以对抗胡作非为的君主,才形成了一种平衡的政治局面。在中国古代社会君权与相权之争一直受到关注。唐朝的三省六部制对君权仍有一定的制约作用。到了宋明时期,君主权力逐渐增强导致官僚集团逐渐成为附庸,于是君主专制的弊端就充分显露出来了。明朝废除宰相制度设立内阁,清朝设立军机处,都是皇权专制极端强化的象征。既然皇权不再受到制约,那么法律就沦落为统治的工具。“就一般的人治模式来说,通过制度和法律实施专制,是人治的制度化和法律化。若有超越制度和法律的特权存在,这实际上本身亦是一个制度问题,因为制度和法律并没有对权力尤其是对最高权力的界限予以划定。”[8]在制度与权力行使者的裁量可能之间,如果君主的裁量权限可以不受任何制约,那就会造成整体秩序的高度动荡。宋明以来,君主集权的人治弊端是首先需要警惕的方面。古代社会的仁政理想,其实是依赖君主自律并且没有给平民百姓参与机会的政治说辞,只有限制各层级的权力同时赋予民众政治权利才能避免人治的现象发生。
 
  问:中国有千余年帝制传统,所以清朝末年的戊戌变法运动实际上是要在维持基本利益格局不变的情况下,提高官府的行政效率,但是这种改革只能产生在官僚集团内部淘汰部分阻碍改革者的作用。“康、梁所提倡的改革意见,基本上集中在‘行政制度问题’上,而对于政治之根本问题,距离尚远。清末革命、立宪两派则辩论民主共和与君主立宪,开始接触到政治的根本问题。辛亥革命成功,使得民主共和的主张得到落实。”[9]《钦定宪法大纲》的颁布实际上是清廷向体制外的革命力量适度妥协的结果,但在民心已失的情形下显然无法挽救灭亡的命运。自此以后,君主帝制的迷梦被打破,民主共和的理想开始在摇荡的时局中变得更加清晰可见。但是,从文化传统的角度来看,“头上的辫子剪掉了,心里的辫子还在”的情况在所难免。民主政治建设能够自动填补帝制权威失落后留下的观念空缺吗?
 
  答:在稳定与变革之间确实很难找到平衡点。“宁为太平犬,不为乱世人。”国人的文化心理历来向往稳定、和平的生活状态,因此对需要改革的问题存有更高的容忍度。对战乱流离之苦的恐惧,确实在我们民族的文化记忆里根深蒂固。“军阀割据使刚出生的中华民国丧失了所有尊严,这情形也造成十多年的憔悴和失望。如果军阀在历史上有任何贡献的话,那是在八十年前外强侵略之后,他们更增加了内部压力,于是强迫着中国的青年自行着手寻觅着一套救国方式。”[10]中华民国分为北洋政府、南京政府两个阶段。前半段军阀混战,后半段止于“训政”。如果仅从一国范围内来看,似乎渐进的改良更为可取,但内外形势却没有提供相应的条件,所以只能通过激烈的社会震荡与政局变动来不断求索新路。民主政治制度与观念从长远来看能够填补帝制权威失落后的空缺,但既需要较长的时间来接受实践的打磨,也不可能按照原来的模式填补旧的观念空缺。这是一个经济、社会与政治、文化结构重建的全新过程。
 
  问:民主政治建设实际上是将政治权力的根基从皇权传统转移到民众的意愿之上。民众的权益得到合理保障,是政府获得宪法正当性的前提条件。“得民心者得天下”“水能载舟,亦能覆舟”的古训,都在阐述这样一个朴素的道理。“战后短短五年间,国民党政府在敌产国营化中失去了私营企业家的支持,在货币改革中失去了城市居民的支持,又在土地改革中失去了农民的支持。1948年3月,国民党召开‘行宪国大’,宣布‘还政于民’,打出了最后一张王牌——‘民主牌’,而务实的人民在‘民主牌’与‘土地牌’的选择中,毫不犹豫地抓住了后者。”[11]自抗日战争爆发以后,美、苏等外国势力对国内政局的走势产生明显影响。国民党政府的失败最终还是因为政策选择的失误,导致各阶层的民众普遍丧失信心。在当时最重要的阶层是农民阶层吗?
 
  答:从社会阶层结构与各阶层的人数比例来看,农民阶层的人数显然最多。除去沿海地带与沿江的工业市镇中存在代表新兴生产力的工人阶层、企业主阶层以及城市居民阶层之外,并无其他规模相对较大的阶层能够影响政局。在社会矛盾缓和时,各阶层之间可以相互流动、彼此协调。但在社会矛盾激化时,各阶层就会固化为彼此对立甚至剧烈冲突的阶级。“基于四大阶级共存而产生的党派联合的需要,1949年成立的中国人民政治协商会议就是一种新的代表形式。参加第一次中国人民政治协商会议的成员构成,体现出五种代表:党派代表、区域代表、军队代表、团体代表和特别邀请人士。”[12]在抗战胜利后的几年时间,市民阶层中的自由主义知识分子与私营企业主阶层已经在国统区成为重要的反对力量,而在国统区之外的解放区农民阶层则因土地利益的重新分配而选择接受人民政权。或许可以认为,农民阶层是决定政权更替的基础力量,但不能因此否定其他阶层的重要作用。
 
  问:从1949年政治协商会议为成立中华人民共和国政府确立政治根基,到1954年《中华人民共和国宪法》确立人民民主政权的合宪性依据,再到1978年以后改革开放过程中逐渐完善的执政党领导民主党派的多党合作制度,近代政党制度经历反复的调试才在政治制度中确定下来。“以民盟为代表的中间党派为反抗国民党专制统治,在联合政府运动中同共产党并肩作战,由此形成了相互间亲密合作的历史渊源关系,这为共和国时期中国共产党领导的多党合作制度的形成奠定了坚实的基础。共产党领导的多党合作制度取代国民党‘党外无党’的一党专政,是一个历史性进步。”[13]政党制度与一个国家的经济、社会结构之间存在什么样的联系呢?
 
  答:在陀螺型的社会结构中,中产阶层在社会各阶层中所占比重最大,因此可以促成多党制的政党制度;同时,各政党也会因为争取中产阶层力量的支持,而可能逐渐形成一些保障全局稳定的政治共识。在金字塔型的社会结构中,底层民众在社会各阶层中所占比重最大,因此需要一个主导的政党坚持密切联系群众的原则,来巩固其与底层民众之间的利益联系。从这个角度来看,经济、社会结构决定了政党制度的具体形态。“与中国共产党在各级人大及其常委会中设立党组织不同的是,各个民主党派在各级人民代表大会中都没有自己的组织网络。因此,政党之间的合作,就主要体现在各级政治协商会议之中。在各级人民代表大会之中,并不存在政党组织与政党组织之间的合作。”[14]中国社会中的工、农阶层基本分布在社会底层,需要执政党自觉维护底层民众的利益,同时协调社会各基层之间的关系。因此政治协商制度成为与执政党领导的多党合作制度所必需的配套制度。
 
  问:既然是民主政治建设,就不能只靠政党制度来支撑。从经济、社会结构的角度来看,政治文化的形成取决于各阶层持续行动中包含的政治实践内容与价值导向。“在长期大一统制度之下,中国社会各阶层均有自己的毛病,其中最严重者,是四大意识的缺乏:地方缺乏自治意识、政府与民间缺乏契约意识、知识分子缺乏独立意识、企业家阶层缺乏阶层意识。中国未来能否有大进步,实取决于此四大意识的唤醒。”[15]社会权力与政治权力的必要分界、中央权力与地方权力的合理分工、社会阶层在经济发展过程中的合理分化,是现代社会走向利益多元化、价值导向多元化的必然要求。从维护宪法权威的角度来看,可以选择哪个着力点来促进各阶层文化循序完善呢?
 
  答:政府与市场、社会的关系是发展经济、维护稳定的首要问题。从市场经济发展的角度来看,处理民营经济与国有经济形式之间的关系,应该是尤为重要的问题。“限制国企享受补贴和免费资源,这样才能逼着国企靠改进技术、降低成本、提升管理来赚钱。换句话说,我们希望国企赚钱、赚大钱,但是有两个前提:第一,国企赚的钱不是靠滥用垄断地位搜刮老百姓;第二,国企赚的钱不能自己留着,必须上缴财政,然后返还给老百姓。”[16]民富才能保障国家强盛的可持续性。从促进就业、活跃经济的角度来看,以中小企业为主体的民营经济具有基础作用。国有企业应当努力开拓国际市场,增强对国际经贸资源的利用能力,这样才能避免国内经济发展中不合理垄断现象的蔓延。在市场经济稳健发展的条件下,各阶层自然有可能形成相应的主体意识并逐渐改善阶层文化。
 
  问:当今世界的发展中国家面临的现实难题,不仅有民主政治建设问题,还有惩治腐败的问题。权力不受约束的结果就是民众无法行使政治权利,同时掌权者以权谋私,贪求权力私有化的非法暴利。“在经济合作与发展组织给治理腐败开出的药方中,强调腐败问题的治理主要依赖三种途径:建立有效的透明化的政治系统;强化打击腐败的行动;支持积极的公众参与。”[17]如果说透明化的政治系统是管住“钱袋子”与“官帽子”的政治代议机制发挥作用的结果,那么强力打击腐败的行动则依赖于当选的政治领导个人的实力与支持力量的强弱。公众参与实际上是政权组织与社会之间分权的必然要求。如果没有公众的参与,反腐败的行动可能取得稳定的成绩吗?
 
  答:从新加坡与我国香港地区的反腐败经验来看。民众的积极参与能够塑造一种积极监督官员行为的政治文化,从而产生积极预防、及时打击腐败行为的效果。腐败行为是一种投机选择,因此很难被根绝,但可以被稳定控制在可承受限度之内。仅靠体制内的力量难以实现持久高效反腐的目标,需要调动各阶层群众的力量广泛参与。进而言之,问责制度的法治化建设同样需要公众参与力量的支持。“行政首长和行政副职应当分别对自己行使裁量权的事项承担责任,行政副职对其分管的工作承担领导责任,行政首长对本机关的所有工作承担责任,而对不属于分管领导负责,但确属本机关职责权限范围的事项,由行政首长依据行政首长负责制对外承担责任。”[18]法治的核心要义就是为公权力设定边界、“将权力关进笼子”,确保权责相应,“有权必有责,违法受追究”。通过加强对公务人员的职业伦理、纪律约束,严格依法问责,有利于从根本上预防腐败行为发生。
 
  问:在国家治理的实践中,法律与政策是最重要的两种行动依据。法律与其他规范性文件的共性在于采用“行为-后果”模式来规范行为,而政策性文件采用“目标-手段”的模式来安排行动。行政决策需要满足合法性、科学性与民主性的要求,即符合合法、合理、合情的标准。“‘上有政策、下有对策’,不仅在上下级行政机关之间出现,在‘行政——外部民众’之间也频频出现。其结果是要么行政决策在执行中虎头蛇尾、大打折扣,要么政府强制推行行政决策导致种种行政争议甚至引发社会不安、影响和谐。因此,行政决策在内容上应满足合法性要求。”[19]执行行政决策时要遵循法律规范,而且在制定政策的环节也要确保政策内容合法。如何采用法治的方式来保障行政决策合法呢?
 
  答:法治的重要特征是程序之治,即通过设定符合正当性要求的法定程序来规范当事人的利益交涉行为。程序的本质是利益交涉的过程。在行政决策环节涉及多方利益博弈,所以应当通过设定公共听证程序的方式来规范制定与修改行政决策的行为。与公共听证程序对应的是私益听证程序,旨在保护行政相对人的法律权益。“听证程序的设置旨在防止行政机关恣意行政,侵害行政相对人的合法权益。因此,听证权本质上是一项防御权——防御来自行政权的侵害。作为防御权,听证权的行使往往具有被动性质,即只有在‘即将’受到行政行为的‘不利’影响时,行政相对人才拥有申请听证的权利。”[20]无论是公共听证程序还是私益听证程序都应当设置对抗辩论的环节,确保不同意见能够在程序框架内理性交涉、充分表达。行政决策程序属于公共听证程序,应当在行政主体、专家与公众参与方面设定相关制度,确保不同类型主体的意见得到充分的吸纳与衡量。
 
  问:程序之治意味着对实体规则的解释需要在程序过程中接受检验。理念层面的正当程序与制度层面的法定程序之间存在一定差异。如果完全遵循正当程序理念的要求可能导致行政成本提高,最终需要由纳税人承担这种财政支出的重负,所以法定程序的设置要在公平与效率两种价值之间做出权衡取舍。“行政机关做出行政行为应当遵守法定的行政程序。但是,行政程序有主次之分,违反次要行政程序仅仅构成行政行为程序瑕疵,并不当然构成行政行为违法。”[21]除了通过法定程序规范公共权力运行,是否有其他重要方式来确保法治目标实现?
 
  答:程序规则与实体规则就像机动车的方向盘与驱动轮,共同决定了法治目标的实现可能。在解释适用实体规则的过程中,不可避免要涉及行政裁量的问题。从人治与法治的差异角度来讲,运用公共权力的公职人员究竟是在法律制度框架内裁量,还是无视法律规范行使裁量权限,就是最基本的判断标准。“当行政机关拥有的是羁束权限时,不管其自身(或其上级)对所要采取的决定做出何种评价,它都必须按法律事先授意的方向做出决定。而当它拥有裁量权时,它有权选择对它而言最妥当的解决方案。因此,妥当性是裁量权最核心的特性。”[22]在行使公共权力时需要表明身份、告知权利、听取意见、说明理由。详细说理就是确保法治目标实现的重要保证。正是因为公职人员对行政决定与司法裁判进行说理,才能从实质上避免当事人屈从于公权强制的情形发生。程序运行中当事人交涉的意见最后也需要通过说理的方式呈现,因此我们说法治是程序之治、理性之治,通过理性交涉将作为依据的法律合理地适用到具体纠纷的处理之中。
 
  总而言之,现代社会分工细化导致社会阶层分化与利益主体、价值导向多元化。“多元并不必然带来社会混乱,社会和谐也并不是要彻底消除利益冲突。通过利益主体对利益分配的平等参与、充分参与和有效参与,可以使最大多数人的共同利益与不同阶层的具体利益相结合,从而形成一种良性的社会利益协调均衡机制,使社会民生得到有效保障。”[23]民主与法治都只是实现安宁、幸福生活目标的保障条件。借助法治的保障,民众能够增强安全感、对未来的理性预期,能够参与制定自己信守奉行的法律,在法律适用过程中遵循程序安排表达个人意见。这样法治才能获得民众的真切信仰。在中国古代社会中的礼制若能以仁义为宗旨不断调整,就能够成为社会礼俗的标准有效指导人们的行为。可惜,古代的礼制终究未能与时俱进地获得扬弃,但法治的运行机理则弥补了礼治的时代局限,成为现代社会治理方式的典型象征。

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