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以民法典为契机构建数字经济竞争规则

  数字文明、数字经济时代,新的技术集群的颠覆式创新与发展对整个基于几百年来的工业经济的法律体系都有很大挑战,我国民法典成为数字文明时代的民法典,但对数字文明时代的需求回应仍不足以具体、全面。数字经济产生了大量新的民事权利主体与客体,数据、个人信息和数字货币等网络虚拟财产催生了新型权利的需求。民法典对数据和网络虚拟财产的保护作出了指引性规定而无实际规范内容,并未对数据权和数据参与分配机制作出明确规定。共享经济等模式模糊了所有权的边界,智能合约等对传统合同法规则也带来挑战。此外人工智能、区块链等新技术亦深刻影响着经济活动的组织方式、实现方式,如何作出法律回应亦成为各界关注焦点。
 
  但民法典吹响了重构工业经济法律体系的号角,研究新技术与真问题,必须遵循法律和法学的基本逻辑和要素,需从新的法律主体、客体和法律关系等制度和理论等各个方面开展研究。
 
  构建平台、数据、算法三元融合的数字经济法律规制体系
 
  从工业经济时代的“生产大爆炸”到数字经济时代的“交易大爆炸”的转型过程中,数字经济平台利用其数据和算法等的综合能力,在激发数据生产要素潜力的同时,也对基于工业经济的反垄断法带来基础理论和规制体系的挑战。
 
  笔者有幸被聘为全国人大财经委电子商务法起草小组成员,研究设计了电子支付相关条款以及第22条和第35条。在民法典中亦采纳了电子商务法的许多条款,立法精神和制度设计亦有所体现。例如民法典第512条规定了电子合同,第1194至1197条规定了网络侵权等。
 
  国家市场监管总局已经启动反垄断法修改工作。应基于平台、数据、算法三元融合的规制原理,以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法立法目的和价值体系;构建市场支配地位和相对优势地位双层规制模式;重构相关市场分析框架;将修正后的必要设施原则成文法化;跳出市场支配地位框架规制流量垄断;以监管科技强化事前事中监管范式、弱化事后处罚机制,构建价格和质量并重、法律和技术共治的反垄断法体系。
 
  以“共票”理论为基础构建数据权利保护体系并健全数据权益分配机制
 
  从促进我国数据产业发展的现实需要出发,应当鼓励数据,尤其是金融数据的开放和共享,通过关键的数字普惠金融平台,整合动态的个人和企业数据,甚至打破政府部门数据孤岛,促进社会信息共享平台和信用体系建设。
 
  应当尽快建立一套针对数据确权、定价、共享的制度机制,把握基于跨境支付产生的货币相关的支付数据与流量数据的价值,开展以数据为核心的“共票”治理体系,以更高维度的视角来应对Libra的挑战。“共票”,一即“共”,凝聚共识,共筹共智,是能够真正共享的股票;二即“票”,支付、流通、分配、权益的票证,是股票、粮票、钞票三票合一。
 
  2020年5月25日,全国人大常委会工作报告在下一步主要工作安排中指出,围绕国家安全和社会治理,制定个人信息保护法、数据安全法等。从理论上来说,数据权利是一项复杂的复合型权利束,其法益兼具财产性利益与人格性利益。数据相关的利益主体可以分为个人、企业、其它组织与国家(政府),不同的利益主体对数据权益的享有范畴与属性又存在差异。数据权利内容会随着应用环境的变化而变化,形成新的数据权属,因此事先确定其权利归属比较困难。就现状而言,我国立法尚未明确界定不同数据主体的数据权属,特别是消费者(用户)与企业特别是互联网企业之间的数据权属界限。
 
  数据作为一种新型生产要素,客观上具有全部生产要素参与分配的共性,个人应当依据其数据所有权配置相应处分权和收益权。数据作为新型生产要素,只有充分流动、共享、加工处理才能创造价值,而不公正的数据利益分配机制显然无法充分调动各方主体的积极性,无法最大程度地发挥数据价值。目前数据的权属规则与利益分配机制正在探索之中,基于对区块链与数据的长期研究提出了共票理论,旨在构建具有中国特色的数据利益分配机制。
 
  工业文明时代,诞生了公司制与股份制,用于集合社会资金投入生产建设,并向投资者分配利润。目前人类已进入数字文明时代,以区块链、大数据、人工智能等为代表的科技正在深刻变革着传统经济业态,塑造着数字经济。对于新技术特别是区块链技术,要从经济治理层面充分理解其对生产关系的变革作用,其最大的意义在于调整各生产要素间的利益分配关系。
 
  而基于区块链的共票能够改变过去由股东垄断利润的局面,让更多的消费者、普通的劳动者等提供数据、参与数据价值创造的有关主体能够获得合理的利益分配。因此,应当充分注意到区块链带来的制度革新前景。应围绕区块链等自主创新核心技术不断深化改革,真正释放区块链的巨大潜能,赢得数字时代的领先契机。“共票”是区块链上集投资者、消费者与管理者三位一体的共享分配机制,同时也能对数据赋权、确权、赋能,作为大众参与数据流转活动的对价,可以充分调和个人与企业数据权利的内在冲突,为以数据为核心的数字经济激发新动能。
 
  目前监管数字经济业态的痛点在于数据。政府对新科技业态的管理决策建立在与之相关的特定数据的基础之上,而数字经济日新月异的创新实践往往导致相关数据尚未及积累或监管者选取了错误的数据作为依据和指标,从而陷入缺乏充足、有效数据的盲目规制或消极规制的困境。“共票”机制结合内嵌的智能合约与区块链,具有不可篡改的记录功能,可以一比一智能匹配一段数据串,实现数据聚合、匹配与追踪,自动化分析海量数据。同时结合大数据、云计算、人工智能等其他前沿技术,构建数据聚合、大数据处理和解释、建模分析与预测的有效机制,可以辅助监管者实现技术驱动型治理。
 
  完善数字金融立法与科技驱动型金融监管体系
 
  我国在移动支付等金融科技、5G等领域已经处于领先。今天,我们有机会在移动支付等金融科技中取得突破,成为全球数字经济发展的核心力量。
 
  中国经济增长正处在新旧动能转换时期,又步入了创新资源全球化阶段,在当前疫情防控的紧要关口,利用数字经济平台促进经济下行压力下金融业发展正逢其时。要利用平台优势进一步推动互联网经济业态、完善数字普惠金融,为中国数字经济发展注入新活力。在如何有效地帮助更小规模的小微企业和个体商户问题上,金融科技和数字金融发挥了不可替代的作用。
 
  随着数字技术在金融领域的广泛应用,数字金融服务不断普及,也客观上给金融违法犯罪活动提供了可乘之机。利用新技术,金融违法犯罪正呈现出产业化、作案目标精准化、场景多样化等新特征。新冠疫情也给国内实体经济和金融市场带来巨大的挑战,虽然现在尚未出现全球性的金融危机,但是必须对随时可能爆发的金融危机提高警惕。“守住不发生系统性金融风险的底线”是党的十九大报告对金融工作做出的重要部署,也是当前金融监管的重中之重。因此,需要更加重视当前比较突出的风险问题,从创新监管方式、维护金融稳定的角度加强对系统性金融风险的控制和防范。
 
  一是要完善数字金融立法,创新监管方式。
 
  相较于大型金融机构,金融科技企业的规模与商业模式决定了其易受恶劣经济动荡的影响,而且会将这种动荡传递至行业内其他企业;此外,金融科技的技术性风险和操作性风险在特定的情形下会由量变急剧升级为质变,引发系统性金融风险。传统金融监管缺乏技术手段获取金融科技市场结构和运作的可靠信息,因此对新兴金融科技企业监管和约束更加困难。应在传统金融监管维度之外,加之以科技维度,形成从“双峰”到“双维”监管体系,以科技驱动型的监管思路应对新技术发展对金融监管的挑战。人民银行、银保监会等机构应当尽快建立科技监管机构,采用与金融科技发展相匹配的科技驱动型监管模式,回应金融科技监管的特殊性,同时抓好制度构建和技术进步,补齐监管短板,以防范系统性金融风险。
 
  二是要尽快落实央行数字货币DCEP,推动人民币跨境支付。
 
  DCEP的发行有助于创新货币发行、流通和调控方式,从而降低数字经济交易成本,提升经济和金融系统的效率,进而优化金融活动的质量。同时,法定数字货币的发行也有助于推动人民币国际化进程,强化人民币在全球结算体系中的地位。当前,我国在移动支付领域全球领先,法定数字货币与支付宝、微信支付等第三方支付机构合作,落地跨境支付场景应用,有助于巩固我国跨境移动支付优势地位,进而打破美元霸主地位,促进人民币国际化,更好地抵御美元主导下的国际金融市场积累的系统性金融风险对国内的传导影响。笔者承担的商务部重大项目“跨境支付应用及安全策略分析”中的一个重点就是研究区块链应用于跨境支付。以区块链技术为代表的金融科技的交易系统采取了更多的技术协议代替人工监督和执行,如以智能合约为代表的区块链“协议”能够便捷地实现清算、资金交割的程序而无须人工干预。基于区块链的跨境支付可以做到接近于“实时清算”,系统是完全自动的。
 
  三是对数字金融创新的监管政策不宜过于严厉。
 
  证监会2018年将“制定《股权众筹试点管理办法》”纳入立法工作计划,目前已经形成成熟草案,应当以此次疫情为契机,尽快在新证券法框架下出台股权众筹管理办法,开放股权众筹试点,引导股权众筹向正规化、系统化、专业化方向发展,更好地服务于中小微企业。各地在整顿P2P网贷平台时,应当循序渐进,分类整顿。对于极少数具有较强资本实力、满足监管要求的机构,一方面可以改制为消费金融公司或其他持牌金融机构;另一方面,在必要时也可以考虑保留一些大型的优质的P2P网贷平台,保留融资渠道,促进市场活力,防范系统性金融风险。此外可以考虑将ICO、数字货币交易平台等合法化并纳入常态监管,给疫情中和疫情后处境困难的中小微企业提供创新的融资工具和金融环境。特别是北京、深圳等地方政府已经具备股权众筹、数字货币交易平台开展的条件。我们应该认识到区块链和金融的融合创新发展是大势所趋,应尽快改变当前互联网平台的数据和发展红利被美国等国所垄断所独享的局面,进行全面突围。
 
  四是支持数字经济平台通过跨境支付业务竞争全球的合法数据资源。
 
  当前争夺数据已经成为各国竞争的最为核心战略之一。我们必须考虑到国家的最高利益,争夺未来可能变为最重要的国家战略资源,通过构建数字生态体系可以占领数据界的新大陆。除了要完善对国内数据要素市场的建设,同时也应当鼓励阿里巴巴、腾讯、今日头条等数字经济平台企业推行国际化战略。

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