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法条之上,良心之下 | 谈法教义学及法学理论不是教条而是“言说”

  壹
 
  我们律师界很多人十分“独断”,听不进他人的不同声音。我觉得办理案件最好的方法是打动法官甚至说服法官,而不是一旦败诉,就指责法官枉法裁判。在没有确凿证据之前,应保有一份宽容。应当多反思自己,少指责他人。因此,我今天想以“法教义学及法学理论不是教条而是言说”这一观点作为讲座主题。
 
  首先,我们来看一个说明形式逻辑局限性的经典案例,该案例及分析来自朱庆育教授《民法总论》第322-324页。当时我看到这个案例,就感到很惊讶,意识到形式逻辑确实在法领域存在严重的局限性。我们通常认为无效的法律行为不存在撤销的可能性,撤销的前提是法律行为有效。如果无效的法律行为可撤销,就可以充分说明形式逻辑的局限性。
 
  这个案例是这样的:未成年人甲受乙之欺诈,未征得法定代理人允许将其物品出卖于乙并已履行。事后,法定代理人拒绝追认。随后,乙又将该物所有权让与第三人丙。丙知道该物系乙基于欺诈而取得,却不知甲是未成年人。依传统理论,法定代理人拒绝追认,甲与乙之间交易无效,乙未取得物品所有权。当乙将物让与丙时,属无权处分。但丙并不知道甲是未成年人,因而对于乙之无效取得属于善意,可基于善意取得成为合法的所有权人。最终结果是,甲对丙不享有所有权返还请求权。
 
  如果这个案例稍作改变:假如甲为成年人而欺诈情节相同,甲可基于欺诈撒销与乙的交易,乙将标的物让与丙的行为遂成无权处分。丙不属于善意第三人,不能主张善意取得,甲可以以所有权人身份请求返还。对比来看,未成年人本应得到优于成年人的保护,行为能力制度本意也在此。然而,恰恰是行为能力制度的介入,未成年人将失去标的物所有权,成年人却安然无恙——这就说明形式逻辑出现了问题。
 
  对此,1911年德国法学家特奥多尔?基普发表了《论法律上的双重效果——尤其是无效和可撤销之竞合》,引起轩然大波,后来被誉为“法学上的发现”。那么如何解释这种形式逻辑上的问题呢?事实上在法学领域,逻辑无法贯彻到底,所以朱庆育教授在《民法总论》一书中解释道:事实世界看似性质单一的行为,在沿着道义逻辑进入规范世界后,有如光线透过三棱镜,将呈现出纷繁各异却又系出同源的面相。实际上,规范世界与事实世界之分野,在法律行为的分离原则中已得到充分的展现,双重法律效果理论无非是为之提供进一步的例证而已。
 
  类似例证又如,法律行为与侵权行为的概念判然有别,在叙述逻辑领域,二者呈反对关系,并无关系,因此,如同“无效不能同时有效”,“法律行为不能兼为侵权行为”之判断同样显得顺理成章。然而,上述案例中的无权处分与基于欺诈而实施的法律行为固然属于法律行为,但因前者侵害所有权、后者违反保护他人的法律,同时分别构成侵权行为。就此而言,自然事实不过是宿主,意义在于为规范事实提供栖息之所。同一自然事实进入规范世界后,可能表现为性质迥异的数项规范事实。
 
  贰
 
  那么,我们如何从哲学上解释上述观点呢?我认为维特根斯坦的《逻辑哲学论》对形式逻辑的局限性作出了很好的分析。我觉得《逻辑哲学论》与康德的《纯粹理性批判》有异曲同工之妙。接下来让我们看看这些天才人物是如何看待价值问题的。《逻辑哲学论》这本书如果在国内作为论文,肯定是不及格的——书中充满了断言,如同《道德经》一般,只有论点没有论据;另外书中共有七个论题,最后一个论题仅一句话,从段落结构上看也是不匀称的。
 
  维特根斯坦因为为人过于随心所欲,没考上大学。不过,维特根斯坦家族十分富裕,甚至曾在俄罗斯国内战争中,给予列宁的对立派财力支持以发动战争。后来维特根斯坦的父亲赞助了某所大学,维特根斯坦得以成功入学。在本科阶段,大学教授摩尔发现维特根斯坦特别聪明,所以将维特根斯坦散步时的喃喃自语记录在册,将之作为维特根斯坦的毕业论文。基于摩尔教授的影响力,这篇毕业论文最后通过了答辩,维特根斯坦才顺利毕业。后其师从罗素,而《逻辑哲学论》系在服兵役参加第一次世界大战期间不断思考,形成了此本著作。罗素发现维特根斯坦是个天才,于是将《逻辑哲学论》作为其博士论文进行答辩。在剑桥大学答辩的时候,一共有三位答辩老师,其中两位是摩尔和罗素,三人都无法读懂此书,也不敢问维特根斯坦。维特根斯坦笑道,他们此生都难以读懂《逻辑哲学论》。博士论文通过答辩后,维特根斯坦进入剑桥大学任教。在20世纪天才的眼中,维特根斯坦是哲学家中的哲学家,罗素称赞他是“天才”,在写给情人的信里提到维特根斯坦时说:“他是雪崩,相比之下,我只是个雪球。”他重回剑桥时,凯恩斯写信给妻子说:“唔,上帝到了,我在5点15分的火车上接到了他。”众所周知,凯恩斯与弗洛伊德、爱因斯坦三人引起了二十世纪最伟大的知识革命。连凯恩斯都称维特根斯坦是上帝,可见维特根斯坦影响力之大。维特根斯坦的学生对他十分崇拜,哲学家吉尔伯特?赖尔感叹道:“对维特根斯坦的崇敬是那样毫无节制,以至于我提到任何其他哲学家都遭到嘲笑。”在罗素看来,维特根斯坦的那些学生,不应当称为“学生”,而应当称为“门徒”。维特根斯坦学生赫贾布说,所有的哲学家都是“柏拉图哲学的注脚”,应当加上一句话,“直到维特根斯坦之前”。晚年时,他更是成为神一般的存在,其所到之处,人山人海,万人空巷。
 
  维特根斯坦认为金钱并不能给人带来幸福,反而使人堕落,他父亲去世之后,他将父亲的巨额遗产全部分给兄弟姐妹,却没有赠送给穷人,理由在于他认为“金钱使人堕落,而兄弟姐妹已足够堕落,不必担心更加堕落”。
 
  接下来,我们来具体介绍一下该书的观点。《逻辑哲学论》第一节就是一句话:世界是事实而非物的总和。我们通常认为山、人、大地、桌子、房子等这些物组成了世界,但是维特根斯坦认为世界由事实组成。何为“事实”?事实上,维特根斯坦深受罗素分析哲学的影响,倾向于把事物分析得细致透彻。维特根斯坦认为,“事实”指的就是物的结构——世界不但由物组成,更为关键的是,由物的结构组成。也就是说,物不是杂乱无章堆砌的,而是存在逻辑结构,比如物与物之间有时间联系、空间联系、力的联系等。《逻辑哲学论》讨论的就是物的逻辑联系。而“事实”不可分的最小单位是“对象”,也就是类似于我们现在说的原子、夸克。北京大学韩林和教授在《<逻辑哲学论>研究》一书中,生动表述了对“事实”一词的理解:“如果一个人问我当前的世界形势如何,那么显然,我给其罗列一大堆(对象)和人的名字是不会令其满意的。此外,更为重要的是,我应进一步告诉他,这些物和人具有一些什么样的属性,他们处于什么样的关系之中,也即向其描述事实是什么样的。”
 
  语言是为了描述事实。比如“我叫朱祖飞”这句话,就是描述事实的。当然这句话还可以从职业、年龄对我逐步进行分析,说话的逻辑结构通常是这样的。语言就是为了反映世界中的事实状态,所以语言和世界是同构的。另外,语言是通过思想表达的,《逻辑哲学论》认为,思想、语言和世界具有同构性。《逻辑哲学论》最后一个论断也就一句话:对于不可言说的东西,人们必须以沉默待之。即我们只能表达物和物的结构。按照他的逻辑,科学、经验都是可以言说的,但是超出这个范围之外的东西是不可言说的。《逻辑哲学论》的其他章节提到“的确存在着不可言说的东西,他们显示自身,他们就是神秘的事项”,这些不可言说、说不清楚的东西就是价值(人生的意义),只能依靠我们的精神体验。在此我要补充说明一点,此处的“不可言说”是指无法通过形式逻辑说明,无法像对待科学一样进行言说。另外,《逻辑哲学论》认为“伦理学是不可言说的,伦理学是先验的”,这与康德的内在精神是一致的,虽然康德对伦理学说了很多。
 
  何为“伦理学”?一般认为,对维特根斯坦来说,伦理学就是对生命意义的探究,而绝不是别的什么。但是,维特根斯坦对一般意义的伦理学,也是持有一种严厉的批评观点,在与维也纳小组的谈话中,他明确地表明了这一点。他说:“我认为结束一切关于伦理学的喋喋不休——是否有伦理学的知识,是否有价值,善是能够被定义,等等,是非常重要的。在伦理学中,人们总是想说一些与事情的本质无关,也绝不可能有关的东西。无论可以给善下什么定义,可以先天地肯定,设想这个公式同人们真正意欲的东西相一致,永远是个误解。(穆尔)但这种意向和动力暗示着某些东西。”(见鉴传今《可说的与不可说的:前维特根斯坦的形而上学》P148)。所以,除了事实可以用语言描述,前期维特根斯坦对于一切价值问题,包括人与人之间的关系之理,都是归入不可言说的世界之外的领域。
 
  “价值是不可言说的”,然而人们一直在言说价值,《逻辑哲学论》序言就认为这是在“胡说”。所谓的“胡说”,不是不能说,而是不能通过纯粹形式逻辑表达。法教义学及法学理论,也是价值判断之学说,也就是无法通过形式逻辑予以说明的。我认为这一观点在现实法律中是相当有道理的,从刚才的“无效法律行为可撤销”案例中就可一叶知秋。法律确实无法通过形式逻辑言说,逻辑分析必须最终还需要经过价值的把关。我认为,现在国内外正在兴起的“法律推理的可废止性”学说就说明了这一点,该学说认为如果某一规定无法通过形式逻辑贯通到底,就应当废止。陈坤学者的《可废止法律推理与法治》一文就与我所见略同,该文提出“解释元规则的可废止性”,即有规则必有例外。如无效法律行为一般被认为是不可撤销的,但经推理发现不合理,于是应当废止原规则,改为“一些无效法律行为也可撤销”。除此文之外的许多文章也在对法律推理的可废止性讨论,原理就在于形式逻辑的局限性——按照严谨的科学角度,如前所述,一个行为既可以说是侵权行为,也可以说法律行为,如此对立观点都对,则显然是胡说。
 
  然而,这些“胡说”不重要吗?恰恰相反,维特根斯坦在与朋友的通信中认为,不可言说的东西比可言说的东西更加重要。其在《逻辑哲学论》就是为了说明形式逻辑的使用界限仅限于经验事实科学,这样才能明白不可言说的领域。正如《道德经》中所说,“知其黑,守其白”,“白”比可知之“黑”重要,不可言说的伦理也一样,实际上更为重要。维特根斯坦自己也对不可言说的东西进行了观点表达,如同庄子的“安命论”。庄子在妻子去世后反而鼓盆而歌,他认为妻子本身并不存在,无归无,死亡只是回归世界的原状。生死,“是相与为春秋冬夏四时行也。人且偃然寝于巨室,而我噭噭然随而哭之,自以为不通乎命,故止也。(《庄子(·外篇)·至乐》)”。维特根斯坦认为人生问题包括自由、价值、安全、生死、幸福五个子问题,最终归结为一个生死总问题。由于人类是有限的经验主体,无法获得上述问题的绝对答案。人生意义只能在世界之外来探寻。这与康德的观点是一致的,即人无法认识经验之外的事物。既然如此,维特根斯坦对于不可言说问题的解决方案是,放弃自己的意志,安于命运的安排,让世界的意志成为我的意志,达到“我就是世界”的境界。也就是小我变大我。世界最大,无任何东西制约,所以我是自由的;世界是永恒的,所以我也是永恒的;世界上任何事情发生,都符合世界意志,所以我是幸福的;谁都伤害不了世界,所以我是安全的。一切都是世界最好的安排——这种“胡话”,反而使维特根斯坦心灵得到安顿,成为安身立命的根据。事实上,维特根斯坦《逻辑哲学论》的观点与康德在《纯粹理性批判》中的“现象和物自体二分”观点是一致的,与《道德经》中的“道可道,非常道”观点也是一样的。所以,人类真正重要的东西,是不可言说的。
 
  叁
 
  法律是价值的载体,而价值是不可言说的,所以法条不能作形式化理解,时时需要内心的体验。南京大学高照明博士写的《立法对法治的侵害》说的就是形式逻辑条文对法治的破坏。因为一旦进行教条化的教育,人的思维就僵化了。这种理论来自哈耶克,他认为英美法系才是最好的法治。我也深以为然,不要把法条看成真理和教条。从英美法系经验来看,不管法学理论体系如何,一些案件是否有罪还是由陪审团来定。我们一直认为陪审团只认定事实,不认定法律,但有罪无罪显然是属于法律适用的范畴。陪审团根本不知道构罪的“三阶层”或“四要件”理论,但照样凭着良心认定是否有罪。如果从维特根斯坦的角度解释,犯罪构成的理论建构就是“胡说”,是词不达意的,正义是每个人的感悟和体验,是不可言说的。这样一来,大陆法系宏大的理论体系就值得怀疑。所以,我们对任何的学说和法条都要持有怀疑态度,不能奉之为教条。
 
  另外,我对魏敦友教授说过的一句话深表赞同,他说:“我几乎学过所有逻辑(形式/普通/数理/辩证/语言/中西逻辑史),但都忘了,只记得一点,逻辑就是说!”在人文领域,言说的正确标准在于可接受性。如果多数人可以接受,就是最好的法律;如果多数人都不接受,却非要设置法条,我认为这是“恶法”,只能改变法条而不能改变多数人的意见。以上述观点为基础,法律才能与社会善良相结合。既然价值领域没有绝对真理,我们就要提倡“非暴力沟通”。该概念来自于美国作者马歇尔·卢森堡的《非暴力沟通》一书。现实生活中的暴力沟通方式比比皆是,如妻子下班回到家发现丈夫在打游戏,于是立即指责其不做饭。而非暴力沟通的关键在于四个关键词,即“观察、感受、需求、请求”。在妻子与丈夫的例子中,妻子完全可以先观察现象,感受自己的疲惫和饥饿,继而向丈夫说明自己想吃晚饭的需求,并请求丈夫做饭。非暴力沟通方式说明,人与人在沟通时完全可以先停止争吵、寻求共识。我们作为律师,在与法官、对方律师的沟通中也应当秉持这种沟通方式。
 
  接下来,从认识论的角度,我们可以追问维特根斯坦的断言是否能够可以得到论证。第一,客观事物真的客观吗?我们总是认为,看到的事物客观上就是如此。但是从逻辑经验主义的衰退上看,并不是如此。贝克莱曾说:“存在就是被感知。”简单来说,当我们看到一个人,是这个人的影像投射到我们的视网膜,视网膜可以比喻成一面镜子。那么,问题在于这面镜子是否中性,是否能够客观反映外在的事物?狗看到一个人,与人看到的呈像是不同的,何者更正确?
 
  事实上,当我们看到一个人,是客体的投射和主体视网膜的呈像在配合,从而得以“看到”。也就是说,主观形式在参与客观事物的构造。但“看到”的东西是否可靠呢?当我们看到极像某人的图像时,也有可能误以为是真实的某人。所以,“存在就是被感知”是有道理的,逻辑经验主义衰退的原因也正在于此——我们“看到”的东西不一定可靠。第二个则是想象力统握的问题。在座听众都是从不同角度,看到我的某一面,每位听众看到的角度各不相同,每个人都只看到了某一面,却都认为看到了同一个朱祖飞。再比如,每位听众也只能看到桌上杯子的一个面,在不知杯子是否背面空缺的情况下,却都认为自己看到了一整个杯子,可见人都有想象力的统握。这个问题对于律师质证的启发性很大——证人只看到了事实的一面,我们就可能让虚假证人陷入紧张,暴露错误。
 
  人们始终认为看到了一面就等于看到了全部,也就是说,意识总是在构造着它的对象——不仅主观形式在构造对象,想象力也在构造对象。第三,逻辑渗透也是十分重要的。人在分析事物时,即使自身的逻辑把握是错误的,也仍会固守自己的逻辑前提。比如,我对苟晶事件的当事人没有好感,这就是来自于我的逻辑前见。我在参加律师资格考试时,估分的结果与最终成绩仅相差0.5分。所以从我的逻辑前见看,苟晶应当知道自己的高考分数和录取结果。所以我们在评价他人行为和为人时,难免会带有自己的逻辑前见。第四个问题则是价值赋予。众所周知,人各有不同价值观,貌似客观的东西之上都存在意识的构造。为什么法官判我们输时我们会认为其枉法裁判?就是因为我们有自己的逻辑渗入。综上,既然意识在构造对象,那么人的意识认识不到的东西肯定是存在的,因为人的先验结构是局限的。因此,就存在可以言说和不可言说的“两个世界”,在认识论上就存在空间。
 
  肆
 
  正是因为形式逻辑在法领域具有局限性,所以我赞同耶林《法律中的目的》一书的观点——“目的是所有法律的创作者”“所有在法律之泥土上的一切,都是被目的所唤醒的,而且是因为某个目的而存在,整个法律无非就是一个独一的目的创造行为”。所谓目的,终极依据就是我们的良心。良心看不到、摸不着,但自古以来人们在价值上的判断就是主体良心的判断,也就是维特根斯坦所说的神秘体验。
 
  主流观点对我国民法“诚实信用”原则的解释也存在一定的问题。徐国栋老师在《民法基本原则解释》一书中对诚实信用原则作了十分详尽的研究,诚实信用包括主观诚信和客观诚信两个方面,我们往往重视客观诚信,而无视主观诚信。诚信的英文为good faith,good是善良,faith是信念,善良是主观诚信的核心要义。所以,诚实信用就不仅仅强调说话算数,而是行事要有善良的目的。史尚宽先生认为:“一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法根据当事人间具体情况的不同而不同,法律、合同当事人很难一一预见它们从而加以规定或订定,因此对方当事人都有可能基于自私利用这些漏洞,牺牲他方利益以实现自己的利益,在这种情况下,决断案情不应是形式的或机械的,而应从道义衡平原则出发,站在立法者的角度决定这些关系,这就是诚信原则的要求。”可见,史尚宽把诚信原则看作掌握在法官手中的(良心)衡平之法。(见徐国栋《法律基本原则解释(再造版)》P42)
 
  耶林的目的法学和民法诚信原则,都是不确定的法律原则,是说不清楚的,真正依靠的是“良心的发动器”。如唐东楚博士认为,法官的诚信就是依良心审判。最高院的胡云腾大法官也说:“作为文字法条的‘客观法律’和作为内心良知的主观法律,二者都是公正裁判的准绳。实践中一些司法人员和律师办案常常引发公众对于人性、良知的质疑或拷问,虚假诉讼案件一度十分猖獗,这与有的法律人有意无意地把良知或真相抛在一边至有关系。”姚建宗教授更是强调:“一个社会的社会活动主体是否具备起码的道德良知 ,能否在这一般的道德良知基础上形成健全的法治良知并巩固之、强化之 ,乃是其能否成功地推行法治的至为关键的方面 。”也就是说,良知是高于法律条文的,如果一个条文不为大多数人所接受,那么就应当废止;或应当对该条文作限缩或扩张解释,使该条文更符合人性。
 
  民国时期的著名大法官、东吴大学的学者吴经熊先生认为:“法律问题常常是‘什么是此时此地或彼时彼地,关于此一案情或彼一案情的法律’;法律与事实共存亡,法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实,诚属荒谬。”我觉得这句话说得很对,正好说明了英美法系中判例的重要性——案子出现后再去寻找大前提,而不是用大前提去套个案,体现的是具体情况具体分析。如孟子所说,虽然儒家礼教讲究“男女授受不亲”,但救落入河中的嫂子是一种“权宜”,否则就是见死不救,与禽兽无异。也就是说,相比讲究条文,更重要的是具体个案具体分析。
 
  浙江大学王凌皞老师在其书中提出的“整体理由衡量”观点很有道理,即在一个案件中,原告有理由N个,被告也有理由N个,法官则是在二者整体衡量的基础上,寻找一个大前提来判案。举例来说,昨日我的一个医疗纠纷案开庭,法官组织调解,提到原告是找熟人看病。听到此话,我立刻向原告确认。原告说并无此事后,我告知他一定要跟法官说明自己是外地人,在本地并不认识医生。此事虽然从三段论看来对案件并没有影响,但会对法官的内心确信和自由心证产生极大影响。因为如果原告确实找了熟人看病,法官很可能会认为医方已经尽力诊疗。法律之所以始终存在自由心证和自由裁量,就是因为价值是不可言说的。当我们描述法律时,总觉得无法完全严丝合缝。正是因为有时无法阐述清楚,所以我将此种内心表达称为正义的“艺术”,而不是表达法律的本来面目。
 
  我们无法认识法律的真正面目,所以不可过于狂妄。因此,以情入理在办案中十分重要。举例来说,今日上午我与经办案件的女法官沟通,表示我方当事人更在意作为共同被告人的妻子是否能被判处缓刑。若判处实刑,给当事人的两个孩子带来的后果是难以设想的,甚至有可能危害社会稳定。法不外乎人情,基于此点,我们的沟通十分顺利。而如果从三段论的角度描述,很可能无法打动人心。苟晶的事情也是同理,打动人心的正是其父知道她被人顶替上大学后的反应等细节。所以,在代理案件的过程中,要注意法律不是纯粹的逻辑,法律充满着人性,因此要以情入理,实现情法交融。
 
  至于如何理解法典与条文,我在《心学正义》一书中,也作了阐述,认为是心灵正义的艺术表达。
 
  以上就是我今天的全部发言,谢谢大家!

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