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优化营商环境视野下恶意投诉的规制

  随着市场经济的发展,一些个人或组织(如部分知识产权代理公司)在利益驱动下通过线上或线下的方式滥用权利、恶意投诉,获取非法收益或者限制、排除竞争,严重影响商家的正常经营活动及市场秩序。其中,电商领域的恶意投诉呈指数级爆发态势,社会危害性巨大,已成为影响营商环境的顽疾,必须坚决依法规制,保护商家正常经营秩序。
 
  恶意投诉的界定
 
  (一)恶意投诉与合法维权的界分
 
  1.恶意投诉的刑法学特征。投诉是合法权益受侵害者对侵犯其权益的违法人及事实,向有关国家机关(单位)主张权益的活动。近年来,各类平台为应对网络空间的信任危机,均建有颇为完善的投诉维权机制,公民投诉、举报成本骤降。但在经济利益驱使下,一些投诉行为演变成恶意投诉并形成产业链。
 
  恶意投诉与合法维权行为的界分标准主要有以下两点:一是客观上,恶意投诉缺乏权利基础,投诉者的合法权益未受实际侵害从而有别于过度维权。恶意投诉者不“攻击”假冒伪劣商品、有毒有害食品,而是以商品描述使用了疑似“极限词”、商品包装未粘贴中文标签等细节瑕疵为内容进行投诉;或者利用实用新型、外观设计专利、版权登记及商标注册门槛低等现状,恶意获取、批量占有“垃圾知识产权”后发起知识产权侵权投诉。二是主观上,以非法占有财物、限制竞争或谋取不正当利益为目的,缺乏真实维权意图,主观恶意明显。通过这一标准可以区分恶意投诉与真实权利人因知识水平欠缺而进行的错误投诉。当然,“恶意”需要根据事实推定,“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多困难,只有通过外部事实及心理学法则进行必要的反推,才有可能解决这些问题”。相较于过度维权,恶意投诉人在主观上具有“空手套白狼”的特点。
 
  2.恶意投诉的三个犯罪学特征。一是方式的职业化、组织化、流程化和专业化。行为人多以此为业,寻找目标、发起投诉、沟通“私了”、钱款收付等环节多由专人分工负责。部分恶意投诉组织甚至注册成立了公司,并配备法务等专业人员,有别于偶发、个别的市场投机行为。二是对象的针对性。恶意投诉人常批量选取中小商家,利用投诉对象法律基底薄弱、畏强怕事或急于撤销投诉、恢复正常经营等心理进行诈骗或勒索,甚至收取固定“保护费”。三是手段的类型化、固定化。一些恶意投诉团伙常利用商家细微瑕疵,虚构或刻意制造商家违法事实等,通过与商家直接谈判、向商场或平台投诉后“私了”勒索商家等手段,牟取非法利益。
 
  (二)恶意投诉的典型模式
 
  恶意投诉主要包括两类五种方式,具体而言:
 
  1.消费维权类恶意投诉。这类恶意投诉人主要针对中小商家,在非以生活消费需要购买、使用商品或接受服务后,以其虚构的“消费者”名义,利用惩罚性赔偿制度或行政机关、电商平台等对商家的惩戒规则,向特定机关或平台发起投诉,制造商家店铺信誉度降低、商品下架等状态,以撤诉为条件勒索商家,非法牟利或者限制、排除竞争。
 
  第一,虚构“商品质量问题”发起恶意投诉。消费者权益保护法第五十五条及食品安全法第一百四十八条等规定了惩罚性赔偿制度。由于惩罚性赔偿制度获利空间较大,一些恶意投诉人遂制造或者虚构消费者身份,“以假替真”,用自制、自备的“假货”调包所购正品或人为制造商品不合格现象,谎称商品存在质量问题,发起恶意投诉,向商家索要惩罚性赔偿金、“封口费”甚至“月供保护费”。
 
  第二,发掘“疑似绝对化用语”发起恶意投诉。广告法规定,广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语;发布使用绝对化用语的广告,情节严重的,可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。借助于广告法对“绝对化用语”的严苛要求和罚则威慑,一些恶意投诉人在电商平台的商品描述中批量检索疑似“极限词”,甚至挖掘“尊贵”“高雅”等褒义表述,发起“绝对化用语”投诉并威胁商家,如商家不支付“封口费”或保护费,就将“继续投诉到相关部门,使商家面临二十万元以上巨额罚款”。事实上,这些商品极少存在实质性质量问题。2016年,国家工商行政管理总局(现为国家市场监督管理总局)《关于公布政策性文件清理结果的公告》废止了一批规范性文件,其中包括“使用绝对化用语广告,无论真实与否,一律查处的‘完全禁止’文件”。可见,并非所有“极限词”描述都会受到广告法的严厉处罚。商家在商品描述等广告中使用的“国家级”“最佳”等表述是否构成广告法禁止的“绝对化用语”,是否成立虚假宣传,是否需要进行行政处罚,均需市场监管部门进行专业化的实质审查后才可定性。
 
  第三,收集标签瑕疵发起恶意投诉。部分恶意投诉人大量购买进口商品分销商、代购店等经营规模小、法律意识欠缺的中小商家商品,就标签、标识瑕疵发起恶意投诉。此外,近几年,一系列“纯手工自制”“妈妈牌”“家庭作坊”式商品风靡网络市场,制售这类产品的商家分布较为分散、自制自售、缺乏制造销售经验,产品成分比等标签瑕疵大量存在,成为恶意投诉的“高产良田”。
 
  2.知识产权类恶意投诉。一些本不拥有知识产权的恶意投诉人,采取虚假陈述、伪造凭证、恶意抢注、非法购买等手段获取知识产权权利外观后,以向平台投诉、向行政机关举报或提起知识产权侵权诉讼为要挟,私下联系商家索要“授权费”,具体包括以下两种方式:
 
  第一,冒充知识产权权利人发起恶意投诉。恶意投诉人所依据的知识产权本身真实有效,但其并非该知识产权的真正权利人。恶意投诉人或直接伪造权利证书(如知识产权证书、版权公告证明、排他实施许可授权)、权利人身份证明(如营业执照、印章),或通过购买等方式,收集、使用失效的证明文件,冒充真正权利人恶意投诉。
 
  第二,恶意抢注知识产权发起恶意投诉。在没有任何实体或正常经营业务的前提下,部分恶意投诉人专门批量申请“垃圾专利”,抢注他人在先使用的商标,甚至将部分商品门类的通用名称、特征性及描述性词汇等明显缺乏显著性的客体注册为商标,在获得权利人身份后,针对当前使用这些所谓专利、商标的商家发起投诉、进行勒索。此外,亦存在部分商家为获取不当竞争优势甚至垄断地位,高价购买此类商标并进行恶意投诉的情况。
 
  就恶意抢注商标而言,除传统上直接抢注他人在先使用的商标外,还有部分行为人恶意利用商品分类政策变化,进行“见缝插针式”抢注。这类抢注更精细、更专业,危害面也更广。目前,商标注册按照《类似商品与服务区分表》,以一类一标原则进行注册。根据世界知识产权组织的要求,商标管理部门会不断对“商标注册商品和服务分类”进行修订更新,已注册过商标的经营者应在最新的商品和服务项目上,对正在使用或准备使用的品牌及产品名称及时进行补充注册。许多恶意抢注人利用此项制度,在权利人未及时补充、更新注册时对新类目下的商标进行抢注,再进行恶意投诉。
 
  造成的损害
 
  恶意投诉的泛滥破坏买方、卖家、平台三方之间的信任机制,不但影响商家信用评价结果,更危害诚信体系,损害数字经济的信用基础。
 
  首先,恶意投诉严重扰乱正常经营,给商家造成巨大经济损失。从实体层面看,商家面临直接和间接损失:一是恶意投诉、敲诈勒索行为直接造成了商家的经济损失;二是平台依据“通知+删除”规则对店铺和商品作出处理后造成了间接影响。在电商环境中,店铺和商品的链接蕴含了商家几乎所有的商业利益,删除链接相当于关闭了商家的销售渠道,甚至意味着吊销了其营业执照。即使商家日后证明其不构成侵权,平台恢复其链接,但此前被删除的链接所积累和包含的成交记录、评价等重要信用资产已难以恢复,间接损失不可估量。从程序层面看,因最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》把网购收货地规定为合同履行地,恶意投诉人可以在其住所地对各地商家提起诉讼。如商家赴异地应诉抗辩,则会耗费过多时间精力,并负担高昂诉讼成本。
 
  其次,恶意投诉最终损害了普通消费者的合法权益。实际上,经过市场机制的层层传导后,恶意投诉的恶果终会转嫁给普通消费者——商家和平台的损失及成本将转移至消费品销售价格中;恶意投诉对商家投诉量、信用等状况的误导性影响及对市场秩序的干扰,使消费者难以充分知悉商品的真实情况,难以在真实意愿支配下自由选择商品或服务,大大增加了交易成本。
 
  最后,恶意投诉浪费执法、司法资源。部分恶意投诉人反复投诉举报、申请政府信息公开、提起行政复议甚至提起行政诉讼,给有关部门造成了巨大的工作压力,浪费了大量社会资源,也使真实权利人的维权成本和难度大幅增加。
 
  规制路径
 
  按照现行法律,恶意投诉缺乏请求权基础,是一种影响他人利益的权利滥用行为,情节严重的可以构成刑事犯罪。
 
  (一)恶意投诉不具备请求权基础,缺乏正当性
 
  从主体条件看,恶意投诉的主观目的是勒索牟利、打击竞争,而非日常生活需要,因此恶意投诉者不具有消费者地位。在立法层面,2016年11月公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第二条规定,自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例。国家市场监督管理总局于2019年11月30日发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》也明确规定,“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的情形,市场监督管理部门不予受理”。在司法层面,2017年杭州互联网法院十大典型案例也表明司法机关对“以牟利为目的,知假买假并向生产者、经营者主张惩罚性赔偿的自然人、法人及其他组织……不属于消费者”的态度。此外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定,“为维护自身合法权益向行政机关投诉”,属于“与行政行为有利害关系”,进一步明确了原告资格的判断标准,一定程度上限制了恶意投诉人提起行政诉讼。在知识产权领域亦然。恶意投诉人冒充权利人发起的投诉当然不具备请求权基础;抢注知识产权发起投诉的,因该知识产权本身存在瑕疵,权利人身份存疑,亦不拥有完整的请求权。
 
  总之,从请求权的成立条件看,恶意投诉人不享有真实有效的权利,不存在合法权利受侵害的事实,因此其恶意投诉行为并非行使损害赔偿请求权的行为。
 
  (二)恶意投诉属于权力滥用
 
  民法总则第一百三十二条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”恶意投诉行为人以消费者和权利人身份进行恶意投诉时,偏离了民事权利的设定目的,违背了诚实信用原则,权利行使手段和结果均不正当,仅在外观上具备行使合法权利的形式,实质上损害了他人权益及社会公共利益。恶意投诉可成立欺诈、侵权、诉讼程序违法等民事不当行为。
 
  (三)恶意抢注等前端行为具有行政违法性
 
  除恶意投诉本身之外,恶意注册知识产权、恶意注册互联网账号等恶意投诉前端行为也具有行政违法性。以商标注册为例,2019年修改后的商标法对恶意注册、不当手段抢注等行为作出了规定并进一步明确了罚则。其中,第四条规定,不以使用为目的的商标恶意注册申请,应当予以驳回。第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第六十八条规定,商标代理机构有下列行为之一的……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告……;构成犯罪的,依法追究刑事责任。显然,某些恶意投诉的准备行为,已经具备了行政违法性,且恶意抢注商标等前端行为亦存在被刑事评价的可能性。
 
  (四)恶意投诉的刑事评价路径
 
  1.要挟型恶意投诉可构成敲诈勒索罪。要挟型恶意投诉主要表现为:行为人以非法占有为目的,以向平台或有关部门投诉为由,利用商家惧怕处罚、害怕生产经营受到影响等忧惧心理,迫使商家“花钱买平安”,交付财物。目前,一些人可能会把恶意投诉与过度维权相混淆,认为在以“极限词”、标签瑕疵等发起的恶意投诉中,被投诉方或多或少存在瑕疵,投诉人因此具有适格的主体条件(尤其是采用购买-退货-投诉流程获得“消费者”身份后),此时的恶意投诉仅属于过度维权,不应受到刑法规制。笔者认为,应当根据“实质危害+利害关系”来判断行为人的维权基础。过度维权不构成犯罪,是因为维权人存在遭受客观损害的基础事实,有赔偿请求权基础。但在恶意投诉中,商家的细节瑕疵不存在实质危险,且未对恶意投诉人的利益造成实际损害,恶意投诉人与被投诉事实之间没有利害关系,因而恶意投诉人仅享有投诉、举报权而无赔偿请求权,其以投诉为要挟,牟取财物的行为与遭受损害的过度维权存在本质区别。因此,要挟型恶意投诉缺乏维权基础,其手段和目的均具有违法性,可以构成敲诈勒索罪。此外,如果恶意投诉通过网络批量进行,波及面较大,要挟手段包含对国家法律法规的歪曲,可酌情从重处罚。
 
  2.伪造型恶意投诉可构成诈骗罪。伪造型恶意投诉表现为:恶意投诉人以非法占有为目的,使用伪造的权利凭证、虚假侵权事实等,与商家沟通或向电商平台及有关部门投诉,使商家产生错误认识(认为其真的侵害了恶意投诉人的权利),并基于错误认识向恶意投诉人支付“赔偿”或“授权费”。
 
  3.报复型恶意投诉可构成破坏生产经营罪。报复型恶意投诉表现为:行为人因报复、竞争等个人目的,向网络平台发起恶意投诉,使平台依“通知+删除”等规定对被投诉方作出下架商品、删除链接、屏蔽甚至关闭店铺等处理,致使消费者无法进入店铺查看或购买商品。从传统意义上来讲,破坏生产经营行为是破坏被害人有形生产工具、生产资料、经营场所等物质资料的行为。但在新消费时代,特别是电商环境下,报复型恶意投诉的危害结果与物质型破坏并无二致,甚至更加严重。因此应当对该罪进行扩张解释,将“破坏”理解为既包括物理毁坏,也包括干扰秩序,还包括妨害业务;将“其他方法”理解为广义的对生产经营进行破坏的行为,而不一定是对物的暴力。对传统罪名进行新解读,可以更好地发挥刑法保护数字经济的功能。
 
  4.恶意投诉还可以构成其他罪名。一是构成损害商业信誉、商品声誉罪。网络传播速度快、范围广,且网络信息辟谣难度大,行为人以损害他人商业信誉和商品声誉为目的,捏造并散布虚构事实进行恶意投诉,使被投诉商家遭受重大损失,构成损害商业信誉、商品声誉罪。当然,与所有名誉、声誉、精神损害类案件一样,此罪名天然存在事实认定困难的问题。如,恶意投诉行为与经营损失之间的因果关系,经营损失的数额确定等,都需要采用新规则进行认证。
 
  二是构成强迫交易罪。当前,部分行为人在注册“垃圾知识产权”或恶意抢注商标后,恶意投诉并威胁相对人,违背交易相对方的意志,强迫在先使用人等无知识产权交易需求的商家购买相关产权或使用授权,或强迫有交易需求的商家以明显高出正常水平的价格购买知识产权或使用许可。这种强行交易行为破坏了市场交易秩序,侵害了相对方的合法权益,具有严重的社会危害性,构成强迫交易罪。
 
  三是部分手段行为可构成传授犯罪方法罪、非法利用信息网络罪等。实践中,有的恶意投诉人在网络上公开发布“代投诉、包有效”等广告;多数职业恶意投诉人设立用于发布、交换目标商家信息,纠集行为人等的通讯群组。如果存在严重情节,上述信息发布人、群组设立人皆可能构成非法利用信息网络罪。此外,在网上售卖恶意投诉教程、设立恶意投诉通讯群组或开办恶意投诉培训班,可能构成传授犯罪方法罪。
 
  完善建议
 
  对恶意投诉进行法律规制,必须以宏观经济、整体秩序为视角。法律终归要服务于经济发展,应始终以维持动态公平、营造良好市场环境为目标,在保护消费者合法权益的同时,维护合法商家的正当利益,限制私权滥用,促进交易繁荣。
 
  第一,应在理念上贯彻比例原则,区分轻微瑕疵行为并进行分流。目前一些行政管理性较强的法律采用一刀切的立法方法,致使行政执法机关在处理问题时难以采用比例原则考虑案件的特殊性,更无法通过简易处理程序对轻微瑕疵行为进行区分及分流。但可喜的是,一些地方行政机关采取积极举措,对商家的轻微违法行为予以分流。如2019年3月,上海市司法局等三部门发布的《上海市市场轻微违法违规经营行为免罚清单》规定,广告法领域的多项违法行为,如果情节轻微,当事人及时纠正,没有造成实质危害后果的,可不予行政处罚,如使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的,须是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,且属于首次被发现的。同样,2019年3月,湖北省市场监管局《关于印发首次轻微违法经营行为免罚清单的通知》规定建立首次轻微违法经营行为容错机制,对首次轻微违法、具有可罚可不罚等自由裁量情形的,应当尽可能采取对当事人损害最小的方式实现法律目的,不予处罚。
 
  第二,应在制度上完善法律体系,发挥各类主体的作用。一是注重从民法源头斩断恶意投诉人的利益驱动,如对惩罚性赔偿的适用设置更加严苛的条件;在行政执法实践中严格区分投诉、举报,并杜绝行政调解的滥用,严格商标注册门槛等。二是在行政法上做好投诉管理,如建立专门、统一、共享的投诉数据库,深度挖掘日常获取的监管信息;建立针对恶意投诉的管理机制,必要时建立投诉人黑名单制度。三是进一步明确恶意投诉的法律责任。可参考刑法中关于诬告陷害罪的法理,对恶意投诉行为人的主观恶性、过错、是否触发对被害人的调查惩戒程序等进行细化规定。
 
  治理恶意投诉等新型恶意行为的根本目的是保护数字经济营商环境的健康发展。未来,法律应当充分发挥为数字经济和数字社会“修枝剪叶、松土施肥”的功能,保持最大程度的包容谦抑,以鼓励、支持、引导、保护为导向,为新生事物的快速迭代和生产力的进一步释放保留足够的前进空间。

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