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《九民纪要》下目标公司回购股权的路径新解

【目录】

一、《九民纪要》关于目标公司回购股份的观点综述;

二、目标公司回购股份的障碍性质为履行不愿而非履行不能;

三、裁判支付回购价款与裁判回购的区别;

四、目标公司支付回购价款后的资本处置;

五、裁判目标公司承担对赌回购义务的路径及其合法性;

 

一、《九民纪要》关于目标公司回购股份的观点综述

《九民纪要》关于“对赌协议的效力及履行”问题的观点为:

(一)投资人与目标公司订立的“对赌协议”有效

投资人与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持。

(二)投资人与目标公司 “对赌协议”中“股份回购”的履行性取决于目标公司是否减资

(在投资人与目标公司订立的“对赌协议”有效的前提下),投资人主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

投资人请求目标公司回购股份的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

简而言之,涉及投资人与目标公司之间关于股份回购的“对赌协议”一般有效,但能否实际履行,取决于目标公司是否完成减资

 

二、目标公司回购股份的障碍性质——履行不愿或履行不能

(一)履行不能与履行不愿的区别

所谓“履行不能”,是指目标公司作为义务人愿意履行其合同义务,但是基于法律规定或者外部环境条件限制而无法履行其义务。最常见的有:不可抗力或情势变更导致的不能履行、第三人原因导致的不能履行以及因政策环境或法律规定调整而导致的不能履行等。

而“履行不愿”,是指法律规定或外部环境并未限制或阻碍义务人履行其义务,而是由于义务人自身的原因导致其主观上不愿意履行合同义务。

概而言之,履行不愿出于主观上的拒绝或怠惰,而履行不能则出于客观外在条件的阻碍或限制。

(二)目标公司未完成减资程序所致的履行障碍的定性

在对赌回购协议有效的基础上,目标公司基本上均会以“股东会不同意减资”为由抗辩履行回购义务。而根据《九民纪要》的上述裁判观点,当目标公司未完成减资程序时,法院应当驳回投资人要求回购股份的诉讼请求。

那么,目标公司的上述抗辩到底属于履行不能还是履行不愿呢?

1. 目标公司股东会只是目标公司的内部决策机关,并非第三人

股东会并非法人组织,而是公司这一法人组织的意思表示形成机关。即股东会只是公司法人的内设机关,而非与公司法人地位平等的第三人。

2. 股东会拒绝减资构成目标公司拒绝履行回购义务

当目标公司面临履行有效对赌协议所要求的股份回购义务时,依据《公司法》规定,目标公司应当经股东会决议同意减资方能履行该回购义务;但这只是目标公司的内部决议程序。即当目标公司股东会拒绝减资时,即视为目标公司已经作出了拒绝回购股份的意思表示。

也就是说,目标公司不履行股份回购义务,不是基于外部环境影响或限制,而是基于自身意思表示所致。

因此,目标公司以“股东会不同意减资”为由抗辩履行回购义务,构成履行不愿,而非履行不能。

 

三、裁判支付回购价款与裁判回购的区别

在目标公司基于有效对赌协议负有股份回购义务的前提下,其拒绝回购股份的行为无疑构成违约。这本身也是《九民纪要》的旨趣所在。

当目标公司构成违约时,投资人若仅诉请目标公司支付回购价款而不及于要求目标公司回购股份(这是一枚银币的两面)时,基于对赌协议的有效性且诉请未涉及目标公司回购股份事宜,法院完全可以判决目标公司向投资人支付价款。因为这是一项针对债权请求权的直接明确的判断。

但当投资人诉请目标公司回购股份或支付回购价款以回购股份时,则投资人所诉请的实际上是要求目标公司与其进行一项以案涉股份为标的的交易(虽然该交易中必然含有支付对价)。此时,法院在裁判时,根据《公司法》第142条关于“股份公司未经减资不得回购股份”之规定,在目标公司未作出减资决议的情况下,确实不能判决强令目标公司回购股份。这也正是《九民纪要》关于股份公司股份回购判决指引的合理之处。

综上,是否裁判支付回购价款是对买卖合同中卖方价款请求权的直接明确的判断,而是否裁判股份回购则涉及到是否以裁判名义强令目标公司回购投资人股东的股份,从而可能导致触犯《公司法》关于股份公司不得回购股份的强制性规定。因此,仅判决目标公司向投资人支付回购价款本身并不涉及法院强令公司回购股份的法律禁区,完全不违反法律及司法裁判实践,应为合法有效。

 

四、目标公司支付回购价款后的资本处置

如上所述,当法院裁判目标公司支付回购价款后,目标公司根据生效裁判履行付款义务后,将可能导致其注册资本与实有资产不相符。此时,目标公司有自主选择减资与否的权利。

当目标公司根据生效裁判履行价款支付义务后,基于公司实有资产与注册资本不相符的状态,而由股东会决议减资的,此时,公司可根据减资决议和《公司法》第142条之规定,回购投资人股东的股权。这正好符合《公司法》第142条规定的原始旨趣。

当然,若目标公司根据生效裁判履行价款支付义务后,股东会怠于或拒绝决议减资的,公司仍可维持原注册资本不变。这是公司的自主权利。但是这并不能影响公司履行生效裁判要求其支付回购价款的法定义务。

 

五、裁判目标公司承担对赌回购义务的路径及其合法性

据上,当对赌条件触发时,法院可根据投资人要求目标公司支付回购价款的诉请而径行裁判目标公司支付价款,而不涉及是否要求目标公司回购投资人股东的股份。

由于法院并未以司法判决的形式要求目标公司回购股东股份,则不构成强制回购;由于该种裁判本身只是对债权请求权能否支持的裁判,并未涉及是否要求目标公司回购股份这一目标公司的自治区间,故不触犯《公司法》第142条“回购必先减资”的禁止性规定。

因此,法院或仲裁机构要求目标公司根据有效的对赌协议向合同相对方支付价款的裁判行为,不违反法律的强制性规定,不构成法律上不能,从而构成有效裁判。

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