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民法典物权编对物权规则的修改与具体适用

  2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》,该法自2021年1月1日起施行。民法典在将原《物权法》编纂为民法典物权编的过程中,进行了较大的修改,增加了一些新的物权规则,修改了部分原来的规定。对于这些物权新规则应当怎样理解,在司法实践中怎样适用,需要认真研究。本文对此提出笔者的看法,提供作为学习、研究和适用物权新规则的参考。
 
  一、民法典物权编对物权变动和物权保护规则的修改与具体适用
 
  (一)受遗赠物权变动的生效时间不是继承开始时
 
  民法典物权编第230条规定了因继承取得遗产物权的时间,即:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”与原《物权法》第29条关于“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定相比,删除了因受遗赠物权发生变动时间的内容。因此,理解和适用本条规定时,应当侧重理解受遗赠物权变动的生效时间。
 
  继承属于法律事实中的事件。因继承取得物权的,当然是自继承开始时发生效力。继承开始时,其实就是被继承人死亡的时间。当被继承人死亡,继承开始之时,继承人当然就取得了所继承遗产的物权。尽管在被继承人死亡之时,也就是继承开始之时,继承人可能没有实际对遗产进行分割,或者也没有将遗产占有,但是,不论当时还是事后对遗产实际继承,遗产权属的变动都是发生在继承开始之时。被继承人生前所有的财产因其死亡而成为遗产,丧失了自己的物权;遗产被继承人继承,继承人取得了遗产的物权,发生了物权变动。这个物权变动的时间,就是自继承开始时发生物权变动的效力。
 
  受遗赠取得遗产物权的时间不同。遗赠属于法律事实中的行为,其性质不同于继承。原《物权法》第29条将两类不同性质的原因所引起的物权变动,合并在一起,似乎是我国立法的创设,在比较法上亦属罕见。同时,这一规定也与《继承法》相冲突。根据原《物权法》第29条的规定,遗赠可以直接产生物权变动的效力,无须经过公示,于受遗赠开始时取得物权。根据《继承法》第25条第2款关于“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠”的规定,受遗赠人取得遗赠的遗产存在一个是否接受遗赠的问题,有两个月的除斥期间,受遗赠人在知道受遗赠后的两个月内,应当作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。只有在作出接受遗赠的意思表示后才有权请求遗嘱执行人或者继承人交付遗赠标的物。简言之,遗赠不直接产生物权变动的效力,而只具有债权效力。为了弥合这一冲突,民法典物权编删除了原《物权法》第29条关于受遗赠物权变动规则的内容。
 
  经过这一修改,遗赠物权变动生效时间应当结合民法典物权编关于物权变动的一般规则以及继承编关于遗赠的内容来认定。民法典继承编第1124条第2款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”其适用规则是:1.在受遗赠人知道受遗赠后六十日内,须作出是否接受遗赠的意思表示;2.受遗赠人在六十日内表示接受遗赠的,可以请求取得受遗赠物;3.在六十日内,受遗赠人在作出放弃受遗赠的表示后,即丧失受遗赠权,被继承人遗嘱指定的遗赠财产成为继承人继承的遗产;4.超过六十日时限的,视为受遗赠人放弃受遗赠权,遗赠财产也就成为继承人继承的遗产。据此,受遗赠人自作出接受遗赠表示时,有权请求遗嘱执行人或者继承人交付遗赠标的物。根据物权编规定的物权变动规则,受遗赠人自不动产的登记或者动产交付时取得受遗赠物的所有权。
 
  应当注意的是,在继承中,不论是遗嘱继承还是法定继承,其遗产的物权变动时间都是自继承开始发生效力,使遗产的物权变动在时间上紧密衔接。在遗赠中,由于遗产物权的变动须经受遗赠人作出接受遗赠的意思表示,因此,在接受遗赠之前溯及到被继承人死亡之间,存在一段物权的空白期。在这个期间里,遗产物权处于不确定状态,只有在受遗赠人作出接受遗赠的表示并交付或者登记后,才能够确定遗赠的遗产归受遗赠人所有。在受遗赠人明示放弃或者默示放弃受遗赠权时,遗赠财产成为继承遗产,继承人按照继承规则继承该遗产的物权变动时间,仍然溯及至继承开始之时即被继承人死亡之时。
 
  (二)恢复原状和损害赔偿的属性是侵权责任请求权
 
  第239条规定了物权保护方式的适用规则,在规定了“本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用”的内容后,删除了原《物权法》第38条的第2款,即“侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
 
  物权编规定的物权请求权有返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(含修理、重作、更换)和损害赔偿。这些不同的物权请求权的内容,所救济的物权受到损害的情形并不相同,针对不同的物权损害情形,可以选择不同的物权请求权予以救济,如果一个物权受有多种情形的损害,可以选择适用多种请求权救济。因此,法律允许物权请求权单独或者合并适用。所应注意的是,损害赔偿已经在侵权责任编中规定为侵权责任请求权,恢复原状请求权虽然在侵权责任编中没有规定,但是第237条和第238条规定的条文中,都加上了“依法”二字,这意味着这两种请求权所依据的法律并不是物权编,而是另有他法,而这个“他法”应当是侵权责任编的规定。因而可以确定,恢复原状和损害赔偿请求权应当是侵权请求权,而不是物权请求权。
 
  第239条之所以删除原《物权法》第38条第2款关于侵害物权时的行政责任和刑事责任的规定,主要是因为民法典是私法,只规定民事法律规范。承担行政责任或者刑事责任应当由行政法或者刑法进行规范,民法典在所不问。此外,从立法技术角度上考虑,总则编第187条还专门规定了非冲突性责任竞合的基本规则,适用于民法分则各编。因此,当一个侵害物权行为发生的民事责任与刑事责任、行政责任竞合时,直接适用总则编第187条的规定即可,而无需在物权编重复规定。
 
  二、民法典物权编对所有权一般规则的修改与具体适用
 
  (一)完善不动产的征收规则
 
  第243条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。”“征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用,并安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”“征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给予征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”“任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”与原《物权法》第42条规定相对比,主要有三个方面的规则变化。
 
  1.增加了征收集体所有的土地,除了应当依法足额支付补偿费用外,还须“及时”支付的新规则。原《物权法》第42条规定应当依法足额支付费用,规定的是支付补偿费用的数量标准,并没有时间标准的要求。在实践中,征收集体所有的土地给付补偿费用往往有很长时间的拖欠,致使农民的合法权益不能得到保障。强调支付补偿费用须及时进行,确定了支付补偿费用的时间标准,是对征收者的进一步要求,也是对保障农民权益的必要措施。
 
  2.明确了征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付农村村民住宅的补偿费用。原《物权法》第42条规定征收集体所有的土地,只规定应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等,没有规定对村民住宅的补偿。尽管农村村民住宅的补偿费可以概括在“等”字里,但因未作出明确列举,往往导致农村村民住宅的征收补偿费无法取得。规定农村村民住宅的补偿费,就是要维护农民利益,保障农民的居住条件。
 
  3.文字修改。将原《物权法》第42条中的“单位”全部改成了“组织”。单位不是严格意义的民法概念,组织能够包括法人与非法人组织,用语更为精准。
 
  征收是国家取得所有权的方式之一,是将集体或者个人的财产征收到国家手中,成为国家所有权的客体,其后果是集体或者个人的所有权消灭,国家取得所有权。鉴于征收的权利变动后果,应当予以严格限制。司法审查时应当注意的是:第一,征收的目的必须是为了公共利益的需要,而不是一般的建设需要。第二,征收必须依照法律规定的权限和程序进行。第三,征收的财产应当是土地、房屋及其他不动产。第四,征收不动产应当支付补偿费,对丧失所有权的人给予合理的补偿。征收集体所有的土地,应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等费用。要足额安排被征地农民的社会保障费用,维护被征地农民的合法权益,保障被征地农民的生活。征收单位、个人的房屋或者其他不动产,应当给予征收补偿,维护被征收人的合法权益。征收居民住房的,还应当保障被征收人的居住条件。第五,为了保证补偿费能够及时足额地发到被征收人的手中,任何组织和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
 
  (二)因疫情防控需要可依法征用财产
 
  第245条规定:“因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”本条是对财产征用的规定,与《物权法》第44条规定相比,增加了疫情防控属于依法征用组织、个人不动产或者动产的紧急需要。
 
  征用,是国家对单位和个人的财产的强制使用。遇有抢险、救灾、疫情防控等紧急需要时,国家可以依照法律规定的权限和程序,征用单位、个人的不动产或者动产。
 
  对于被征用的所有权人的权利保护方法是:第一,被征用的动产或者不动产在使用后,应当返还被征用人,其条件是被征用的不动产或者动产的价值仍在。第二,如果不动产或者动产被征用,或者被征用后毁损灭失的,则应当由国家给予补偿,不能使权利人因此受到损失。
 
  本条规定的新规则是,疫情防控是依法征用组织或者个人不动产、动产的紧急需要。这是从防控新冠肺炎疫情的实际总结出来的新规则。当国家出现疫情防控的紧急需要时,政府有权依照法律规定的权限和程序征用组织、个人的不动产或者动产。例如,武汉防控疫情期间,征用体育馆、学校、宾馆等不动产,建立方舱医院或者隔离点,以治疗患者、防控疫情。征用不是征收,使用后,应当返还被征用人,并且给予补偿。
 
  (三)增加无居民海岛所有权的规定
 
  第248条规定了无居民海岛的所有权归属,即“无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权”。
 
  无居民海岛,是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛。2010年3月1日,我国《海岛保护法》通过施行,第4条明确规定无居民海岛属国家所有,由国务院代表国家行使无居民海岛所有权。凡是对无居民海岛开发利用,都必须报经省级人民政府或者国务院批准并取得海岛使用权、缴纳海岛使用金。2011年4月12日,国家海洋局公布了中国首批176个可以开发利用的无居民海岛名录,涉及辽宁、山东、江苏、浙江、福建、广东、广西、海南8个省区。物权编吸收了这一立法规定,为176个无居民海岛的国家所有权提供了民事基本法的依据,进一步明确了无居民海岛归国家所有,任何组织和个人都不得对无居民海岛享有所有权。
 
  国家对无居民海岛享有所有权,有权直接对其占有、使用、收益和处分。国家是特殊的民事权利主体,以国家的名义进行民事活动时,由国务院代表国家行使所有权。
 
  对无居民海岛的权属争议,不是表现在所有权的争议,而是使用权的争议。无居民海岛所有权属于国家,无可争议。当将无居民海岛的使用权出让给民事主体享有时,则会发生权属争议。对此,依照《海岛保护法》的规定和参照建设用地使用权出让的规则,确认争议的焦点,准确适用法律。
 
  (四)集体成员对集体财产的相关资料享有查阅权和复制权
 
  第264条规定:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。集体成员有权查阅、复制相关资料。”与原《物权法》第62条相比,新增加了集体成员的查阅权与复制权,以更好地保障农村集体经济组织成员知情权的实现。
 
  农村集体经济组织是特别法人,其财产为全体集体经济组织成员享有。农村集体经济组织对其所有的财产,代表全体集体成员享有所有权。集体经济组织成员即农民是组织成员,享有成员权。成员权包括财产性权利(例如集体利益分配请求权)、征地补偿款分配请求权、管理经营性权利(例如知情权、经营管理权和决策权)以及退出权。本条所特别强调的是农村集体经济组织或者代行农村集体经济组织职权的村民委员会、村民小组在行使集体所有权时,必须保障集体成员的知情权。
 
  申言之,一方面,农村集体经济组织以及代行集体经济组织职权的村委会、村民小组,都对全体农民即集体成员负有向本集体成员公布集体财产状况的义务。只有集体经济组织或者村委会、村民小组依照法律、行政法规以及章程、村规民约的规定,向本集体成员公布集体财产状况,才能使成员的知情权得到满足。另一方面,农民作为集体经济组织成员,享有相应的知情权,知情权的内容包括本条新增的查阅权和复制权。集体成员享有查阅权、复制权,就可以依照法律、行政法规以及章程、村规民约的规定,请求查阅农村集体经济组织公布的相关资料,并获得这些资料的复印件。这不仅能够保障其作为集体成员知晓集体财产的状况,进行核对,并且可以积累资料,作为证据,以备诉讼之需。与此相对应,农村集体经济组织或者村委会、村民小组负有相应的义务,当集体成员请求查阅或者复制时,应当满足集体成员的要求,不得拒绝。
 
  这些权利和义务,都是有关农村集体土地所有权的内容。当发生争议诉讼到法院时,应当依照这样的规定界定纠纷性质,按照上述规则妥善处理和解决纠纷。
 
  (五)相邻不动产权利人不得违反国家规定排放土壤污染物、光辐射等有害物质
 
  第294条规定:“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质。”这一条文是对相邻环保关系的规定。与《物权法》第90条的规定相比,本条规定进行了两方面的修改。
 
  1.新增了土壤污染物作为列举式规定。事实上,土壤污染物本就包含在“等”字之内,属于有害物质的一种。本条规定将其明确列举出来,使得该规则更为具体,也能够发挥充分的指引功能,强调不动产权利人对土壤污染物质的排放不得妨害他人的生产和生活。
 
  2.将“光”修改为光辐射。光并不是有害物质,只有光辐射才具有潜在的危害。从这个意义上来讲,本条规定将“光”修改为“光辐射”在表达上更为准确。同样将措辞修改得更为准确的,还有民法典侵权责任编第1239条关于高度危险物损害责任的规定。该规定将原《侵权责任法》第72条规定的“放射性”修改为了“高放射性”,主要是因为放射性虽然具有危险性,但并不具有高度危险性。只有高放射性的物质才具有高度危险性,符合高度危险物质损害责任的基本特征。
 
  (六)增加规定添附为所有权取得方式
 
  第322条新增了添附作为所有权取得方式之一,即:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。”原《物权法》没有规定添附规则,但在学理上和实务上都有广泛讨论和具体适用,只是没有法律根据而已。将添附作为所有权的取得方式之一,解决了添附物的权属认定规则。遗憾的是,这一条文并未规定添附的类型及具体适用规则。
 
  添附,是指不同所有权人的物被结合、混合在一起成为一个新物,或者利用别人之物加工成为新物的事实。把添附作为取得所有权的根据,原因在于添附发生后,要恢复各物的原状在事实上已不可能,或者在经济上是不合理的,有必要使添附物归一方所有或各方共有,以解决双方的争执。
 
  添附物的归属因添附情况的不同,分为三种类型,具体的法律适用规则是:
 
  1.加工,是指一方使用他人的物,将其加工改造为具有更高价值的物。原物因为加入了加工人的劳动而成为新物,如在他人的木板上作画。加工物的所有权归属,当事人有约定的依约定处理;无约定的,加工所增价值未超过原材料价值的,加工物归原材料所有权人所有;加工价值显然大于原物的价值的,新物可以归加工人所有;如果加工价值与原材料价值相当,可由双方共有。除共有外,不论哪种情况,取得加工物所有权的一方,应当对对方的加工劳动或原材料的价值予以补偿。
 
  2.附合,是指不同所有权人的物密切结合在一起而成为一种新物。在附合的情况下,各原所有权人的物虽可识别,但非经拆毁不能恢复原来的状态。如砖、木的附合构建成房屋。附合物的所有权归属应区分两种情况:当动产附合于不动产之上时,由不动产所有权人取得附合物的所有权,原动产所有权人则可取得与其原财产价值相当的补偿。当动产与动产附合时,附合的动产有主从之别的,由主物的所有权人取得附合物的所有权,是单独所有,而非共有。从物的所有权人有权请求对方以价值上的补偿。如无主从之别,则由各动产所有权人按其动产附合时的价值共有附合物。
 
  3.混合,是指不同所有权人的物互相结合在一起,难以分开并形成新的财产。如米与米的混合,酒与酒的混合。混合与附合不同,在混合的情况下,已无法识别原各所有权人的财产,而附合则是原各所有权人的财产仍然能够识别。混合物一般应由原物价值量较大的一方取得所有权,给另一方以相当的补偿。如果原物价值量相差不多,也可由各方共有。
 
  将添附的所有权归属规则概括起来,主要规则是:第一,因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的按照约定。第二,没有约定或者约定不明确的,依照法律规定。第三,当事人没有约定,法律也没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。发挥物的效用原则,是根据物归属于哪一方更能够发挥物的效用,就应归属于哪一方的规则。保护无过错当事人的原则,是指对于无过错一方当事人给予更好的保护。两个原则,应当首先考虑物的效用原则。第四,因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的,应当给予赔偿或者足额的补偿。
 
  三、民法典物权编对建筑物区分所有权规则的修改与具体适用
 
  (一)补充规定业主大会和业主委员会的设立权限和程序
 
  第277条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。”“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”这一规定与原《物权法》第75条相对照,有两个变化:一是增加了转介性条款,即业主大会、业主委员的设立条件和程序,须依照法律、法规的规定;二是增加规定居民委员会是对业主大会和业主委员会的指导和协助部门。这些规则细化了设立业主大会、业主委员会的程序规定。
 
  住宅小区之所以要设立业主大会、业主委员会,是因为全体业主对区分所有的建筑物享有管理权。整栋建筑物的所有权实际上是一种特殊的按份共有。与按份共有关系一样,各业主之间是共有关系,构成所有人的团体。全体业主组成一个团体,整体享有住宅建设用地使用权以及其他共同的权利,管理共用设施及其他事务,解决业主之间发生的纠纷。区分所有建筑物的管理,是为维持区分所有建筑物的物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,对其所为的一切经营活动,有关建筑物之保存、改良、利用、处分,以及业主共同生活秩序的维持等。行使管理权的团体是业主大会,业主大会选举业主委员会,行使日常管理权。
 
  业主大会具有团体性,其性质为非法人团体性质的管理团体,本应当将其认定为非法人组织,作为民事主体和民事诉讼主体,享有相应的资格,以更好地保护全体业主的合法权益。不过,《物业管理条例》第16条第1款规定,业主委员会自选举产生之日起30日内备案。既然没有要求业主委员会进行登记,业主委员会不能取得非法人组织的民事主体资格。业主委员会作为业主大会的执行机构,行使管理权。
 
  本条新规则的要点是:住宅小区设立业主大会以及业主委员会的条件和程序,应当依照法律、法规的规定。例如民法典物权编对业主大会和业主委员会规定的条件和程序,以及《物业管理条例》第8条至第10条规定的条件和程序。同时,居民委员会对设立业主大会和选举业主委员会有权给予指导和帮助。原《物权法》只规定地方政府有关部门对设立业主大会及选举业主委员会负有给予指导和协助的职责,民法典规定居民委员会也负有这种职责。这是考虑到居民委员会作为特别法人,对社区建设本来就有自己的职责。赋予其对设立业主大会及选举业主委员会负有给予指导和协助的职责,当是顺理成章的工作内容。
 
  在司法实践中,就业主大会以及业主委员会的设立发生争议,法院应当依照法律和行政法规的规定,确定责任归属,妥善解决纠纷。
 
  (二)修改业主共同决定的事项与表决规则
 
  第278条规定了业主共同决定的事项以及决定的方法,即:“下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;(七)改建、重建建筑物及其附属设施;(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”与原《物权法》第76条相比,本条规定在以下两个方面发生了重大改变。
 
  1.新增加了业主共同决定的事项
 
  增加规定改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动,是业主共同决定的事项。这一内容来源于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条关于“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项,应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的其他重大事项”的规定。民法典物权编吸收了该司法解释的经验,补充规定为业主共同决定事项之一,主要原因是改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营性活动,是对业主共有部分的重大改变,涉及业主的重大利益。将共有部分改作他用,例如将公共活动场所改变为物业工作场所,当然就影响到业主的共同利益。利用共有部分从事经营活动,例如将公共绿地建设房屋出租或者将共有部分的空间出租给快递公司,当然也影响业主的共同利益,应当由全体业主共同决定。
 
  2.修改了业主共同决定事项的规则
 
  业主共同决定事项,首先必须符合表决的前提条件,即由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。只有在专有面积以及人数符合表决条件的情况下,才可以对重大事项进行表决,否则决议无效。针对筹集维修资金(不包括使用维修资金)、改建、重建建筑物及其附属设施、改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动,应当由参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。至于其他事项,也需要参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。总的来说,业主共同决定的事项涉及业主的切身利益。通过修改业主共同决定事项的决议规则,解决了实践中业主决定难的问题,使决议的作出更加慎重。
 
  具体改变的规则是:第一,增加了表决的前提条件,即参与表决的人必须符合人数以及面积要求。第二,修改了使用建筑物及其附属设施的维修资金的表决规则,即由原来的须三分之二的面积和业主人数确定,修改为须有二分之一以上的面积和业主人数同意。这是为了通过降低表决要求,解决维修资金的使用难问题。第三,修改了筹集建筑物及其附属设施的维修资金、改建或者重建建筑物及其附属设施的表决规则,即由原来的须三分之二的面积和业主人数决定改为须有四分之三的面积和业主人数同意。第四,修改了改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动的表决规则,即由原来的二分之一的面积和业主人数决定,修改为由四分之三的面积和业主人数同意。
 
  在司法实践中,应当按照上述规定确定共同决定事项的决议是否有效。专有部分面积和建筑物总面积的计算方法是:专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。业主人数和总人数的计算方法是:业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算,但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;总人数,按照前项的统计总和计算。
 
  (三)“住改商”用房应当经有利害关系的业主一致同意
 
  第279条规定住宅改为经营性用房的条件:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。”与原《物权法》第77条规定相对比,只增加了两个字,即“一致”同意。
 
  对于“住改商”的经有利害关系的业主同意,究竟是一致同意,还是多数人同意,还是只要一人同意,原《物权法》第77条未作出明确规定,只是笼统地规定“应当经有利害关系的业主同意”。在司法实践中不易掌握。对此,《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定:“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持。”这表明,住改商即使得到多数有利害关系的业主同意,也不能证明其行为合法。当然,仅少数有利害关系的业主同意其行为,更不能得到法院的支持。民法典物权编对此作出明确规定,即住改商应当经有利害关系业主的一致同意才可以进行。
 
  关于有利害关系的业主,《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条作出了较为清晰的认定,即“业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”据此,应当根据经营性用房用途的不同,影响范围和影响程度的不同,具体分析确定。一般而言,相邻业主是有利害关系的业主。影响范围越广,影响程度越深时,不论是否为隔壁的业主,还是相邻或者不相邻的业主,凡是因住宅改变为经营性用房受到影响的业主,都是有利害关系的业主。利害关系的业主同意住改商,应当作出明确的意思表示,不能采用默示同意的规则。而且有利害关系的业主必须一致同意住改商。未经有利害关系的业主一致同意便进行住改商,有利害关系的业主有权行使物权请求权或者侵权请求权获得私法上的保护。
 
  (四)紧急情况下业主大会或业主委员会可依法申请使用维修资金
 
  第281条规定:“建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。”“紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。”对比原《物权法》第79条,改变的规则是:
 
  1.将“电梯、水箱等共有部分的维修”修改为“电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修”,对维修的共有部分规定得更明确,更符合现代建筑物的设计与要求。维修资金尽管是业主购房时交付的,但属于全体业主共有,其他人不得主张权利。维修资金的用途,是用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。维修资金的用途应当作为共有部分、公用设施设备保修期满之后的大修、更新和改造。之所以是在保修期满之后使用,是因为保修期满之前,这些部位的维修等是由开发商负责的,不应使用维修资金。维修资金必须专款专用,不得挪做他用。业主大会和业主委员会也不得以维修资金承担民事责任。维修资金的筹集和使用是重大事项,应当经过业主大会讨论决定,不得擅自进行。
 
  2.新增加维修资金定期公布的规定。维修资金的筹集、使用情况,应当向全体业主定期公布,增加透明度,便于监督管理。
 
  3.新增加紧急情况下维修资金使用的规定,是备不时之需,即紧急情况出现时,需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用维修资金。问题是,第一,这里的“依法”究竟是依据何种法律,还需要进一步明确。根据这个规定,这个依法,更重要的是程序的规定,即怎样依法申请使用。第二,对紧急情况的界定,也需要进一步明确,究竟在哪些情况下属于紧急情况。《住宅专项维修资金管理办法》第24条第1款规定:“发生危及房屋安全等紧急情况,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的,按照以下规定列支住宅专项维修资金:(一)住宅专项维修资金划转业主大会管理前,按照本办法第二十二条第四项、第五项、第六项的规定办理;(二)住宅专项维修资金划转业主大会管理后,按照本办法第二十三条第四项、第五项、第六项和第七项的规定办理。”据此,第281条第2款所规定的“依法”应当指向《住宅专项维修资金管理办法》。紧急情况应当主要指的是危及房屋安全以及与危及房屋安全具有同等危险性的情形,例如出现意外灾害造成建筑物损害,需要动用维修资金进行维修或者改建。
 
  (五)利用共有部分产生的收益扣除合理成本后属业主共有
 
  第282条规定了区分所有建筑物共有部分收益的归属规则:“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。”这是新增加的规则。
 
  区分所有建筑物的共有部分属于业主共有,如果对共有部分进行利用发生了收益,应当归属于全体业主所有。建设单位、物业服务企业和物业管理人不能将这些收益作为自己的经营收益,否则,就侵害了全体业主的权利,构成侵权行为。
 
  无论是建设单位还是物业管理企业或者其他管理人,对其管理的区分所有建筑物的共有部分在不损害业主利益的情况下,是可以对其进行利用的,并且通过利用这些共有部分创造利益,使共有部分发生收益。由于共有部分的权利属于全体业主,对其利用而增加的收益,也应当归全体业主所有,只是利用共有部分的管理者可以扣除成本。处置这些共有部分发生收益的办法是:
 
  1.应当扣除建设单位、物业服务企业或者其他管理人合理的管理成本,这是业主应当负担的部分,不应当由物业服务机构自己负担。
 
  2.应当给利用共有部分的建设单位、物业服务企业或者其他管理人留下必要的利润。物业服务机构等也是经营机构,为经营业主的共有部分获得收益付出了代价,应当有一定的回报,但应当实事求是。民法典物权编对此未作规定,可以计入管理成本之中。
 
  3.其余部分,归属于全体业主共有。至于如何处置,根据《住宅专项维修资金管理办法》第27条关于“下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用:……(三)利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的,业主所得收益,但业主大会另有决定的除外”的规定,该收益应当转入专项维修资金滚存使用,但业主大会另有决定的除外。也就是说,如果业主大会决议分给全体业主个人享有,则应当按照每一个业主专有部分的建筑面积比例,合理分配。
 
  (六)物业服务企业或其他管理人负有及时答复及执行应急处置措施的义务
 
  第285条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托,依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,接受业主的监督,并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。”“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作。”与原《物权法》第82条相对比,本条规定有以下三个方面的规则改变。
 
  1.明确规定物业服务企业或者其他管理人与业主之间的关系是物业服务合同关系。业主、业主大会、业主委员会与物业服务企业或者物业管理人之间的关系,是建筑物区分所有权法律关系中的一个法律关系,也是一个独立的法律关系。业主大会和业主委员会是业主的自治组织,是业主群体的组织形式,代表业主权益。业主和物业服务企业以及其他管理人之间的法律关系是合同关系,民法典合同编将其规定为典型合同,而不是隶属关系。双方须在平等协商的基础上,建立合同关系,按照物业服务合同的规定,承担物业服务业务,确定双方的权利和义务,解决双方的纠纷。物业服务企业或者其他管理人在管理物业中,应当根据业主的要求,依照物业服务合同的规定,管理好建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
 
  2.物业服务企业或者其他管理人负有及时答复业主提出问题的义务。对业主提出的询问和咨询,物业服务企业或者其他管理人应当及时答复,以满足业主对物业服务的知情权,行使自己的管理权,对物业服务企业或者管理人进行监督。
 
  3.在突发事件等紧急情况下,政府会依照法律规定进行紧急处置,例如在新冠肺炎传播时期,政府采取断然措施,防控疫情,就涉及对小区居民的防控应急管理问题。对此,物业服务企业或者其他管理人负有执行和配合的义务,一是必须执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,应当不折不扣地执行政府的指令;二是积极配合开展相关工作,管理好小区的有关事务,保护好小区居民的合法权益。
 
  总的来说,本条规定所产生的重大变化,为司法实践中的相关纠纷提供了法律依据。对于这方面发生的纠纷,在处理中,应当适用合同编关于物业服务合同的规定,确定双方的权利义务关系,以此为原则,确定争议的性质和标准;对于业主的知情权应当保障,如果物业服务企业或者管理人不履行这一义务,情节比较严重的,应当追究其违约责任。物业服务企业或者其他管理人对于执行政府的应急措施和管理措施,目的都是保护小区居民的安全,既是对政府的责任,也是对居民的义务。
 
  (七)进一步强调业主的法定义务
 
  第286条规定:“业主应当遵守法律、法规以及管理规约,相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。”“业主大会或者业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。”“业主或者其他行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理。”与原《物权法》第83条相对比,发生了以下五个方面的变化。
 
  1.新增了业主应当遵循绿色原则的要求。《民法典》总则编第9条规定了绿色原则为基本原则。为充分贯彻落实这一基本原则的要求,本条规定新增了业主行为应当符合节约资源、保护生态环境的规定。比如,业主在倾倒垃圾时应当进行垃圾分类,以促进资源回收,减少环境污染。
 
  2.新增了业主配合实施应急处置措施的义务。根据防控新冠肺炎病毒传播的经验教训,民法典除了在物业服务企业或者其他管理人负有执行政府依法实施的应急措施和其他管理措施的义务作出规定之外,在另一方面规定了业主对此负有的义务,即对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。在新冠肺炎病毒的防控期间,确实存在业主不配合物业服务企业或其他管理人管控举措的行为,有的甚至造成不良后果。从物业服务企业或其他管理人与业主的关系考量,业主应当服从管理;从执行政府的应急处置措施和其他管理措施考量,业主作为管理相对人,也有服从管理的义务。因此,业主应当依法予以配合。
 
  3.增加恢复原状请求权。业主大会和业主委员会是业主的自治组织,代表业主对区分所有建筑物进行管理。业主大会或者业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。这是业主大会和业主委员会基于全体业主的管理权产生的物权请求权和侵权请求权,其权利来源于业主的共有权和管理权。业主以及其他行为人应当服从管理,对损害其他业主合法权益的行为人可以行使请求权,请求其承担民事责任。其中增加恢复原状请求权,是原《物权法》立法时的遗漏,作出补充规定是必要的。
 
  4.业主或者其他行为人拒不履行相关义务时的处理手段,是新增加的规则,规定了有关当事人的报告、投诉权和行政主管部门的处理权。业主或者其他行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理,该处罚的应当予以处罚。
 
  5.将原《物权法》第83条第3款关于“业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼”的规定,放在了下一条文中,一并作出规定。
 
  (八)进一步强调保护业主的权利
 
  第287条规定:“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任。”这是将原《物权法》第83条第2款删除的部分,进行扩充,成为新规则,以更好地维护业主的合法权益。
 
  1.业主对建设单位、物业服务企业和其他管理人享有的请求权
 
  业主作为建筑物区分所有权的权利人,面对的是建设单位、物业服务企业或者其他管理人,有时会发生利益上的冲突。如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人侵害业主的合法权益,本条赋予业主以请求权,对建设单位、物业服务企业或者其他管理人侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任,维护自己的合法权益。业主行使该请求权,可以直接向建设单位、物业服务企业和其他管理人请求,也可以直接向人民法院起诉,由人民法院判决。
 
  2.业主对其他业主侵害其合法权益享有请求权
 
  业主作为建筑物区分所有权人,也有可能与其他业主发生利益上的争执。业主与业主之间,既是各自物业的所有权人(有的还是相邻权人),又是对共有部分的共有权人,还是共同行使管理权的权利人。他们之间不仅存在共同的利益,也存在利益冲突。如果一方业主不依照专有权、共有权和管理权的行使规则实施行为,就有可能损害其他业主的合法权益,造成对方业主的损害。其他业主侵害了业主自己的合法权益,业主享有请求权,有权请求其承担民事责任。业主向法院起诉的,法院应当依照物权请求权和侵权请求权的规定,责令侵害其他业主合法权益的行为人承担民事责任。
 
  四、民法典物权编对共有规则的修改与具体适用
 
  (一)变更共有财产的性质或用途属于共有人决定的重大事项
 
  第301条关于“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外”的规定,是在原《物权法》第97条关于共有物重大修缮处理规则的基础上,增加了“变更性质或者用途”也属于重大事项的内容。
 
  之所以规定变更共有的不动产、动产的性质或者用途属于共有人决定的重大事项,是因为这种管理行为与共有人的利益紧密相关。对共有物的管理行为,分为处分行为、保存行为、改良行为和利用行为。对共有物的改良行为,是对共有物的更新或者改建行为,对共有物或物上其他权利进行利用或改善,为增加共有物的收益或效用,都对共有人的利益具有重要意义。重大修缮和变更性质或者用途都是对共有物的改良行为,都属于重大管理事项,应当适用一样的规则,因此,将变更共有物的性质或者用途的行为与重大修缮适用同样的规则,是完全符合法理的。
 
  对共有的不动产或者动产进行重大修缮、变更性质或者用途的改良行为,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者共同共有人全体一致同意。只有在共有人另有约定的情况下,才可以按照当事人的约定处理。例如,按份共有人之间已经达成了分管协议,对所有共有人具有拘束力,应当按照分管协议的约定管理共有物。没有达到这一规定要求的份额,且没有另外约定的,部分共有人处分共有财产或者进行重大修缮、变更性质或者用途的行为,为无效。
 
  (二)按份共有人行使优先购买权须依照法定规则
 
  第306条规定了按份共有人行使优先购买权的具体规则:“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。”“两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”
 
  原《物权法》第101条只规定了按份共有人享有优先购买权,但未明确规定优先购买权的行使规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法司法解释(一)》)补足这一法律漏洞,第9条至第14条详细规定了按份共有人行使优先购买权的规则。本条规定部分采纳了司法解释的规定,规定了按份共有人行使优先购买权的具体规则。
 
  1.按份共有人行使优先购买权的一般规则
 
  首先,决定转让其共有份额的按份共有人,应当将转让条件及时通知其他共有人。该款内容虽然未规定按份共有人的优先购买权是否限于外部转让,但是,根据行文可以推断是向共有人之外的人转让。这是因为,按份共有人之间的份额转让不会打破共有的内部关系,按份共有人之间转让共有份额时,其他共有人处于平等地位,不得主张优先购买权。按份共有人对外转让份额时,会打破原有的内部关系。为了简化共有关系,防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂,按份共有人对外转让时,其他共有人享有优先购买权。因此,确定按份共有人的优先购买权限于共有人向共有人以外的人进行的外部转让。只有在向外部转让时,其他按份共有人才享有优先购买权,转让人应当将转让条件及时通知其他共有人。
 
  其次,其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。关于合理期间的认定,条文没有规定,可以参照《物权法司法解释(一)》第11条关于按份共有人优先购买权的行使期间的规定,即:“优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。要求其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。”这些规则解决的是司法实践的问题,可以不在法律中规定,实务中应当参照这一司法解释确定合理期间。
 
  2.两个以上按份共有人都主张优先购买权的规则
 
  按份共有人转让其共有份额,两个以上的其他共有人都主张优先购买权的,也应该规定具体的规则。借鉴《物权法司法解释(一)》第14条关于两个以上按份共有人优先购买权的行使规则,即“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持”,确定了两个规则:
 
  首先,两个以上的其他共有人都主张行使优先购买权的,应当采用协商方法,按照协议确定各自的购买比例。
 
  其次,两个以上的其他共有人主张行使优先购买权且协商不成的,则按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。这里有一个份额比例的换算问题,例如,按份共有人为三人,各自的份额为三分之一。一人转让其三分之一的份额,另外两个其他共有人都主张优先购买权,各自占有共有财产的三分之一,扣除转让人的三分之一,这两个共有人的比例就成为二分之一,每个人应当购买转让份额的二分之一。
 
  五、民法典物权编对用益物权一般规定的修改与具体适用
 
  民法典物权编第326条规定用益物权人行使权利应当遵守有关保护生态环境的规定,即:“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这一条文是关于用益物权人与所有权人义务的规则。与原《物权法》第120条规定相比,本条规定新增了用益物权人行使权利的要求,即用益物权人应当遵守法律有关保护生态环境的规定。
 
  用益物权人的义务是保护和合理开发利用资源、保护生态环境。用益物权人享有对他人所有的不动产或者动产进行占有、使用和收益的权利。用益物权人依法取得用益物权后,在行使该权利时,必须依照法律规定,保护和合理开发资源、保护生态环境。尤其是特许物权人。与其他用益物权人不同的是,特许物权标的物主要是自然资源,包括海域、矿产、水资源等。这些自然资源都是极为重要的自然资源。因而,特许物权人更要严格履行对自然资源依法保护和合理开发利用,保护生态环境的义务,不得滥用权利,破坏性地使用自然资源,更不得毁坏自然资源。
 
  所有权人的义务,是不得干涉用益物权人行使权利。用益物权是在所有权上设置的负担,所有权人依法将自然资源交付用益物权人占有、使用和收益,对所有权人自己的权利就设置了限制。用益物权人对于自然资源享有除了处分权之外的其他所有的所有权权能,完全可以依照自己的意愿,对自然资源进行占有、使用和收益,所有权人无权干涉。所有权人无端对用益物权人行使权利进行非法干涉,构成对用益物权人的权利侵害,应当承担民事责任。
 
  本条新规则的要点是,增加规定用益物权人应当遵守法律有关保护生态环境规定的要求。民法典总则编第9条规定了绿色原则为基本原则,并将节约资源和保护环境作为其主要内容。本条规定在原《物权法》第120条已经规定了用益物权人应当保护和合理开发资源的基础上,将环境保护义务纳入了用益物权人的义务体系中,实质上就是在贯彻绿色原则的基本要求,与绿色原则的本质内涵相统一。与此同时,建设用地使用权作为用益物权的一种,民法典物权编第346条也规定了设立建设用地使用权时需要符合节约资源、保护生态环境的要求。可以看到,绿色原则在民法典物权编中层层展开。
 
  六、民法典物权编对土地承包经营权及三权分置的修改与具体适用
 
  (一)删除特殊林木承包期延长规则,调整承包期届满的续期规则
 
  第332条关于“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。”“前款规定的承包期限届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包”的规定,与原《物权法》第126条规定相对比,一是删除了“特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长”的规定;二是明确规定承包期届满,应当按照农村土地承包的法律规定继续承包。
 
  1.对耕地、草地、林地的承包期都没有变化,继续沿用原《物权法》第126条第1款关于承包期间的规定,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年。删除了关于特殊林木林地承包期的延长规则,这与2018年12月29日通过的《农村土地承包法》(第二次修正)第21条第1款删除了特殊林木的林地承包期延长规则相一致。
 
  2.本条第2款明确了承包期届满时,土地承包人继续承包所应当依照的法律规定。原《物权法》第126条第2款规定:“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”土地承包经营权人于承包期届满后应当按照国家有关规定继续承包。但究竟是哪部法律或者行政法规尚不明确。立法上的转介性条款指代不明,造成了司法实践中适用法律的困难。为了解决这一问题,民法典编纂时将“按照国家有关规定”修改为“依照农村土地承包的法律规定”,进一步明确了承包期届满后适用的法律依据,即在实践中,应当适用《农村土地承包法》的规定。根据修正后的《农村土地承包法》第21条第2款规定,耕地承包期届满后再延长30年,草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。
 
  (二)土地承包经营权的流转限于互换与转让
 
  第334条规定了土地承包经营权的流转规则:“土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”与原《物权法》第128条相对比,有三方面的变化。
 
  1.将土地承包经营权的流转依据,由依照农村土地承包法的规定,修改为依照法律规定,扩大了土地承包经营权适用的法律依据,包括但不限于《农村土地承包法》,例如还有民法典的规定。
 
  2.删除了流转期限不得超过承包期的剩余期限的规定。《农村土地承包法》第38条规定了土地承包经营权的流转规则,其中就包含了这一内容,无需重复性的规定。其实,当事人即使约定流转期限超出了承包期的剩余期限,也是无效的约定。
 
  3.删除了土地承包经营权流转的转包方式,仅保留了互换、转让。《农村土地承包经营法》第二次修正,仅规定了土地承包经营权的流转方式为互换、转让,删除了关于转包、出租的规定。与此相一致,民法典物权编也仅保留了互换、转让作为土地承包经营权的流转方式。这是因为,农村土地承包实行三权分置,转包的行为其实已经概括在土地经营权的范围之内,没有必要再行规定。
 
  对土地承包经营权进行互换、转让的,当事人应当签订书面合同。
 
  土地承包经营权进行互换,是为了方便耕种或者各自需要,应当在属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换。
 
  土地承包经营权具有可让与性。如果土地承包经营权人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经土地所有权人同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同土地所有权人确立新的承包关系,原土地承包经营权人与土地所有权人在该土地上的承包关系即行终止。
 
  采取转让方式流转土地承包经营权的,应当经土地所有权人同意;采取互换方式流转的,应当报土地所有权人备案。
 
  土地承包经营权互换、转让,采取登记对抗主义,应当按照第335条关于“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人”的规定进行。
 
  土地承包经营权采取互换、转让方式流转,使对方取得土地承包经营权,实现的是土地承包经营权的流转。受让一方对土地承包经营权的取得,是继受取得而不是原始取得。
 
  (三)土地承包经营权人三权分置的基本规则
 
  土地经营权,是建立在农村土地承包经营的三权分置制度产生的权利,即在农村土地集体所有权的基础上,设立土地承包经营权;再在土地承包经营权之上设立土地经营权,构成三权分置的农村土地权利结构。其中,土地所有权归属于农村集体经济组织所有,土地承包经营权归属于承包该土地的农民家庭享有。由于土地承包经营权的流转性不强,受到较多的限制,为增加其流转性,盘活这一物权,因而在土地承包经营权之上,再设立一个土地经营权,属于土地承包经营权人享有的、可以进行较大范围流转、并且能够保持土地承包经营权不变的用益物权。由于这个权利是建立在用益物权基础上的用益物权,因此可以称为“用益用益物权”,或者“他他物权”。
 
  深化农村土地制度改革,一是稳定承包权,二是放活经营权。改革的核心就在于三权分置,即在坚持农村土地集体所有的前提下,促使承包权和经营权分离,形成所有权、承包权、经营权三权分置,经营权流转的格局。《农村土地承包法》率先进行改革,新增了关于土地经营权的内容。民法典物权编借鉴《农村土地承包法》的立法经验,第339条、第340条、第341条分别规定了土地经营权的流转规则、土地经营权人的权利以及土地经营权的设立规则。
 
  农村土地三权分置的基本规则是:
 
  1.土地经营权的流转
 
  第339条规定了三权分置中的土地经营权的流转规则,即:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”这一条文借鉴了《农村土地承包法》第36条关于“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案”的规定。不过有两处改变,一是删除了转包。“从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯上将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。因此,本次农村土地承包法修改将原来规定的出租、转包两种流转方式合并为一种方式出租(转包)。”为了在法律关系上更为精简准确,本条未采纳出租(转包)的方式来规定土地经营权的流转规则,而是只规定了出租,但是其内涵包括了转包。
 
  建立在土地承包经营权之上的土地经营权,是土地承包经营权人的权利,权利人可以将土地经营权转让,由他人享有和行使土地经营权,而土地承包经营权人保留土地承包经营权,并因转让土地经营权而使自己获益,进而保持了土地公有的制度。这就是设置三权分置制度的初衷。
 
  依照这一规定,土地承包经营权人为了发展农业经济,实现自己的权益,可以将土地经营权采用出租、入股或者其他方式,向他人流转土地经营权,将承包土地的占有、使用、收益权转让给他人。通过流转土地经营权,既保住了自己的土地承包经营权,又能够使自己获得转让土地经营权的收益。
 
  2.土地经营权人的权利
 
  第340条规定了土地经营权人的权利:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”这一规定采纳的是《农村土地承包法》第37条的内容。
 
  土地经营权是特殊的用益物权,通过转让而取得土地经营权的权利人,是用益物权人,享有用益物权的权利。由于土地经营权是建立在土地承包经营权这个用益物权之上的用益物权,其期限受到原来的用益物权期限的制约,因而土地经营权人取得的权利行使期限是在土地承包经营权合同约定的期限内,即设置土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的期限,土地承包经营权的期限受制于设置土地承包经营权合同的期限。在合同约定的期限内,土地经营权人享有用益物权的权能,即占有、使用、收益的权利,有权占有该农村土地,自主开展农业生产经营活动,获得收益。
 
  3.土地经营权的设立规则
 
  第341条借鉴《农村土地承包法》第41条立法经验,规定了土地经营权的设立规则是登记对抗主义,即:“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”与《农村土地承包法》第41条相比,增加了“土地经营权自流转合同生效时设立”,与登记对抗主义之下的物权变动条款几乎相同。
 
  土地经营权作为用益物权,其设立的方式是出让方和受让方签订土地经营权出租、入股等合同,在合同中约定双方各自的权利义务。如果流转期限为五年以上的土地经营权流转,当该合同生效时,土地经营权就设立,受让方取得土地经营权。对于土地经营权的登记问题,采登记对抗主义,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记,未经登记的,不得对抗善意第三人;经过登记的,可以对抗善意第三人。
 
  对于不满五年的土地经营权流转,没有明文规定,其实也应当自流转合同生效时设立,不会在其他的时点发生取得土地经营权的效力。至于是否应当登记,应当理解为不必登记。
 
  (四)特殊承包方式取得的土地承包经营权人有权流转土地经营权
 
  第342条规定的是通过招标、拍卖、公开协商取得土地承包经营权流转土地经营权的规则,即:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”原《物权法》第133条规定,通过招标、拍卖和公开协商的方式取得的土地承包经营,可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。随着三权分置的改革,通过招标、拍卖、公开协商方式承包土地取得承包经营权的,其流转也采取三权分置的方法,流转其土地经营权,可以将通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权与土地经营权分离。
 
  根据本条的规定,对于“四荒”土地,即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以通过招标、拍卖和公开协商的方式进行承包经营,达成合意后,土地所有权人应当将四荒土地交给承包经营权人经营。通过这种方式取得的土地承包经营权,尽管与通过承包合同取得的土地承包经营权有所不同,但是都可以参加民事流转。只要依法登记取得权属证书,就可以对土地经营权进行转让、入股、抵押或者以其他方式流转,使承包人保留自己的土地承包经营权且通过流转自己的土地经营权而获得利益,实现自己的权利。
 
  对于通过招标、拍卖、公开协商方式取得的“四荒”土地承包经营权,将其土地经营权进行流转,适用民法典关于农村土地承包经营权流转土地经营权的规定。
 
  七、民法典物权编对建设用地使用权规则的修改与具体适用
 
  (一)设立建设用地使用权应当遵循民法的绿色原则要求
 
  第346条规定设立建设用地使用权应当遵循民法绿色原则的要求:“设立建设用地使用权,应当符合节约资源、保护生态环境的要求,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定,不得损害已经设立的用益物权。”这一规定部分采用了原《物权法》第136条关于“新设立的建设用地使用权,不得损害已经设立的用益物权”的内容,在此基础上,规定了以下新内容。
 
  1.新增设立建设用地使用权应当遵循绿色原则的要求。民法典总则编第9条规定了绿色原则。设立建设用地使用权时,也须贯彻这一基本原则,符合节约资源、保护生态环境的要求,不浪费资源,不损害生态环境,保护好共同生活的生态环境。
 
  2.新增设立建设用地使用权应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定,按照批准的土地用途使用土地。
 
  适用这一规定,应当确定这两种义务的违反应当承担何种责任。对于后者,土地管理法有规定;对于前者,目前并没有明确的规定,可以比照后者的规定,确定应当承担违反绿色原则的行为人的责任。
 
  (二)删除划拨建设用地使用权的特别要求
 
  第347条规定了设立建设用地使用权的方式,即:“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。”“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”这一规定与原《物权法》第137条规定相对比,删除了“采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”这一要求。之所以将这一内容删除,是因为该内容作为设立建设用地使用权的基本要求规定在民法典物权编第346条,此处不必重复。
 
  (三)原则规定住宅建设用地使用权自动续期应依法办理
 
  第359条第1款规定:“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。”这一规定的内容与原《物权法》第149条规定基本相同。
 
  对于住宅建设用地使用权的到期自动续期,原《物权法》已经作了规定,存在的问题是,虽然规定了到期自动续期,却没有规定应当续多长期限,续期是否要缴纳费用。这是人民群众极为关注的问题,是民法典物权编应当解决的问题。不过,物权编并没有对此作出明确规定,只是规定“续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理”。
 
  当然,这个规定也是有价值的。这就是,只有法律和行政法规才可以决定住宅建设用地使用权到期自动续期的费用和期限问题,这样就杜绝了地方各级权力机构和行政机关对此自行规定的做法,给中央解决这个问题留下了空间。
 
  对此,笔者建议,住宅建设用地使用权到期自动续期的含义,是对住宅建设用地使用权应当规定为一次取得永久使用的永久性用益物权,70年期满自动续期后,不再存在期限,不应当继续收费,应当以地产税的方式替代缴纳费用。
 
  八、民法典物权编对居住权规定的规则与具体适用
 
  (一)界定居住权的概念
 
  第366条规定了居住权的概念:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”
 
  《物权法(草案)》曾经规定过居住权,但是最终仍被删除。编纂民法典物权编时,学界普遍认为规定居住权确有必要,主要理由是:第一,充分发挥房屋的利用效能;第二,充分尊重所有权人的意志和利益;第三,有利于发挥家庭职能,实现亲属与他人之间的互帮互助。十九大报告也提出,要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度,让全体人民住有所居。居住权是其举措之一。
 
  民法的居住权与公法的居住权不同。国家保障人人有房屋居住的权利也叫居住权或住房权。《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房”。这属于公法权利,是基本人权和自由,不是民法的用益物权。
 
  民法的居住权,是指民事主体依照合同的约定,对他人所有的住宅享有占有、使用的用益物权,是用益物权的一种。其特征:一是居住权的基本属性是他物权,具有用益性;二是居住权主要是为特定自然人基于生活用房而设立的物权,具有人身性;三是居住权是一种长期存在的物权,具有独立性;四是居住权的设定是一种恩惠行为,具有不可转让性。
 
  在司法实践中适用法律时应当注意,居住权作为用益物权具有特殊性,即居住权人对于权利的客体即住宅只享有占有和使用的权利,不享有收益的权利。这是因为,居住权的设立目的是为了满足生活居住的需要,不能以此进行出租等营利活动。只有当事人在另有约定时,才有例外。
 
  (二)设立居住权须采用书面形式订立合同并完成登记
 
  居住权的设立应当遵循严格的要求:一是订立书面的居住合同;二是完成登记。
 
  1.通过书面合同设立居住权
 
  第367条规定了应当采用书面形式订立居住权合同:“设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”“居住权合同一般包括下列条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)住宅的位置;(三)居住的条件和要求;(四)居住权期限;(五)解决争议的方法。”按照规定,第一,居住权应当通过合同方式设立。房屋所有权人通过书面合同的方式与他人协议,设定居住权。例如,男女双方在离婚时在离婚协议中约定,离婚后的房屋所有权归一方所有,另一方对其中的一部分房屋享有一定期限或者终身的居住权。第二,居住权合同应当包括的条款。设定居住权的合同条款,应当按照上述规定确定,可以约定其他事项。
 
  2.居住权采取登记生效主义
 
  第368条规定了设立居住权采取登记生效主义,即:“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”居住权是用益物权,只有经过登记才能生效。设立居住权的双方当事人在订立了居住权设立合同后,还应当向登记机构申请居住权登记。经过登记后,居住权才正式设立,居住权人取得居住权。居住权设立的时间,即登记时间。之所以对居住权采取登记生效主义,是因为居住权与租赁权相似,但是租赁权是债权,居住权是物权,性质截然不同,如果不采取登记生效主义,就会与租赁权相混淆。
 
  (三)居住权不得转让、继承和出租
 
  第369条规定了居住权人的义务:“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”这一规定的要点是:
 
  1.居住权人对权利标的不得转让和继承。古罗马创设居住权制度时,是为了照顾某一特定的人的权利,原因在于,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或者被解放的奴隶,使他们生有所靠、老有所养。因此,由古罗马而来的居住权制度,具有权利主体的限定性以及鲜明的伦理性,并由此衍生出不可转让、不得继承等身份性的内容。目前民法典规定的居住权制度是社会性居住权。社会性居住权具有保护弱者权益的功能,与古罗马的居住权制度一样,是为特定人的居住需要而设定。故本法沿袭了古罗马的基本规则,规定居住权人对其居住的房屋不得转让,也不能成为居住权人的遗产,不能由其继承人所继承。
 
  2.居住权人对权利标的不得出租。在居住权存续期间,权利人对居住权的标的负有不得出租义务,不能以此进行营利活动。双方当事人在设立居住权合同中对该义务另有约定的,依照其约定处理。这是因为,居住权的转让行为和居住权的出租行为,在法律性质上固然截然不同,但是在经济效果上基本类似。既然不允许居住权人对其居住的房屋进行转让,也不应当允许其进行出租。如果当事人另有约定的,则可以出租。
 
  除此之外,居住权人还应当履行如下义务:
 
  1.合理使用房屋的义务。居住权人不得将房屋用于生活消费以外的目的,可以对房屋进行合理的装饰装修,进行必要的维护,但不得改建、改装和作重大的结构性改变。
 
  2.对房屋的合理保管义务。居住权人应当合理保管房屋,在居住期内尽到善良管理人的注意义务,不得从事任何损害房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患,应当及时通知所有人进行修缮或者采取必要的措施。
 
  (四)居住权因居住权期间届满或居住权人死亡而消灭
 
  第370条规定:“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。”居住权依据一定的事实而消灭,居住权期间届满和居住权人死亡是居住权消灭的部分原因。
 
  居住权消灭的原因是:
 
  1.居住权抛弃。居住权人采用明示方法抛弃居住权的,居住权消灭。这种明示的抛弃意思表示应当对所有权人作出。居住权人作出抛弃表示的,即发生消灭居住权的效力,并且不得撤销,除非得到所有权人的同意。
 
  2.居住权期限届满。居住权设定的期间届满,居住权即时消灭,所有权的负担解除。
 
  3.解除居住权条件成就。在设定居住权的遗嘱、遗赠或者合同中,对居住权设有解除条件的,如果该条件成就,则居住权消灭。
 
  4.居住权撤销。居住权人具有以下两种情形的,房屋所有权人有权撤销居住权:(1)故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的;(2)危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的。居住权人行使撤销权,应当经过法院裁决,不得自行为之。
 
  5.住房被征收、征用、灭失。房屋被征收、征用,以及房屋灭失,都消灭居住权。住房所有权人因此取得补偿费、赔偿金的,居住权人有权请求分得适当的份额;如果居住权人没有独立生活能力,也可以放弃补偿请求权而要求适当安置。
 
  6.权利混同。住房所有权和居住权发生混同,即两个权利归属于同一人的,发生居住权消灭的后果。例如,房屋所有权人将房屋转让或者赠与给居住权人,此时居住权的存在已经丧失意义,因此发生居住权消灭的后果。
 
  居住权消灭,在当事人之间消灭居住权的权利义务关系。居住权人应当返还住房,办理注销登记。
 
  (五)通过遗嘱方式设立居住权
 
  第371条规定了以遗嘱设立居住权的方式:“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”
 
  依据遗嘱方式设立居住权,包括遗嘱继承和遗赠。
 
  1.依据遗嘱继承方式设立居住权。房屋所有权人可以在遗嘱中对死后房屋作为遗产的使用问题,为法定继承人中的一人或者数人设定居住权,但须留出适当房屋由其配偶终身居住。
 
  2.依据遗赠的方式设立居住权。房屋所有权人可以在遗嘱中为非法定继承人之外的人设定居住权。例如,遗嘱指定将自己所有的房屋中的一部分,让自己的保姆终身或者在一定期限内居住。
 
  不论是依据遗嘱继承方式还是遗赠方式取得居住权,都是遗嘱取得居住权。遗嘱取得居住权,依照本章的规定进行:第一,遗嘱生效后,还须进行居住权登记,否则不能取得居住权;第二,居住权不得转让、继承,设立居住权的住宅不得出租;第三,一般而言,居住权人死亡,居住权消灭。如果遗嘱继承或者遗赠对居住权附有解除条件,于条件成就时居住权消灭。
 
  九、民法典物权编对地役权规则的修改与具体适用
 
  (一)用益物权人继受土地所有权人享有或者负担的地役权
 
  第378条规定:“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时,该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”与原《物权法》第162条的规定相比,本条规定扩大了地役权法定取得的范围,即土地所有权人享有或者负担的地役权新设立用益物权时,该用益物权权利人也相应享有或负担地役权,包括但不限于土地承包经营权人、宅基地使用权人。
 
  在权利人所有的土地上,原来既存供土地使用的地役权的权利或者负担,当在该土地上设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该用益物权的权利人对于既存的土地使用设施有继续使用的必要时,则继续享有或者负担以使用该设施为内容的地役权。换言之,在国有或集体所有的土地上,如果已经存在供整宗土地使用的设施,如引水设施、道路设施等,如果就该土地的一部分设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权,而权利人又有继续使用这些设施必要的,则用益物权的权利人依法取得或者负担既存设施的地役权。
 
  (二)已设立用益物权的土地设立地役权须经用益物权人同意
 
  第379条规定:“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”与原《物权法》第163条相比,本条规定将“权利”修改为“用益物权”,用语更为准确。这是因为,只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权会和地役权发生权利冲突,担保物权等不会和地役权发生权利冲突。因此,只有已经设立了用益物权,后设立地役权时,才需要严格限制。
 
  设立地役权的人,可以是不动产的所有权人,如集体土地所有权人或建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人;也可以是不动产的使用权人,如土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人。除了本法前条规定的情形之外,即权利人所有的土地已经设立地役权,又设定用益物权的,用益物权人应当继续享有或者负担地役权。但是,在他人所有的土地上已设立了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,设定地役权的权利属于用益物权人。因此,未经用益物权人同意,土地所有权人不得在该土地上设立地役权,即只有经过用益物权人同意的,土地所有权人才可以设立地役权。
 
  十、民法典物权编对担保物权一般规定的修改与具体适用
 
  第388条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本条是对设立担保物权方式的规定。与原《物权法》第172条规定相比,增加了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同的新规则。
 
  担保物权分为约定担保物权和法定担保物权。法定担保物权如留置权和优先权,依据法律的规定发生,不需订立担保合同。约定担保物权的设立,则须订立担保合同,通过担保合同设立担保物权。本条规定,设立担保物权,应当依本法和其他法律的规定订立担保合同。
 
  担保合同和主债权债务合同之间的关系是,被担保的债权债务合同是主债权债务合同,担保合同是主债权债务合同的从合同。基于主债权债务合同与担保合同的这种主从关系,主债权债务合同无效,担保合同无效,但是法律另有规定的除外,例如国际贸易中见索即付、见单即付的保证合同。
 
  担保合同被确认无效后,并非不发生任何效果,担保人就一律不承担责任,而是根据造成担保合同无效后果中,债务人、担保人、债权人各自的过错分担责任。债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错的程度,各自承担相应的民事责任。
 
  本条的新规则是,设立担保物权的担保合同的外延,并不仅仅包括抵押合同和质押合同,还包括其他具有担保功能的合同。这意味着,担保合同还包括其他能够设立担保物权的合同。在非典型担保物权中,优先权是法定担保物权,当然不必通过担保合同设立。民法典合同编有规定的,如设立所有权保留的担保合同,属于抵押合同和质押合同之外的其他担保合同。除此之外,民法典没有规定,但是其他法律或者司法解释规定的担保物权,例如让与担保,设立这种担保物权的担保合同,应当也属于这里规定的其他具有担保功能的合同,也是担保合同。与此相关,在司法实践中存在的利用商品房买卖合同担保借贷债权的合同,性质也属于让与担保,只是让与物权不是发生在担保物权设立之前,而是在担保物权实现之时,因而属于后让与担保,最高人民法院司法解释也承认其担保效力,这种具有担保功能的合同,也应当属于担保合同。
 
  十一、民法典物权编对抵押权规则的修改与具体适用
 
  (一)海域使用权为可抵押财产
 
  第395条规定了抵押财产的范围,与原《物权法》第180条规定的内容相对比,有两个变化。
 
  1.新增海域使用权作为可抵押财产,可以设置抵押权。原《物权法》第122条规定了海域使用权受法律保护,但并未规定海域使用权是否可以用作抵押。先于原《物权法》实施的《海域使用权管理规定》则规定了海域使用权的流转方式包括转让、出租和抵押。民法典物权编与此相一致,在本条规定中明确了海域使用权可以作为抵押财产范围之一。至于海域使用权作为抵押财产时的具体抵押规则,应当适用《海域使用权管理规定》第41条至第43条。
 
  2.删除招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地的承包经营权作为可抵押财产。这是因为,农村土地三权分置改革后,“四荒”土地承包经营权设置抵押,只能是在“四荒”土地承包经营权上设置的土地经营权可以设置抵押。第339条已经规定了土地经营权可以通过抵押的方式流转,因而不再重复。
 
  据此,司法实践掌握的法定的抵押财产范围:一是建筑物和其他土地附着物;二是建设用地使用权;三是海域使用权;四是生产设备、原材料、半成品、产品;五是正在建造的建筑物、船舶、飞行器;六是交通运输工具;七是法律、法规规定可以抵押的其他财产,例如土地经营权。
 
  (二)债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿
 
  第396条规定了浮动抵押,即:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”与原《物权法》第181条规定相对比,有两个变化。
 
  1.删除了经当事人书面协议的规定
 
  浮动抵押,也叫动产浮动抵押,是指企业、个体工商户、农业生产经营者作为抵押人,以其所有的全部财产包括现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为标的而设立的动产抵押权。浮动抵押不同于一般的动产抵押。原《物权法》第181条规定动产浮动抵押须有当事人的书面协议,为要式行为。本条规定删除了这一形式要件的限制。据此,当事人之间成立动产浮动抵押,并不以书面形式为限,还可以通过口头形式或者其他形式订立。不过,为了更好地保存证据,以便将来诉讼之需,当事人之间应当尽量采用书面形式订立协议。
 
  2.债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿
 
  浮动抵押权制度是为克服财团抵押权制度的缺陷并使企业可以获得巨大的融资而发展起来的。从保护企业发展的角度看,浮动抵押较财团抵押为优;但从保护抵押权人的侧面观察,则正好相反。这是因为,浮动抵押权具有抵押人利用其财产自由经营的特点,抵押人可以在浮动抵押确定之前放手进行经营。只有在浮动抵押确定时,抵押人的全部财产才成为确定的抵押财产,抵押权人才可以就确定的抵押财产优先受偿。这不利于抵押权人权益的实现。
 
  浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时抵押人所有的或者有权处分的全部财产。原《物权法》第181条规定债权人就实现抵押权时的动产优先受偿,确定的时间点不准确,因而将其修改为债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿。
 
  浮动抵押的确定时间和实现抵押权的时间不同。第411条已经规定了抵押财产的确定时间,即:“依照本法第三百九十六条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期限届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者解散;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”而浮动抵押权的实现,自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请,经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。人民法院作出浮动抵押权实现的决定应当予以公告,并同时发布查封抵押人总财产的公告,抵押人的全部财产由财产管理人管理,财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权实现开始的登记。浮动抵押权的实现与其他抵押权的实现没有特别之处,应当按照一般抵押权实现的方式实现,债务人不能履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。对浮动抵押用抵押权实现时间作为确定的时间,显然不适当。
 
  抵押财产的确定时间在实现抵押权的时间之前。为了充分保护抵押权人的合法权益,应当认定债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿。这样,能够防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为,抵押财产确定后,实现抵押权之前,抵押人为逃避债务而处分公司财产的,抵押权人享有撤销权,可以请求撤销该处分行为。
 
  (三)删除耕地使用权禁止抵押的限制
 
  第399条规定:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”这一条文是对禁止抵押财产的规定。与原《物权法》第184条的规定相比,本条规定不再将耕地列为禁止抵押的财产范围。
 
  《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出: “在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”为了贯彻落实这一要求,促进农村土地金融的发展,民法典物权编第339条规定了土地经营权的流转,允许就土地经营权开展融资担保。与此相对应,本条规定也就删去了耕地等集体所有的土地使用权不得抵押的规定。这样一来,在具体司法适用中,就需要承认耕地抵押的合法性。
 
  (四)抵押合同应当包括抵押财产的名称、数量等情况
 
  民法典物权编第400条规定:“设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量等情况;(四)担保的范围。”这一条文是对抵押合同的规定。与原《物权法》第185条规定相比,本条规定简化了抵押合同的一般条款。
 
  抵押权设立,是取得抵押权最常见的方式,即债权人与债务人或者第三人通过抵押合同设定抵押权。基于法律行为取得的抵押权也叫做约定抵押或意定抵押。
 
  抵押合同是要式行为,应当订立书面抵押合同。抵押合同的当事人是抵押权人和抵押人。取得抵押权的主体也就是主债权人,是抵押权人。在自己的财产上设定抵押权而为自己或者他人的债务提供担保的人,就是抵押人。债务人用自己的财产提供抵押的,债务人就是抵押人;第三人以其财产为债权人提供抵押的,该抵押人也叫物上担保人或限物担保人。
 
  抵押合同应当包括的内容为:被担保债权的种类和数额;债务人履行债务的期限;抵押财产的名称、数量等情况;担保的范围。抵押合同不完全具备上述内容的,可以补正。
 
  本条关于抵押合同条款的上述规定,没有说明其主要条款。事实上,任何合同都有主要条款。其中“被担保的主债权种类”和“抵押财产”条款是抵押合同的主要条款。具备这两个主要条款,即使其他条款不明确或者没有约定,抵押合同亦成立;不具备这两个主要条款,即使其他条款都具备的,抵押合同也不能成立。
 
  本条新规则的要点是,简化抵押合同的一般条款。原《物权法》第185条规定抵押合同应当载明抵押财产的基本情况,具体包含抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。可以看到,这些内容较为繁多,而且是封闭式列举,不利于抵押合同的自主订立。因而,本条规定将其修改为“抵押财产的名称、数量等情况”,一方面提炼出来抵押财产的核心信息,将抵押财产特定化;另一方面增加了“等”,赋予当事人更大的自主权。
 
  (五)订立流押条款不影响抵押权优先受偿效力
 
  第401条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。“这一条文是关于流押条款效力的规定。与原《物权法》第186条关于“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的”的规定相比,本条规定明确了约定流押无效,但是抵押权仍然成立,即订立流押条款不影响抵押权优先受偿效力。
 
  流押,也叫做流押契约、抵押财产代偿条款或流抵契约,是指抵押权人与抵押人约定,当债务人届期不履行债务时,抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权的协议。抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定在债务人不履行到期债务时,抵押财产归债权人所有。
 
  在实践中,下列约定也被认为属于流押契约:一是,在借款合同中,当订有清偿期限届至而借款人不还款时,贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定;二是,抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同,在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时,就将抵押财产交给债权人经营为条件的约定;三是,债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价,与债权人订立一个不动产买卖合同,但并不移转该不动产的占有,只是约定在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖,实际上是就原有债务设定的抵押权,只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。
 
  抵押权人和抵押人订立的流押契约,流押的条款一律无效。即使是在抵押权实现时订立的实现抵押权协议,也不得出现流押契约。只有当事人以抵押财产折价方式清偿债务的,才是正常的抵押权实现方法。
 
  订立流押条款的,虽然流押条款本身无效,但是,抵押权仍然成立,因而只能依法就抵押财产优先受偿,使债务得到清偿。本条新增加的规则就是明确了约定流押不影响抵押权的优先受偿效力。
 
  (六)动产抵押不得对抗抵押财产正常流转
 
  《民法典》物权编第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这一条文是对动产抵押不得对抗抵押财产正常流转的规定。与原《物权法》第181条规定相比,本条规定扩大了正常经营活动买受人规则的适用范围。
 
  动产抵押采取登记对抗主义,未经登记不得对抗善意第三人;不仅如此,而且对即使办理登记的动产抵押,也不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,如果在动产抵押过程中,抵押人在与他人进行正常的经营活动,对抵押财产与对方当事人进行交易,对方已经支付了合理价款、取得了该抵押财产的,这些抵押财产就不再是抵押权的客体,抵押权人对其不能主张抵押权。
 
  本条新规则的要点是,扩大了正常经营活动买受人规则的适用范围。正常经营活动买受人规则最初与动产浮动抵押制度相关联。浮动抵押权具有抵押人利用其财产自由经营的特点。对于抵押人来说,在抵押权实现前可以放手进行经营。为了维护动产浮动抵押人的正常经营活动,原《物权法》第181条规定了动产浮动抵押不得对抗正常经营活动中的买受人。本条规定放开了这一规则的限制,将其适用范围扩大至所有的动产抵押。对此,学界有不同的意见。有学者表示反对,理由是这将与抵押权追及效力制度形成体系背反。
 
  也有学者表示支持,认为本条规定明确了动产抵押权和动产抵押物取得人之间的权利顺位规则。还有学者从功能的角度认为,这种修改平衡了三方当事人的利益,不仅能够保障买受人的权益,还能够促进抵押人的商业经营,同时符合抵押权人的商业预期,具有公平价值。我们认为,这样的修改更加符合交易习惯,也更能够促进交易。如果正常经营人买受规则仅局限于动产浮动抵押,那么在一般性的动产抵押中,买受人势必需要为了避免被追及而去查询抵押物是否办理了登记。这不符合交易习惯,也将增大交易的成本。因而,本条规定的修改是值得充分肯定的。
 
  需要注意的是,尽管本条规定扩大了正常经营买受人规则的适用范围,但为了避免滋生道德风险,还需要司法实践中严格把控该规则的适用条件,比如“正常经营活动”“支付合理价款”“取得抵押财产”等。
 
  (七)抵押不破租赁限于抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有
 
  第405条规定:“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”原《物权法》第190条规定了两种抵押不破租赁的情形,一是将已出租的财产设置抵押;二是将已抵押(未登记)的财产予以出租。相比较,本条规定仅保留了第一种情况,并增加了“并转移占有”作为抵押不破租赁的条件;删除了第二种的抵押,不得对抗抵押,限缩了抵押不破租赁规则的适用范围。
 
  1.按照这一规定,对抵押权设立之前抵押财产出租,租赁关系不受抵押权影响的条件是:第一,订立抵押合同前抵押财产已出租;第二,成立租赁合同关系并且已经将租赁物转移占有。之所以添加占有作为要件,是因为租赁之所以能物权化,取得对抗的效力,正是因为其支撑要素是承租人对租赁物的有权占有,缺乏该要素的租赁合同就是普通的债。据此,抵押权设立之前仅订立了租赁关系,但是,抵押财产并未被承租人占有的,不受抵押不破租赁的限制。
 
  2.对已抵押的财产,在出租时如何处理抵押与租赁的关系,方法是,将办理了抵押登记的财产出租,不论是不动产抵押登记还是动产抵押登记,都取得对抗第三人的效力,承租人不能对抗抵押权人。将未办理抵押登记的财产出租,根据财产的性质区别对待:不动产未经抵押登记,抵押权不成立,不存在抵押权与租赁期相互对抗的前提;动产未经抵押登记,不具有对抗第三人的效力,善意承租人可以对抗抵押权人。
 
  (八)抵押人转让抵押财产无须抵押权人同意
 
  第406条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
 
  转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”这一规定修改了原《物权法》第191条的规定。该条规定比较严格,即抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿;抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外,当然应当准许转让。
 
  在财产上设置了抵押权,并不禁止抵押财产的流转,只要抵押权跟随抵押财产一并移转,就能够保障抵押权人的权利。原《物权法》的规定是不适当的。本条的规定以承认抵押权的追及效力为前提,颇合法理。根据本条规定的法理,确认和应当适用的规则是:
 
  1.抵押期间,抵押人转让抵押财产的,并不加以禁止。
 
  2.如果当事人对此另有约定的,按照其约定。
 
  3.抵押期间,抵押人将抵押财产转让的,抵押权不受影响,即抵押财产是设有抵押权负担的财产,进行转让,抵押权随着所有权的转让而转让,取得抵押财产的受让人在取得所有权的同时,也负有抵押人所负担的义务,受到抵押权的约束。
 
  4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
 
  (九)其他可以登记的担保物权清偿顺序参照抵押权受偿顺序
 
  第414条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”“其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。”与原《物权法》第199条相比,删除了第一项中关于登记顺序相同的按照债权比例清偿的规则。这是因为,抵押权登记一定存在先后顺序,不存在顺序相同的可能。
 
  1.确定抵押权顺序的一般标准
 
  抵押权的顺位也叫抵押权顺序,是指抵押人因担保两个或两个以上债权,就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时,各抵押权之间优先受偿的先后次序。
 
  同一财产向两个以上的债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺位有三项标准:一是抵押权都已经登记的,按照登记的先后顺序清偿。二是抵押权已经登记的,先于未登记的受偿。已经登记的优先清偿,没有登记的,只能在经过登记的抵押权实现后,以剩余的抵押财产受偿。三是抵押权未登记的,经抵押权担保的债权仍然是平等债权,不具有对抗效力,无优先受偿权,仍按照债权比例平均清偿。不过,仅动产抵押适用这三项标准。不动产抵押采取登记生效主义,仅适用第一项标准。
 
  2.其他可以登记的担保物权的清偿顺序
 
  本条增加规定的是,其他可以登记的担保物权具有公示的可能时,也可以参照抵押权的清偿顺序规则确定清偿顺序。这样,担保物权的清偿顺序就有了统一的法理基础,即公示在先,权利在先。
 
  (十)进一步明确同一物上的抵押权、质权受偿顺序
 
  我国承认动产抵押,因而抵押财产被质押或质押财产被抵押的情形会发生。第415条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”这与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第79条第1款关于“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时, 抵押权人优先于质权人受偿”的规定完全不同。对于司法解释的这一规定,争议颇多。有学者认为,应当按照担保物权设立的时间先后来确定清偿顺序,即明确时间在前,权利优先的规则,通过物权设立的时间确定权利的优先效力。有学者持有不同的意见,认为担保物权的优先性来源于公示效力,因而应当采取公示在前,权利优先的规定。后一意见被物权编第414条采纳。
 
  同一财产既设立抵押权又设立质权的,清偿顺序是:拍卖、变卖该财产所得的价款,按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。即不论是抵押权还是质权,先看公示的时间。不论是登记成立还是交付成立,只要是权利公示在先,就优先受清偿。
 
  (十一)增加规定动产抵押中间价款超级优先权
 
  第416条规定了动产抵押中间价款超级优先:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”这是新增条款。
 
  在浮动抵押中,抵押财产在抵押过程中,只要是没有被确定,都可以增加或者减少,无须经过任何附加手续。在抵押的动产中,“流入”抵押财产的特定动产将成为抵押财产,“流出”的动产将移出抵押财产。流入抵押财产的特定动产如果是设有抵押权的,流入抵押财产自动负担浮动抵押权,会产生在同一个物上有两个并存的抵押权,因而产生两个抵押权的受偿顺序问题。流出抵押财产的特定动产,尽管负担浮动抵押权,但是,由于担保的债权没有确定,因而“逃离”了浮动抵押的担保财产。对于后者,本条没有规定,但是从逻辑上可以推出这个结论。
 
  流入浮动抵押财产的特定动产在其流入前设有抵押,流入后负担浮动抵押权,而发生同一物上存在两个抵押权受偿顺序问题的规则,称为“购买价金担保权”或者“中间价款超级优先权”,其规则是:
 
  1.动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,即流入的特定动产已经设定的抵押权,担保的是该主债权,其担保数额是该抵押物的价款。
 
  2.如果该标的物在交付后十日内办理了抵押登记的,该抵押权就具有了超级优先权,即使其设立时间在后,也享有最优先的顺位。
 
  3.该超级优先权优先顺位对抗的是原来存在的浮动抵押权人的抵押权,即在具有超级优先权的抵押权的抵押财产,尽管也负担了浮动抵押权,但是由于其享有超级优先权,因而享有该超级优先权的抵押权人,优先于抵押物买受人的其他担保物权,包括浮动抵押权,因而能够最优先受偿。
 
  4.留置权人除外,买受人即浮动抵押人在其所负担的其他担保物权中,不包括留置权,因为留置权是法定担保物权,并非约定担保物权,因而超级优先抵押权的优先效力不能对抗留置权。
 
  (十二)规定对集体土地使用权抵押权实现的限制性规则
 
  第418条规定:“以集体所有土地的使用权依法抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。”与原《物权法》第201条相比,将对土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的特别规定,修改为对集体所有土地使用权的规定,用语更为准确精炼。
 
  集体所有土地的使用权,包括乡镇、村建设用地使用权、土地经营权等用益物权。这些抵押权在实现时,应当依照法定程序,对土地所有权的性质进行变更,例如征收为建设用地使用权、签订出让合同,缴纳出让金等,然后才能拍卖、变卖变价,清偿债务。未经法定程序,就不得改变土地所有权的性质和土地用途,不能直接按照集体所有土地的使用权设置的抵押权实现债权。
 
  (十三)进一步完善最高额抵押权人的债权确定事由
 
  第423条规定了最高额抵押权人的债权确定的事由:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;(六)法律规定债权确定的其他情形。”与原《物权法》第206条规定相比,有两个变化:
 
  1.将“抵押财产被查封、扣押”修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。最高额抵押权担保债权的确定,是指最高额抵押权担保的一定范围内的不特定债权,因一定事由的发生而归于具体特定。只有抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押时,抵押权担保债权的确定才有意义,显然比原来的规定要严谨且符合情理。
 
  2.将“债务人、抵押人被撤销”修改为“解散”。民法典总则编关于法人一章将《民法通则》规定的“撤销”修改为“解散”。与这一规定相统一,本条规定也修改为“解散”。
 
  十二、民法典物权编对质权规则的修改与具体适用
 
  (一)质押合同应当包括质押财产的名称、数量、交付方式等
 
  第427条规定:“设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量等情况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间、方式。”这一条文是对质押合同形式与内容的规定。与原《物权法》第210条规定相比,本条规定修改了质押合同应当包含的内容。
 
  质押合同为要式合同。设立质权,当事人应当采取书面形式订立质押合同。
 
  质押合同一般应当包括下列条款:
 
  1.被担保债权的种类和数额:被担保的主债权的种类,是说质权担保的究竟是债权人享有的哪一项债权,特别是在债权人享有数项债权的情形下,更须确定被担保的债权的种类。被担保的债权的数额,是说质权所担保的该项债权的特定数额,质权只对约定的该项债权的特定数额提供担保。
 
  2.债务人履行债务的期限:确定债权人履行的期限,主要解决的是质权人何时可以行使质权,只有债务履行期限届满而债权人未受清偿时,质权人才能行使质权。
 
  3.质押财产的名称、数量等情况:这是确定质物的范围,旨在将质物特定化。如果质物未经特定化,质权就无从产生。
 
  4.担保的范围:是质权对特定债权所担保的范围,只有在该范围内的债权,质权才对其进行担保,超出该范围的,质权不承担担保职能。
 
  5.质押财产交付的时间、方式:质物交付的时间、方式对于质权的设立非常重要,因为动产质权效力是从出质人交付质物时设立。因此,质押合同必须明确约定质押财产的交付时间、方式。
 
  在上述质押合同的条款中,法律没有规定必要条款,被担保的主债权的种类和质押财产这两项条款是必要条款。具备这两个必要条款,质押合同就可以成立,其他内容可以继续完善。欠缺这两个必要条款,质押合同不能成立。
 
  本条新规则的要点是:
 
  1.简化了质押合同中将质押财产特定化所需要的内容。原《物权法》第210条规定质押合同中须载明质押财产的“名称、数量、质量、状况”。本条规定将其进行简化,修改为质押财产的“名称、数量等情况”,使得这一规定更加具有包容性,扩大了质押合同当事人的自主权。
 
  2.新增了质押财产交付方式作为质押合同的一般条款。质权作为担保物权的一种,相比较于抵押权、留置权而言,其特殊性就在于需要“交付”。如果出质人不将质押财产交付给质权人占有,质权也将无从成立。对于交付而言,除了交付的时间影响到质权何时成立之外,交付的方式也影响质权是否有效设立。申言之,质押财产的占有,即出质人应将质押财产的占有移转给质权人,不局限于现实的移转占有,也包括简易交付或指示交付,但出质人不得以占有改定的方式而继续占有标的物。这是因为,动产质权以占有作为公示要件,如果出质人代质权人占有质押财产,则无法将该动产上所设立的质权加以公示;同时,由于出质人仍直接占有质押财产,质权人无法对质押财产加以留置,质权的留置效力无法实现。因而,质押财产的交付方式应当仅包括现实交付、简易交付或者指示交付。有鉴于此,本条规定在沿袭原《物权法》第210条规定的基础上,新增了质押财产交付方式作为质押合同的一般条款。
 
  (二)订立流质条款不影响质权的优先受偿效力
 
  第428条规定:“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”这一条文是关于流质条款效力的规定。与原《物权法》第211的规定相比,本条规定明确了流质条款不影响质权的效力。这一新规则的要旨与第401条规定的流押条款不影响抵押权的效力是一致的。
 
  流质,也称绝押,是指转移质物所有权的预先约定。订立质押合同时,出质人和质权人在合同中不得约定在债务人履行期限届满质权人未受清偿时,将质物所有权转移为债权人所有。
 
  禁止流质的主要原因是:
 
  1.体现民法的公平、等价有偿原则。如果债务人为经济上的困难所迫,会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权,债权人乘人之危,迫使债务人订立流质契约而获取暴利,损害债务人或者第三人的利益,或者质权设定后质物价值减损以致低于所担保的债权,对债权人不公平。
 
  2.避免债权人以胁迫或者乘人之危迫使债务人订立流质条款,或者债务人基于对质物的重大误解而订立显失公平的流质契约。
 
  3.禁止流质条款也是质权的本质属性的表现。质权是一种变价受偿权,质物未经折价或者变价,就预先约定质物转移抵押权人所有,违背了质权的价值权属性。
 
  当事人在质押合同中约定流质条款的,流质条款无效,但是质押合同还是有效的,因此,只能依法就质押财产优先受偿。本条新增加的规则,是要特别明确约定流质不影响质权的优先受偿效力。
 
  (三)调整了汇票、本票和支票的顺序
 
  第440条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、本票、支票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)现有的以及将有的应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”与原《物权法》第223条相比有两个变化。
 
  1.调整了汇票、本票和支票的顺序。原《物权法》第223条规定为汇票、支票和本票,本条规定将其调整为汇票、本票和支票。之所以作出这样的调整是因为,汇票与本票在实践中更为常用。汇票的出票人与付款人之间不需要有资金关系。本票的出票人与付款人均是自己,也不存在资金关系。支票的出票人与付款人则必须有资金关系。两相比较,汇票与本票比支票更利于权利质权人权利的实现。与此相对应,第441条、第442条也作了相应调整。
 
  2.将应收账款限定为现有的以及将有的应收账款。《应收账款质押登记办法》第2条规定:“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的和未来的金钱债权,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权,以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”借鉴这一规定,将“现有以及将有的”应收账款作为可以出质的权利范围,限定了应收账款的范围。
 
  (四)修正权利质押登记规则
 
  第441条规定:“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的,依照其规定。”与原《物权法》第224条对比,删除了“应当订立书面合同”以及具体登记机构的规定,新增了转致条款。
 
  第443条第1款规定:“以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立。”与原《物权法》第226条对比,也删除了“应当订立书面合同” 以及具体登记机构的规定。
 
  第444条第1款规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。”也删除了原《物权法》第227条规定的“应当订立书面合同” 以及具体登记机构的内容。
 
  第445条第1款规定:“以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。”与原《物权法》第228条规定对比,也删除了上述内容。
 
  上述规定之所以删除了当事人应当订立书面合同的要求,主要原因是第446条规定:“权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节的有关规定。”结合第427条有关设立质权应当订立质押合同的规定,权利质权设立时也应当签订书面的质押合同。为了避免民法典内部的重复,本部分删除了当事人应当订立书面合同的要求。同时,上述规定都删除了权利质权具体登记机构的规定,是因为目前权利质押登记机构相对分散,不能完全适应经济发展的需要。为了给设立统一登记制度留下空间,删除了权利质押的具体登记机构。
 
  第441条关于票据质权设立的规定新增了转致性条款。原《物权法》第224条规定,票据出质自交付或者登记时设立。《票据法》第35条第2款则规定了票据质权需要背书设立。可见,原《物权法》第224条与《票据法》第35条之间形成了立法冲突。这导致了理论上和实践中都产生了争议,即汇票质押的设立究竟应当适用何种规则。为了解决这一问题,本条规定新增“法律另有规定,依照其规定”的内容,明确了有关汇票质押的规则应当适用《票据法》。
 
  根据上述规定,质权的设立规则是:
 
  1.票据质权、债券质权、存款单质权、仓单质权、提单质权自权利凭证交付时设立;没有权利凭证,自办理出质登记时设立。法律另有规定的,依照其规定。比如,《票据法》第35条第2款规定汇票质押于背书时设立,即:“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。”
 
  2.以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立。股权是由股份、股票来表彰的,股权质权也就表现为以股份、股票质押。基金份额是指基金管理人向不特定的投资者发行的,表示持有人对基金享有资产所有权、收益分配权和其他相关权利,并承担相应义务的凭证。基金份额、股权出质后,不得转让,但是,经出质人与质权人协商同意的,可以转让。出质人转让基金份额、股权所得的变价款,应当向质权人提前清偿债务,也可以进行提存,实现质权。
 
  3.以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用商标、专利和著作权等的财产权,但是经过出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的变价款,应当向质权人提前清偿债务,或者进行提存,以实现质权。
 
  4.设立应收账款质权,须以应收账款出质,质权自办理出质登记时设立。登记由质权人办理,质权人也可以委托他人办理。登记的内容包括质权人和出质人的基本信息,应收账款的描述,登记期限,质权人应将在办理质押登记前与处置人签订的协议作为登记附件提交给登记公示系统。质权人可以与出质人约定将主债权金额等项目作为登记内容。应收账款出质后不得转让,但是经过出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款,其所得的变价款,应当向质权人提前清偿债务,或者进行提存,实现质权。
 
  十三、民法典物权编对占有规则的修改与具体适用
 
  第462条规定占有损害赔偿请求权为侵权责任请求权,即:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨碍或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权依法请求损害赔偿。”这一条文是关于占有保护请求权的规定。与原《物权法》第245条规定相比,本条规定新增了“依法”二字,明确了占有损害赔偿请求权的性质。
 
  占有保护请求权,是占有人对占有的公力救济,即请求国家有权机关通过运用国家强制力来保护其占有。具体的请求权有四种:
 
  (一)返还原物请求权。当占有人的占有被侵夺时,占有人有权请求返还占有物。有权行使占有物返还请求权的人,不仅包括直接占有人,也包括间接占有人;不仅包括有权占有人,也包括无权占有人,但占有辅助人不能享有此项权利。占有物返还请求权所指向的对象是侵夺占有物的人及其继承人。但是善意的特定继承人在符合善意取得规定的情况下,其占有受到法律保护,该请求权不得针对他。此外,即使侵夺人对于占有物享有实体的权利,如所有人或出租人,占有人亦得针对其行使返还请求权。
 
  (二)排除妨碍请求权。当占有人的占有被妨害时,占有人有权行使排除妨碍请求权,对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨碍。享有排除妨碍请求权的人是占有人,而相对人为妨害其占有的人。
 
  (三)消除危险请求权。当占有人的占有虽未被现实地妨害,但是存在妨害危险时,占有人有权请求消除危险。
 
  (四)损害赔偿请求权。因侵占或者妨害占有人的占有,造成损害的,占有人有权请求侵害人承担损害赔偿责任。
 
  本条新规则的要点是确认占有损害赔偿请求权是侵权责任请求权,而非物权请求权。原《物权法》第245条关于占有保护请求权的规定中包含了排除妨碍请求权、消除危险请求权以及占有损害赔偿请求权,未对这三个请求权的性质作出区分,导致占有损害赔偿请求权被认定为是与排除妨碍请求权、消除危险请求权一样的物权保护请求权。本条规定在损害赔偿请求权之前新增“依法”二字,说明了占有损害赔偿请求权的法律依据不是物权编,而是另有他法,以此将占有损害赔偿请求权的性质与排除妨碍请求权、消除危险请求权区别开来。结合民法典侵权责任编规定了损害赔偿请求权,可以确认占有损害赔偿请求权的性质是侵权请求权。

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