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隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究

  一、问题与争议
 
  新型冠状病毒性肺炎暴发以来,中国采取了最严的防控措施。2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。各省迅速启动最高等级重大突发公共卫生事件响应。广东省于2020年1月23日率先启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。“Ⅰ级响应”是我国突发公共卫生事件的最高等级。截至2020年1月29日,共31个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应,并规定了相应的具体措施。其中加强病例管理,隔离观察、治疗是与普通民众密切相关的措施。北京市规定,从疫情发生地区来京的人员,到京14日内,每日早晚主动接受体温监测或者自行进行体温监测,尽量减少和避免乘坐公共交通、出入公共场所。上海市规定,疫情防控重点地区来沪人员须严格居家或集中隔离观察14天。广东省规定,对传染病病人、疑似病人采取就地隔离、就地观察、就地治疗措施;对密切接触者采取有效隔离措施,并实施医学观察。四川省规定,在来川后居家隔离14 天,在此期间不走亲访友、不聚餐、不在家中接待客人,不去商场、酒店等人群密集场所。广西壮族自治区规定,对确诊病例实施隔离治疗,对疑似病例实施医院内隔离医学观察,对密切接触者及可疑暴露者实行医学观察,确诊、疑似病例或密切接触者不配合进行医学观察的,依法采取强制措施。
 
  然而,各省Ⅰ级响应之后,出现了大量隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施进入公共场所情形,对此,公安机关纷纷迅速立案侦查。2020年1月31日,西宁市湟中县苟某隐瞒真实行程、症状,并多次主动与周边人群密切接触,而被以危险方法危害公共安全罪立案侦查,成为全国首例隐瞒症状进入公共场所而被以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件。根据最高人民检察院网上发布厅的信息,截至2020年2月25日,检察机关介入、办理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪(含以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪)共383件481人。经搜集信息网络公布且引发广泛关注的相关案件发现,自2020年1月31日到2月9日,共有32个案件被以危险方法危害公共安全罪立案侦查,截至2月13日,共有7个案件被以妨害传染病防治罪立案侦查。被以危险方法危害公共安全罪立案的共32个,占比82%。而在2020年2月26日,最高人民检察院发布了妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)(以下简称最高检指导案例),其中的3个即涉及不遵守防控规定而引起新冠病毒传播或者有传播严重危险而被认定为妨害传染病防治罪。本文将上述42个案件作为定罪预测对象。
 
  媒体、市民对于以危险方法危害公共安全罪立案的举措反应热烈。《人民日报》做了“刻意隐瞒接触史可构成危害公共安全罪:最高可判处死刑”的报道。同时,街道、单位、社区等公共场所随处可见“故意隐瞒、拒不配合防控,最高可判死刑”标语。一时间,“以危险方法危害公共安全罪”“最高可判死刑”似乎妇孺皆知。从公安机关、民众的反应来看,在“Ⅰ级响应”期,以危险方法危害公共安全罪和重刑应对拒不执行防控措施很有必要,且效果显著。
 
  虽然各方似乎均强烈要求对隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施者以危险方法危害公共安全罪定罪甚至重判,但事实上,部分隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施是以妨害传染病防治罪立案侦查的。这意味着,这些行为可能被认定为以危险方法危害公共安全罪,也可能被认定妨害传染病防治罪。各地司法机关对于抗拒疫情防控措施犯罪的定性不一致,问题十分突出。上述42个案件大概可分为四种类型:其一,在医院隔离治疗期间逃离进入公共场所,共3例;其二,隐瞒接触史和症状进入公共场所,共12例;其三,隐瞒接触史,尚无症状,进入公共场所,共22例;其四,未隐瞒接触史,尚无症状,拒不执行防控措施,共5例。每种类型的行为均存在以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪立案的现象。我们以下列两组案例来加以说明。
 
  案例组一:没有隐瞒接触史、尚无症状,但拒不执行防控措施之情形。案例1:韦某某长期在湖北省武汉市华南水果批发市场某水果行上班,该市场距离华南海鲜市场约2公里。2020年1月23日,韦某某乘坐G439次动车于当日返回来宾市,与妻子张某某等家人居住家中。1月25日,韦某某被社区要求居家隔离,但未按要求居家隔离,1月26日至29日多次外出买菜或探亲访友、参加张某某母亲葬礼,并与多人有密切接触。2月6日,张某某被确诊感染新冠肺炎并被隔离治疗,次日韦某某也被确诊感染新冠肺炎并被隔离治疗。2月8日—2月9日,与张某某密切接触的8人被确诊感染新冠肺炎。最高人民检察院认为韦某某涉嫌妨害传染病防治罪,并将此案作为指导案例发布。案例2:1月21日,长期居住武汉的何某华从武汉返回资兴后,在被告知且要求其居家隔离的情况下,仍拒不执行资兴市新型冠状病毒感染的肺炎联防联控工作小组发布的命令,与他人及不特定人群密切接触。2月2日,何某华被郴州市疾控中心确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。资兴市公安局发布《警情通报》,对涉嫌以危险方法危害公共安全罪的何某华进行立案侦查。
 
  案例组二:隐瞒接触史和症状,擅自进入公共场所之情形。案例3:2020年1月23日,已在武汉居住三日的李某某经南昌返回上海。李某某回沪后未按要求居家隔离,隐瞒武汉旅行史入住上海市松江区某酒店,次日独居在其金山区家中,多次出入超市、水果店、便利店等公共场所。自1月26日,李某某出现了咳嗽、胃口差、乏力、胸闷等症状后,搭乘公交车、出租车至医院就诊,在历次就诊期间,隐瞒武汉旅行史,并在输液室密切接触多人。1月30日,李某某方承认有武汉旅行史,并签署《居家隔离观察承诺书》。次日,李某某未经报告外出,搭乘公交车至医院就诊、出入药店,并在就诊时继续隐瞒武汉旅行史。2月4日,被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。与李某某密切接触的55人被隔离观察。最高人民检察院认为李某某涉嫌妨害传染病防治罪,并将此案作为指导案例发布。案例4:1月29日,深圳光明区疫情联防联控人员在了解到李某可能有涉疫旅居经历情况后,上门进行核查,并告知李某应按防疫有关要求,隔离14天。在联防联控人员5次的核查中,李某均隐瞒在疫情发生地居住的事实,并瞒报其来深后多次不戴口罩外出和于1月29日出现过咽部不适外出就医的情况。2月3日,李某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。29人被隔离医学观察。深圳南山警方对李某涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。
 
  从上述案例可以看出,类似行为的定性差别巨大,这一方面是由于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪存在竞合关系,另一方面也说明实务部门在罪名选择上可能存在一定的倾向。隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施,符合《刑法》第330条第4款规定的行为类型,既可能构成妨害传染病防治罪,也可能符合《刑法》第114条、第115条的规定,构成以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪。正因为这些罪名之间存在竞合关系,2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2003年《司法解释》)规定了区分二者的标准:故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。由于罪名之间存在竞合关系,因此就出现了不同的定罪可能性,这是导致“Ⅰ级响应”期间,上述82%案件被以以危险方法危害公共安全罪立案的法律原因。
 
  不同于公安机关,立法机关和最高司法机关对于适用以危险方法危害公共安全罪尤为审慎。首先,2020年2月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),规定故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照《刑法》第114条、第115条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照《刑法》第333条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。其次,2020年2月24日,最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组召开涉疫情案件的法律适用、政策把握等问题专题会议,明确指出,适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握,对于不符合条件的其他行为,违反疫情防控措施引起病毒传播或者造成传播严重危险的,依法适用妨害传染病防治罪定罪处罚。再次,2020年2月26日,最高检发布指导案例明确要注意区分以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的界限,除了《意见》列举的两种情形外,一般应当认定妨害传染病防治罪。最后,2020年3月5日,全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立答记者问时说道,刑法中以危险方法危害公共安全罪,是与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪并列规定的,是危害不特定多数人安全、社会公共安全的严重犯罪;实践中,对于抗拒疫情防控措施的犯罪,要正确适用罪名,既坚决维护疫情防控秩序,又要坚持法治原则、依法防控;根据《意见》规定,适用以危险方法危害公共安全罪的情形和条件是明确的。
 
  立法机关和最高司法机关的审慎不仅在于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的最高法定刑存在明显差距,而且在于,如果贸然将相关行为均认定为以危险方法危害公共安全罪,可能存在违反罪刑法定原则的嫌疑。立法机关和最高司法机关的解释明确了“危害公共安全”是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为并列规定的,只有在危害公共安全的情况下,才可以考虑认定为以危险方法危害公共安全罪,否则应当认定为妨害传染病防治罪。立法机关和最高司法机关的审慎态度不无道理。以危险方法危害公共安全罪的构成要件具有开放性、模糊性,是我国刑法为数不多的“口袋罪”之一。《刑法》第114 条与第115 条并未对本罪实行行为的自然特征进行描述或概括,而是通过纯规范的、依赖价值判断的叙述来说明其实行行为的性质,将堵截性的行为方式独立成罪。没有明文规定(过失)以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式,导致“其他危险方法”没有限定,这与罪刑法定原则的明确性要求存在距离。许多学者指出,该罪适用范围呈现出越来越宽的趋势,其拾遗补阙的功能性特征也越来越明显;司法机关不当扩大(过失)以危险方法危害公共安全罪的适用范围;实务中该罪更是有沦为新的“口袋罪”的趋势;以危险方法危害公共安全罪越来越显示出口袋罪的特征;作为一种司法现象,中国当前的罪名“口袋化”现象日益严重,以危险方法危害公共安全罪在审判实践中被大量扩张适用;等等。因此,由于立法规定的构成要件不明确,司法实践扩大适用深受诟病,谨慎适用以危险方法危害公共安全罪,可以减少违反罪刑法定原则的嫌疑。
 
  依照立法机关和最高司法机关的意见,若要适用以危险方法危害公共安全罪,必须能够论证行为危害了公共安全,如同放火、决水、爆炸以及投放危险物质一样危害了公共安全,且必须证明行为人主观上具有危害公共安全的罪过形式。但是,以危险方法危害公共安全罪的构成要件,向来就是一个难题,理论上众说纷纭,存在较大分歧。关于行为危险性或结果危险性方面,有的只要求行为危险性,有的既要求行为危险性又要求结果危险性。关于危险的相当性方面,大多学者认为危险应当具有相当性,但关于“相当性”的内容、程度、判断方法分歧较大。有的明确相当性是指危险性质相当和危险程度相当,且危险性质相当和危险程度相当两者内容不同,有的认为其包括危险性质相当和危险程度相当,有的论述了判断立场、方向、资料等。关于“其他危险方法危害公共安全”的判断顺序,有的明确说明在“其他危险方法”判断中禁止掺杂“公共安全”的判断;相反,有的要求在“其他危险方法”中判断“公共安全”。而在司法实践中,虽有立法规定和司法解释,大量类似案件的定性存在严重分歧、倾向适用重罪重刑的现象也说明,以危险方法危害公共安全罪的构成要件仍然存在不明确之处。另外,《意见》认为疑似病人擅自进入公共场所,造成新型冠状病毒传播的,才构成以危险方法危害公共安全罪,这意味着“造成新型冠状病毒传播”之结果,才成立该罪。但根据《刑法》第114条的规定,成立以危险方法危害公共安全罪定罪并不要求结果,这意味着司法解释与立法可能存在矛盾。疑似病人擅自进入公共场所,是否要造成新型冠状病毒传播才危害公共安全,有待进一步研究。
 
  综上所述,虽然在“Ⅰ级响应”期间,人们强烈要求严厉打击瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施者,这些行为也有被认定为以危险方法危害公共安全罪的法律依据,但可否适用该罪,如何有效认定“以其他危险方法危害公共安全”,可能需要依赖更有可操作性的路径。因此,本研究欲借助以往有代表性且数量充分的判决,建构以危险方法危害公共安全罪的定罪模型,以更合理地预测新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪。
 
  二、以危险方法危害公共安全罪定罪logistic回归模型与分析
   
   (一)数据来源与研究方法
 
  1.判决书来源
 
  预测模型建构的数据来源于中国裁判文书网。为了使模型及其预测更具有合理性,本文选择了中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院的判决;为了使模型及其预测更具有代表性,选择了中国裁判文书网从最早(2010年)公布至2019年的全体判决。以以危险方法危害公共安全罪、刑事案由、判决书、2010—2019、中级以上法院为检索条件,得到373份判决,即本研究的样本。
 
  2.研究方法
 
  拟基于373份判决书信息定义相关变量,建立二元logistic模型并采用统计分析软件SPSS分析影响“以危险方法危害公共安全定罪”和“危害公共安全”的因素,并预测新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状者进入公共场所的定罪。
 
  3.变量设置
 
  因变量即以“以危险方法危害公共安全罪”为案由检索到的案件的定性结果,设定为Y,将以危险方法危害公共安全罪设定为1,其他犯罪设定为0。
 
  自变量为影响定罪的因子,设定为X。根据以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成,通过梳理判决并参考既有研究,归纳出8个影响因素并根据变量性质进一步设置为哑变量。需要说明的是,哑变量根据判决实际出现的因素设置,仅限于理论探讨但在实际判决中不存在或极少而无法成一类的,不设定为一个哑变量。X1即场所,划分标准主要为人员的密集性、流动性。1为人员密集、流动强的地方,主要包括公共道路、市区、小区、办公场所、饭店、酒吧、学校等;2为人员密集、流动较弱的地方,如山林、田地、家中、宿舍、个人仓库等。X2即犯罪所使用工具,划分标准为1个单位的工具杀伤力、潜在危险及其程度、扩散性。1为工具本身杀伤力大、有扩散性,主要包括汽车、爆炸装置、燃煤气、电网等;2为工具本身杀伤性稍小,或者扩散性不大,如花盆、刀等。X3即行为方式,划分标准主要为行为本身潜在危险、导致结果发生的直接性、严重性。1为行为潜在危险大、后果严重,如驾车冲撞、抢夺方向盘、架设电网、点燃爆物等;2为行为潜在危险的扩散性小,威胁“公共”面小,如点火自焚、持刀捅刺、高空抛物(一物)。X4即是否存在使主体能力减弱的情形从而影响行为危险及结果。1为无证、醉驾、毒驾、患病等;2为无。X5即是否强化行为力度及其结果发生,1为多次行为、持续行为、强化行为力度,如多次撞击、加速、超速、闯红灯、逆行等;2为无。X6即行为对象,1为侵犯人身、人身+财产;2为纯粹财产;3为未说明。X7即结果,1为造成实害结果,2为无。判决中出现的结果包括死亡、重伤、轻伤、轻微伤、纯粹财产损害,鉴于《刑法》第114条、第115条所规定结果分为“尚未造成严重后果”和“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”两类,故结果哑变量就设置为有结果、无结果两类。X8为罪过形式,1为危害公共安全的故意,主要包括判决所描述的明知会危害不特定多数人的安全、放任危害不特定多数人的安全等;2为过失,包括判决所描述的轻信、过于自信、疏忽;3为未说明。
  (二)以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型的建构与分析
   
   首先通过描述性统计的交叉分析获取因素分布频率和比例、特征,据此也可以直观判断变量之间的相关性。
 
  1.交叉分析
  从交叉分析结果可以看出变量分布的状态、特征及倾向。其一,同一变量某一哑变量较集中分布于一个罪名,另一哑变量则相反,即较集中分布于另一个罪名,哑变量可能对于因变量具有较大影响。如行为场所之人员密集、流动强之处在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比42.6%;行为场所之人员较少处在“以危险方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比37.2%。类似情况还出现与行为方式、结果、罪过形式的哑变量分布。行为方式之行为危险性直接、严重、有扩散性在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比39%;行为方式之行为危险扩散性小在“以危险方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比15.4%。结果之造成实害结果在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比33%;无实害结果在“以危险方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比49%。罪过形式之故意在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比66.8%;罪过形式之过失在“以危险方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比100%。其二,同一变量某一哑变量集中分布于一个罪名,如行为力度、危害的强化之强化行为力度及其结果发生在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比53%。存在主体能力减弱情形在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比46.2%。行为对象人身或人身+财产,其在“以危险方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比41.4%。哑变量特殊分布也比较可能影响因变量,如此,行为场所、行为方式、是否存在主体能力减弱情形、是否强化行为力度、行为对象、结果、罪过形式对于定罪可能比较重要。
 
  2.定罪的二元Logistic回归模型与分析
 
  由于“是否以以危险方法危害公共安全罪定罪”为二元分类变量,遂采用二元Logistic回归分析。基于回归的假设前提,须将无序分类自变量转换为哑变量,并选择参照类别。参照类别设置如下,行为场所之人员较少处,工具杀伤力较小或扩散性不大,行为方式之行为危险扩散性不大,是否存在主体能力减弱情形之无,是否强化行为力度及其结果发生之无,行为对象之未说明,结果之无实害结果,罪过形式之未说明。在SPSS中,将因变量和8个自变量纳入二元Logistic回归模型,8个自变量均设置为分类变量,并在参考类别中选择“最后一个”,Exp(B)置信区间为95%,自变量进入模型方法为“输入”(系统默认)。
 
  (1)回归方程的拟合优度检验
 
  通过样本数据建立的回归方程还不能直接用于实际问题分析和预测,通常要先通过各种统计检验。欲利用回归模型预测并获得准确结论,回归方程的拟合优度须足够高。线性回归方程的拟合优度主要看R?,而对于二元Logistic回归方程来说,Cox and Snell的R?和Nagelkerke的R?系伪R?,其拟合程度检验主要为霍斯默—莱梅肖检验(Hosmer Lemeshow Test)。另外,也可通过分类表(Classification Table)观察方程的拟合程度,如果分类表显示的预测准确率高,反过来说明方程拟合程度好。
  霍斯默–莱梅肖检验显著性为0.867,大于0.05,说明回归方程拟合程度很好,亦即二元Logistic回归模型能够很好反映变量之间的关系。从分类表可以看出,观测值Y=0有121个,预测66个为0,预测正确率为54.5%;观测值Y=1有252个,预测232个为1,预测正确率为92.1%,总预测正确率为79.9%,高预测率也说明了方程拟合程度极佳。
 
  经检验,回归方程的拟合优度高,意味着回归方程很好地反映因变量(是否以危险方法危害公共安全罪定罪)与自变量(场所、工具、行为方式、是否存在主体能力减弱情形、是否强化行为力度、行为对象、结果、罪过形式)之间的关系,可用以预测相关行为的定罪。
 
  为了全面显示主要犯罪构成要素对于定罪的作用,而纳入所有自变量的回归方程至拟合优度很高(霍斯默—莱梅肖检验值为0.867),回归模型和回归方程将纳入上述设定的所有自变量,而非仅纳入有显著性影响的变量。
 
  (2)回归系数解读
  解读回归系数,主要看显著性Sig(P值)、B与Exp(B)。显著性P值越低越好,而0.05是一个通用的风险概率,即一般认为P小于0.05才有显著影响。B值是指回归系数和截距(常数项),回归系数表示自变量X对因变量Y影响大小的参数。B越大表示X对Y影响越大,正回归系数表示Y 随X增大而增大,负回归系数表示Y随X增大而减小。一般情况下,回归系数β解释为,当自变量X增加或减少一个单位时,平均来说,Y增加或减少β个单位。Exp(B)是即优势比、笔值比,即在其他条件不变的情况下,自变量每改变1个单位,事件发生比“odds”的变化率。odds越大,事件发生的概率越大,且不发生的概率越小。
 
  关于以危险方法危害公共安全罪定罪具有显著性的影响因素。X3(1)P=0.007(<0.05),说明行为危险性直接、严重、有扩散性对于定罪具有显著性影响;B=2.021,说明行为危险性直接、严重、有扩散性与认定以危险方法危害公共安全罪为正相关关系;B=1.149,Exp(B)=7.542,说明行为危险性直接、严重、有扩散性认定以危险方法危害公共安全罪显著高于行为危险扩散性不大(参考类别为“最后一个”,行为危险扩散性不大)的情形。X5(1)P=0.001(<0.05),B=1.159,说明行为力度、危害的强化对于认定以危险方法危害公共安全罪为具有显著的正向影响;Exp(B)=3.187,说明行为力度、危害的强化认定以危险方法危害公共安全罪显著高于没有行为力度及其结果发生的情形。X8的显著性P=0.000(<0.05),X8(1)P=0.000,说明明知、放任危害公共安全对于定罪具有显著的正向影响;Exp(B)=3.214,说明具有危害明知或放任危害不特定人或多数人安全被认定以危险方法危害公共安全罪显著高于未说明罪过形式的情形。
 
  关于以危险方法危害公共安全罪定罪不具有显著性的影响因素。关于行为场所,X1(1)P=0.228(>0.05),说明在控制其他因素的情况下,行为实施于人员密集、流动强的地方对于定罪不具有显著性影响;行为实施于人员密集、流动强的地方与认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于行为实施于人员较少的地方的情形。X2(1)P=0.174(>0.05),说明使用杀伤力大且有扩散性的工具对于定罪不具有显著性影响;使用杀伤力大且有扩散性的工具被认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于使用杀伤力较小或扩散性不大的工具的情形。X4(1)P=0.905(>0.05),说明是否存在主体能力减弱情形对于定罪不具有显著性影响;存在主体能力减弱情形被认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于不存在主体能力减弱情形。X6P=0.071(>0.05),说明行为对象对于定罪不具有显著性影响;X6(1)P=0.930(>0.05),说明行为针对人身或人身+财产的情形与认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于未说明行为对象的情形;X6(2)P=0.116(>0.05),说明行为针对纯粹财产的情形与认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于未说明行为对象的情形。X7(1)P=0.060(>0.05),说明结果形式对于定罪不具有显著性影响,造成结果被认定以危险方法危害公共安全罪并不显著高于或低于未造成危害结果的情形。
 
  综上所述,在综合考量多因素、控制其他因素的情形下,行为方式、是否强化行为力度、罪过形式对于定罪具有显著性影响。确切地说,行为危险性直接、严重、有扩散性,强化行为力度及其结果发生,具有危害明知或放任危害不特定人或多数人安全,对于以危险方法危害公共安全罪定罪具有显著的正向影响;场所、工具、是否存在主体能力减弱情形、行为对象、是否造成结果,对于定罪不具有显著性影响。据此,通过回归模型分析,是否造成结果对于以危险方法危害公共安全罪定罪的影响并不显著,这与成立以危险方法危害公共安全罪不要求造成结果之刑法规定一致。若根据该定罪回归模型预测,成立以危险方法危害公共安全罪不要求造成结果的结论。
 
  (3)回归方程对样本的预测与预测值
 
  根据系统默认,以0.5为切割值,预测概率大于0.5的,说明预测为“以危险方法危害公共安全罪定罪”的概率比较大,预测概率小于0.5的,说明预测为“以危险方法危害公共安全罪定罪”的概率比较小。从数据表的预测结果来看,在以危险方法危害公共安全罪的判决中,有6例的预测值PRE=0.94661,预测类别“1”,意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被认定为以危险方法危害公共安全罪概率为94.7%。有17例的预测值PRE>0.9157,有93例的预测值PRE=0.90944,有21例的预测值PRE>0.81092,有68例的预测值PRE>0.71345,有17例的预测值PRE>0.61225,有9例的预测值PRE>0.52109,有21例的预测值PRE<0.5。总之,232例预测值PRE>0.5,说明实际判决认定以危险方法危害公共安全罪的准确率高达92.4%,且46%的判决预测值PRE>0.9,说明模型预测判决认定以危险方法危害公共安全罪非常准确。在其他犯罪的判决中,有21例的预测值PRE>0.85125,有26例的预测值PRE>0.70693,有8例的预测值PRE>0.56369,说明实际认定其他犯罪的55个判决应以危险方法危害公共安全罪的判决;有32例的预测值PRE为0.02915-0.48849,有34例的预测值PRE=0,也意味着认定为其他犯罪的34个判决的准确率达到100%。
 
  总体而言,回归方程预测以往判决定罪的正确率高,且正确预测类别的预测值PRE>0.9占比50%。据此,以回归方程预测将来案件的定罪可期待。
 
  (三)“危害公共安全”的回归模型与分析
 
  为解决论证“以其他危险方法”危害公共安全之难题,了解“危害公共安全”影响因素和认定,了解以危险方法危害公共安全罪是否真正“口袋罪”,有必要对判决认定的以危险方法危害公共安全罪的客观方面进行回归分析。由于“是否危害公共安全罪”为二元分类变量,遂采用二元Logistic回归分析。为此,将罪过形式X8移除出二元Logistic回归模型,对X1–X7进行回归分析,而参照类别设置以及上述设置不变。
 
  1.回归方程的拟合优度检验
 
  霍斯默—莱梅肖检验显示,显著性为0.682,说明回归方程拟合程度很好。另外,从分类表可以看出,有224个判决的预测类型为“1”,预测概率准确率为88.9%,总预测正确率为74.8%,高预测率也说明了方程拟合程度好。
 
  经检验,回归方程的拟合优度高,意味着回归方程很好地反映因变量(是否危害公共安全)与自变量(场所、工具、行为方式、是否存在主体能力减弱情形、是否强化行为力度、行为对象、结果)之间的关系,可以用以预测相关行为客观上是否危害了公共安全。
 
  为了全面显示客观犯罪构成要素对于认定公共安全的作用,而纳入所有自变量的回归方程至拟合优度在统计学意义上较高(霍斯默—莱梅肖检验值为0.682),回归模型和回归方程将纳入上述设定的所有自变量。
 
  2.回归系数解读
 
  关于认定客观上危害了公共安全具有显著性的影响因素。X1(1)P=0.014(<0.05),B=1.084,说明行为实施于人员密集、流动强的地方对于认定危害公共安全具有显著的正向影响;Exp(B)=2.956,说明行为实施于人员密集、流动强的地方对于认定危害公共安全显著高于人员较少处的情形。X3(1)P=0.010(<0.05),B=1.747,说明行为危险性直接、严重、有扩散性对于认定危害公共安全具有显著的正向影响;Exp(B)=5.736,说明行为危险性直接、严重、有扩散性认定对于认定危害公共安全显著高于行为危险扩散性不大的情形。X5(1)P=0.000(<0.05),B=1.302,说明是否强化行为力度及其结果发生对于认定危害公共安全具有显著的正向影响;Exp(B)=3.677,说明是否强化行为力度及其结果发生对于认定危害公共安全显著高于未强化行为力度及其结果发生的情形。X7(1)P=0.001(<0.05),B= –1.409,说明结果对于认定危害公共安全具有显著的正向影响;Exp(B)=0.244,说明造成结果对于认定危害公共安全显著高于未造成危害结果的情形。
 
  关于认定客观上危害了公共安全不具有显著性的影响因素。X2(1)P=0.240(>0.05),X4(1)P=0.872(>0.05),X6(1)P=0.076(>0.05),说明在控制其他因素的情况下,工具、是否存在主体能力减弱情形、行为对象对于“以其他危险方法危害公共安全”客观方面不具有显著性影响。
 
  综上所述,在综合考量多因素、控制其他因素的情形下,工具、是否存在主体能力减弱情形、行为对象,对于认定危害公共安全不具有显著性影响因素;行为场所,行为危险性直接、严重、有扩散性,强化行为力度及其结果,对于认定客观上危害了公共安全具有显著的正向影响;结果对于认定危害公共安全具有显著的负向影响。司法实践认定是否危害公共安全,主要考虑行为本身客观上所具有的危险性,并非考虑行为是否造成实害结果。而且,认定其他危险方法危害公共安全,不仅要求行为本身危险直接、严重,具有扩散性、蔓延性,还要求对原本有重大危险的行为有强化情形,且该其他危险方法已实施于公共场所。据此,可以认为,司法实践谨慎地解释“其他危险方法”危害公共安全,并未不当扩大解释“其他危险方法”。这意味着,经“危害公共安全”回归方程预测为行为客观上危害了公共安全,进而结合主观方面再认定以危险方法危害公共安全罪,便无适用“口袋罪”的嫌疑。
 
  3.回归方程对样本的预测与预测值
 
  根据系统默认,以0.5为切割值,预测概率大于0.5的,说明预测为认定“危害公共安全”的概率比较大,预测概率小于0.5的,说明预测为认定“危害公共安全”的概率比较小。从数据表的预测结果来看,在以危险方法危害公共安全罪的判决中,有6例的预测值94.7%,PRE=0.94661,有11例的预测值PRE>0.91501,有5例的预测值PRE>0.8033,有187例的预测值PRE>0.72688,有2例的预测值PRE>0.61561,有19例的预测值PRE>0.50057,意味着,认定以危险方法危害公共安全罪的88.9%案件的客观行为应认定为危害了公共安全。在其他犯罪的判决中,有3例的预测值PRE>0.80779,有53例的预测值PRE>0.7266,有10例的预测值PRE>0.50057,意味着,实际认定其他犯罪的66个案例中的客观行为应认定为危害了公共安全。有23例的预测值PRE为0.40539-0.49941,有25例的预测值PRE为0.20362-0.34058,有7例的预测值PRE为0.05612-0.19669,该预测值PRE<0.5的案件的客观行为不应认定为危害公共安全。
 
  总体而言,回归方程预测以往判决认定危害公共安全的正确率较高,且正确预测类别的预测值PRE>0.7占比约90%。据此,以回归方程预测将来案件之是否危害公共安全可期待。
 
  三、隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪预测
   
   (一)“危害公共安全”回归模型的预测
 
  为了检验新型冠状病毒性肺炎疑似患者或接触者擅自进入公共场所在客观上是否符合以危险方法危害公共安全罪所要求的危害公共安全,使用“危害公共安全”回归模型的预测。
 
  需要特别说明的是隐瞒接触史、症状者进入公共场所关于自变量之工具、行为方式、结果及其哑变量的归类,若行为人出现疑似症状,则归入X2(1)=工具杀伤力大且有扩散性,而上述42个案件中行为人在有接触史不久后均被确诊新型冠状病毒性肺炎,所以,其行为方式归入X3(1)=行为危险性直接、严重、有扩散性。关于结果哑变量的归类,在42个案件中,共有5个案件出现造成被接触者感染的后果,其余的均为导致被接触者隔离,造成他人被感染无疑应归类于X7(1)=造成结果,而导致被接触者隔离是否属于造成结果可能存在争议,因为造成被接触者隔离可以认为尚无身体、健康、重大财产损害,但其也耗费相应的人力、物力、财力。为了保证“危害公共安全”回归模型预测结果的准确,以下将导致被接触者隔离分为X7(1)=造成结果和X7(2)=未造成结果两种情形同时预测。
 
  首先,将导致被接触者隔离设置为X7(1)=造成结果的模型预测。从模型预测的结果来看,PRE值为0.88603的共11例,预测类别“1”,意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被预测认定为客观上危害了公共安全的概率为88.6%。PRE值为0.77843的共28例,PRE值为0.57542的共3例,预测类别均为“1”。总之,全部案件预测概率大于0.5,亦即42个案件中新型冠状病毒性肺炎疑似患者或接触者擅自进入公共场所,符合以危险方法危害公共安全罪客观上所要求的危害公共安全。
 
  其次,将导致被接触者隔离设置为X7(2)=未造成结果的模型预测。PRE值为0.96953的共11例,预测类别“1”,意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被预测认定为客观上危害了公共安全的概率为97%。PRE值为0.93499的共26例,PRE值为0.88603的共3例,PRE值为0.84728的共2例,PRE值为0.77843的共2例,PRE值为0.57542的1例,预测类别均为“1”。
 
  综上所述,无论是将“导致被接触者隔离”设置为“造成结果”还是“未造成结果”,回归模型预测的结论一致,即42个案件中新型冠状病毒性肺炎疑似患者或有接触史者擅自进入公共场所客观上危害了公共安全,已符合以危险方法危害公共安全罪的客观要求。
 
  (二)以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型的预测
   
       在42个案件中,其中有3个案件中的行为人疑似感染在医院隔离治疗期间逃离医院;22个案件中的行为人隐瞒或否认武汉、湖北接触史;有12个案件中的行为人隐瞒接触史且隐瞒发烧、咳嗽、喉咙不适等症状;有5个案件中的行为人没有隐瞒接触史但拒不执行居家隔离等防控措施。
 
  如果按照公安机关将隐瞒接触史、症状和拒不执行防控措施认定为行为人具有以危险方法危害公共安全罪的故意的逻辑,假设将42个案件之X8(1)= 明知、放任危害公共安全,经以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型预测,PRE值为0.98218的共8例,意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被认定为以危险方法危害公共安全罪的概率为98.2%。PRE值为0.9586的共3例,PRE值为0.95035的共26例,PRE值为0.88937的共2例,PRE值为0.87965的共2例,PRE值为0.75428的1例,预测类别均为“1”。总之,全部案件预测概率大于0.5,意味着42个案件中新型冠状病毒性肺炎疑似患者或接触者擅自进入公共场所,符合以危险方法危害公共安全罪客观上所要求的危害公共安全。
 
  如果将行为人隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施、未报告接触史的心态理解为行为人认为自己可能患病,也怀疑自己可能患病,但排斥感染或轻信自己为患病,此时行为人擅自进入公共场所对危害公共安全极有可能是过失心态。假设把上述42个案件的罪过形式设定为X8(2)=过失,经以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型预测,该42个案件PRE值为0,预测类别均为“0”,意味着该42个案例中的相关行为根据以往经验数值被认定为以其他危险方法危害公共安全罪的概率为0。
 
  通过以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型的预测可知,隐瞒接触史或症状、拒不执行防控措施并擅自进入公共场所如何定罪,可能因具备危害公共安全故意或过失而完全不同,若具备危害公共安全故意,42个案件均被模型预测认定为以危险方法危害公共安全罪。因此,42个以以危险方法危害公共安全罪的案件最终能否认定此罪,关键在于是否认定行为人具有危害公共安全的故意。
 
  另外,根据“危害公共安全”回归模型的预测和以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型的预测结论,可以推定,若假设行为人罪过形式为过失,42个案件均可认定为过失以危险方法危害公共安全罪。因为,“危害公共安全”回归模型预测42个案件之隐瞒接触史或症状、拒不执行防控措施并擅自进入公共场所客观上危害了公共安全;而《刑法》第114条和第115条所规定的以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪之犯罪构成的区别在于罪过形式,既然42个案件相关行为因具备危害公共安全之故意可以认定为以危险方法危害公共安全罪,若其具备危害公共安全之过失,当然也可以认定为过失以危险方法危害公共安全罪。
 
  综上所述,经“危害公共安全”回归模型和以危险方法危害公共安全罪定罪回归模型的预测,隐瞒接触史、症状者擅自进入公共场所危害公共安全,若具有危害公共安全的故意、过失,则构成以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪。所以,在行为客观上危害公共安全的情况下,应先考察行为人有无危害公共安全的故意、过失,进而考虑行为构成以危险方法危害公共安全罪还是过失以危险方法危害公共安全罪。若行为人没有危害公共安全的故意或者过失,则再进一步考虑是否构成妨害传染病防治罪等其他犯罪。
 
  四、结论与反思
 
  通过模型分析与预测,隐瞒接触史或症状、拒不执行防控措施并擅自进入公共场所已符合(过失)以危险方法危害公共安全罪的客观要求,如何定罪,关键在于如何认定主观方面。由于行为人的接触史、有症状、拒不执行的状态以及行为人对客观情况的心理存在较大差异,这对于罪过形式认定有很大影响,故需要类型化的讨论。
 
  (一)行为与罪过形式的类型化及其定罪
 
  1.罪过形式的类型化及其定罪
 
  按照通说理解,隐瞒接触史、症状者擅自进入公共场所的行为人若具备危害公共安全的故意,则表现为明知自己进入公共场所的行为会发生危害不特定或多数人生命、健康的后果,并希望或者放任该结果的发生。隐瞒接触史、症状者擅自进入公共场所的行为人若具备危害公共安全的过失,则表现为明知自己进入公共场所的行为可能会发生危害不特定或多数人生命、健康的后果,但轻信能够避免危害不特定或多数人生命、健康后果的发生;或者表现为行为人应当预见到进入公共场所的行为可能会发生危害不特定或多数人生命、健康的后果,但由于疏忽大意没有意识到。
 
  隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施,虽然主观上有隐瞒实情、抗拒防控措施的故意,但该故意不等同于危害公共安全之故意。2020年2月24日,最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组召开涉疫情案件的法律适用、政策把握等问题专题会议的意见指出,对于已确诊的新冠肺炎病人、病原体携带者或者疑似病人,出于新冠肺炎病毒传播的主观故意,才能考虑认定以危险方法危害公共安全罪。亦即,具有传播新冠肺炎病毒的主观故意才能认定为危害公共安全故意,才能认定为明知其行为会危害公共安全并希望或者放任危害公共安全结果发生之故意。而故意传播新冠肺炎病毒的前提是明知自己患有新型冠状病毒性肺炎。这一点也为最高检指导案例所承认,即“对于明知自身已经确诊为新冠肺炎患者或者疑似病人,出于报复社会等主观故意,恶意散播病毒、感染他人,后果严重、情节恶劣,也应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。因此,隐瞒接触史、症状到危害公共安全的故意之间的链条如下:故意隐瞒接触史或症状→知道自己患有新型冠状病毒性肺炎→明知自己进入公共场所会发生危害公共安全。因此,是否具有危害公共安全的故意,关键在于能否认定行为人是否知道自己患有新型冠状病毒性肺炎。判断行为人是否知道自己患有新型冠状病毒性肺炎需以接触史、症状、行为人行为等客观情况为根据。
 
  其一,行为人被确诊或疑似感染被医院隔离治疗,擅自进入公共场所的情形。行为人明知自己患有新型冠状病毒性肺炎而进入公共场所,放任危害不特定人或多数人生命、健康结果的发生,具有危害公共安全的故意,客观上危害了公共安全,应认定以危险方法危害公共安全罪。疑似感染被医院隔离治疗者几乎可以认为自己患有新型冠状病毒性肺炎,因为疑似感染已经具有发热和/或呼吸道症状、具有上述肺炎影像学特征、发病早期白细胞总数正常或降低,或淋巴细胞计数减少等临床特征,此时行为人有充分证据认识到自己患病的极高概率,而进入公共场所,便可认为其放任危害不特定人或多数人生命、健康结果的发生,具有危害公共安全的故意,而其客观上危害了公共安全,应认定以危险方法危害公共安全罪。云南景洪郦某、广西防城港张某、四川南充市嘉陵孙某在医院隔离治疗期间逃离医院擅自进入公共场所3个案件便属于该种情形。
 
  其二,行为人隐瞒接触史和症状,擅自进入公共场所的情形。由于有接触史和症状,行为人怀疑自己可能患有新型冠状病毒性肺炎。但从一般心理态度上来说又排斥自己患病或轻信自己未患病,相应地,也轻率相信擅自进入公共场所基本不会危害公共安全,此时行为人具有危害公共安全的过失心态,客观上危害了公共安全,应认定过失以危险方法危害公共安全罪。深圳南山范某案、深圳南山阮某案、深圳南山李某案、中山刘某案、安徽六安江某案、浙江台州陈某案、永善县刘某案、马鞍山江某案、河北贾某案、四川内江龙某案、广东汕头杨某丽和杜某然案、海市金山区李某某案共12个案件便属于该种情形。关于这一情形的罪过形式的认定,需要指出的是,隐瞒接触史和症状可以推导出知道自己可能患有新型冠状病毒性肺炎的结论,但可以认为行为人明知自己患有新型冠状病毒性肺炎的概率不高,进而明知擅自进入公共场危害公共安全的概率低,也就是说,在行为人认为患有新型冠状病毒性肺炎的概率一般、进入公共场危害公共安全的概率低的情况下,要证明行为人明知自己的行为会发生危害公共安全的后果,确实大费周折。
 
  其三,行为人隐瞒接触史,尚无症状的情形。由于尚无症状,可以认为行为人认为自己未患病,相应地,也认为擅自进入公共场所不会危害公共安全,即无危害公共安全的明知,此时行为人不具有危害公共安全的故意、过失心态。但行为人隐瞒接触史,具有违反《传染病防治法》规定的故意,对于引起传染病传播或有严重传播危险的结果具有过失,可认定符合妨害传染病防治罪的罪过形式。客观上擅自进入公共场所也引起新型冠状病毒性肺炎传播或存在严重传播危险,可认定为妨害传染病防治罪。长春王某某案、西宁市苟某案、深圳南山杨某案、福建晋江男子张某案、山东潍坊张某案、江西上饶彭某案、河南郑州王某案、常州朱某案、许昌贾某和王某案、九江张某案、蚌埠杨某案、禹城市方某和黄某案、海南张某案、四川雅安侯某案、防城港宋某案、黑龙江省尚志市朱某、江苏徐州张某案、安徽省泗县王某案、齐齐哈尔关某案、长沙市唐某案、湖北嘉鱼县尹某案、河北内丘县梁某案共22个案件便属于该种情形。
 
  其四,没有隐瞒接触史、尚无症状,但拒不执行防控措施的情形。由于尚无症状,如关于第三种类型所述,行为人不具有危害公共安全的故意、过失心态。但行为人拒不执行防控措施,可认定符合妨害传染病防治罪的罪过形式,客观上有引起新型冠状病毒性肺炎传播或存在传播严重危险,可认定为妨害传染病防治罪。广西玉林薛某案、江西赣州陆某案、资兴何某案、山西阳泉周某案、广西来宾韦某案共5个案件便属于该种情形。
 
  综上所述,42个待预测的案件,应认定为以危险方法危害公共安全罪的共4个,应认定为过失以危险方法危害公共安全罪的共11个,应认定妨害传染病防治罪的共27个。
 
  2.交叉竞合与条文适用
 
  定罪还会涉及过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪竞合的问题。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在交叉关系。拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》所采取的预防、控制措施,引起甲类传染病传播或者有严重传播危险的,构成妨害传染病防治罪,若危害公共安全,则成立过失以危险方法危害公共安全罪。
 
  理论上,对于拒不执行防控措施危害公共安全的行为,适用哪一罪名,主要存在两种观点:其一,一般认为,两罪为交叉关系的法条竞合,应遵循重法优于轻法的处理原则。法条竞合主要有包容关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合两种形式:包容关系的法条竞合适用特别法优于普通法的处理原则,而交叉关系的法条竞合应适用重法优于轻法的处理原则。其二,张明楷教授认为,交叉关系时,必须认定为想象竞合,而不能认定为法条竞合。无特别规定的情况下,择一重处罚。
 
  对于两罪的关系,最高人民检察院指出:妨害传染病防治罪危害公共卫生,实际上也是一种危害公共安全的行为,其与过失以危险方法危害公共安全罪,实际上是法条竞合关系,应当按照特别法优于一般法的适用原则,优先适用妨害传染病防治罪;适用妨害传染病防治罪更能准确评价行为性质,能够更好、更直接地体现在防控疫情这一特殊时期的警示、教育效果。这意味着,最高人民检察院一方面认为两罪是法条竞合关系,另一方面认为特别法优于一般法的适用原则有利于发挥警示、教育效果。然而,这一观点有两点值得商榷:其一,法条竞合有不同类型,并非所有的法条竞合都适用特别法优于一般法的原则,只有在包容关系的法条竞合的情况下才适用特别法优于一般法的处理原则。就过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的法条竞合关系而言,很显然我们不能说凡是构成妨害传染病罪的,都构成过失以危险方法危害公共安全罪,因此两者之间并不存在类似于诈骗罪与保险诈骗罪之间的包容关系。应当说,过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间是一种交叉关系的法条竞合而非从属关系的法条竞合,因此应当按照重法优于轻法的原则来处理。其二,如果强调准确评价行为性质与警示、教育效果,则应当按照想象竞合从一重论处。想象竞合的明示机能,即由于被告人的行为符合数个犯罪构成要件,在判决宣告时,应将其一一列出,使行为得到全面评价,以便人们了解行为触犯了数个犯罪,进而了解什么样的行为会构成犯罪,从而有利于实现特殊预防和一般预防。判决主文应表明行为人系构成多数犯罪,而非仅论以重罪,舍弃轻罪,否则将无法厘清行为的整体不法内涵和罪责内涵。而在法条竞合的情形下,选择适用哪一条文,就意味着所适用的条文已全面、完整评价地评价了该行为。拒绝执行疫情防控措施,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险,进而危害公共安全的,是妨害传染病防治罪无法完整评价的,因为妨害传染病防治罪的保护法益是国家关于传染病防治的管理制度,而“公共安全”显然不包含于“传染病防治的管理制度”。因此,如果行为侵犯比“传染病防治的管理制度”更重要的法益——“公共安全”,那么,一一列明行为所符合的犯罪构成对于发挥特殊时期的警示、教育效果更有价值。因此,无论是按照法条竞合还是想象竞合来处理,符合理论逻辑的结论都是从一重论处,而非特别法优于一般法。
 
  当然,从实践立场来说,在两罪发生竞合的情况下,优先适用妨害传染病防治罪,也无可厚非,因此毕竟两罪的法定刑大体一致。实际上,由于过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑的刑种、刑罚幅度大体一致,优先适用妨害传染病防治罪便可以直接省略或回避论证行为危害了公共安全、存在危害公共安全过失的问题,不失为一种司法智慧的表现。因为如果无法证明“以其他危险方法”危害了公共安全,就涉嫌违反罪刑法定原则;若难以证明行为人明知自己患有新型冠状病毒性肺炎,则不存在危害公共安全的故意或过失。而另一方面,妨害传染病防治罪并不要求行为客观上危害了公共安全,且隐瞒接触史、症状、拒不执行防控措施的主观心态恰恰是违反传染病防治法规定的故意。因此,适用妨害传染病防治罪基本不存在障碍。两罪竞合且法定刑相同,从技术角度来说,认定妨害传染病防治罪更高效、稳妥。这可能是司法机关偏向适用妨害传染病防治罪的现实理由。
 
  (二)刑法过度工具化的反思
 
  隐瞒接触史、症状者擅自进入公共场所客观上危害了公共安全,适用(过失)以危险方法危害公共安全罪不存有不当适用“口袋罪”之嫌,而如何定罪,关键在于如何认定主观、罪过形式。如果将隐瞒接触史、症状者界定为故意,那么,所有隐瞒接触史、症状者擅自进入公共场所的行为均可认定为以危险方法危害公共安全罪。但是,隐瞒接触史、隐瞒症状、拒不执行防控措施、未报告接触史或症状,虽然主观上有隐瞒实情、抗拒防控措施的故意,但该故意不等同于明知其行为会危害公共安全并希望或者放任危害公共安全结果发生之故意。若将二者等同,就虚化了危害公共安全的故意,必然会不当扩大以危险方法危害公共安全罪的适用范围,体现出特殊时期不当倚赖重罪重刑的倾向。在防控初期,我们侧重于严厉打击和震慑涉疫情防控的违法犯罪,这符合我国宽严相济刑事政策中“严”的要旨。特殊时期从严的刑事政策是必要的,因为重刑的震慑往往立竿见影。但是,合理的从严政策、重刑震慑的前提是刑事政策能够有效沟通、输入刑法体系。刑事政策不能仅被视为是教义学规则的例外。如果评价的理由仅仅是出于法情感或者选择性的目标设定,而不是在法条的评价关系中寻找可论证的支撑,那么,这种评价的理由就是模糊和任意的。另外,刑法对于刑事政策的回应必须保持在合理限度内。刑法一旦超越了自身的限度,过度回应刑事政策,就不可避免地出现调整范围的过度化。
 
  幸运的是,重大突发公共卫生事件“Ⅰ级响应”初期倚赖重罪重刑的倾向及时得到纠偏。《意见》明确了认定以危险方法危害公共安全罪的具体条件。最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组明确指出适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握。最高检指导案例中的3个指导性案例均涉及妨害传染病防治罪,还未出现关于(过失)以危险方法危害公共安全罪的指导性案例。截至2020年3月19日,全国检察机关依法批准逮捕抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪(含以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪)共14件17人,起诉19件22人。而原本以以危险方法危害公共安全罪立案侦查的海南张某案、西宁市苟某案分别于2020年2月21日、2020年3月17日宣判,被告人均被认定为妨害传染病防治罪并判处有期徒刑1年。
 
  但《意见》对于适用重罪重刑倾向的纠偏有两点值得商榷。其一,《意见》规定了以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两种情形,其余相关行为以妨害传染病防治罪定罪处罚,并未考虑以过失以危险方法危害公共安全罪处罚的情形。而根据《刑法》第114条和第115条的规定,以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪之犯罪构成的区别在于罪过形式,若行为客观上危害了公共安全,行为人具有危害公共安全的故意,便可认定为以危险方法危害公共安全罪,同理,若行为人具有危害公共安全的过失,自然可以认定为过失以危险方法危害公共安全罪。有学者主张,明知自己与患者有过密切接触,应履行防疫义务接受检疫、强制隔离或治疗,却因害怕隔离等而不履行防疫义务,如过失造成新型冠状病毒感染的肺炎传播,情节严重,危害公共安全的,应按过失以危险方法危害公共安全罪认定。而且,2003年《司法解释》也明确规定,患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这不仅仅是因为新冠肺炎纳入乙类传染病而采取甲类传染病的预防、控制措施,适用妨害传染病防治罪已不存在障碍的问题,而是因为行为完全符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。虽然如前所述,由于过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的法定刑大体一致,认定妨害传染病防治罪更为高效和稳妥,但是,从全面、完整评价犯罪行为以及充分发挥明示功能、一般预防功能方面来说,《意见》这一省略、回避的做法值得商榷。其二,根据以往判决的回归模型,相对于认定为其他犯罪,行为是否造成结果对于以危险方法危害公共安全罪定罪的影响并不显著,对于认定危害公共安全具有显著的负向影响,因此,《意见》关于疑似病人擅自进入公共场所,造成新型冠状病毒传播的,才构成以危险方法危害公共安全罪的规定,应予重新审视。从回归模型分析结果来看,正向影响的危害公共安全的显著因素包括行为实施于人员密集、流动强的地方,行为危险性直接、严重、有扩散性,强化行为力度及其结果,亦即危害公共安全主要来源于行为本身所具有的危险性。据此,疑似病人擅自进入公共场所本身就危害了公共安全,符合了(过失)以危险方法危害公共安全罪的客观要求,若还要求“造成新型冠状病毒传播”,可能会缩小了以过失以危险方法危害公共安全罪处罚的范围。

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