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刑事辩护之“天龙八部”

  一、前言
 
  公诉案件一旦进入法院审判阶段(含一审、二审),则意味着当事人(被告人或上诉人)的案件又往前推进了一步,控辩双方进入了“拼刺刀”的实质性博弈阶段,对辩方来说,压力与机遇并存。对于那些重大、复杂、疑难,媒体广泛关注的诈骗罪大要案来说,在强大公权力的指控面前,被指控的弱势当事人(尤其是主犯)怎么辩护?如何有效维护自身的合法权益?
 
  “致广大而尽精微”,法院阶段刑事辩护的学问如武侠小说“天龙八部 ”一样博大精深,异彩纷呈。笔者根据自己十余年办理诈骗罪大要案的经验以及全国视野,从宏观上进行深入解读,供大家办案时参考。
 
  二、实体辩护
 
  (一)定性辩护(无罪辩护、轻罪辩护)
 
  1.无罪辩护
 
  无罪辩护是刑事律师追求的终极目标,最能体现刑事律师的专业水平、应变能力,无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的事实与罪名、说服法官作出无罪判决为目的的辩护形态。所谓“无罪”,是指公诉方指控的案件事实本身就是经济纠纷、民事违约行为、民事侵权行为、民事欺诈行为、行政违法行为等,其在法律定性上不符合犯罪构成要件,不应用刑法加以规制。无罪辩护可分为实体法上的无罪辩护与证据法上的无罪辩护。
 
  实体法上的无罪辩护包括不符合犯罪构成要件的辩护、出现阻却违法性事由(正当防卫、紧急避险等)的辩护,本文仅讨论不符合犯罪构成要件的辩护。对于涉嫌诈骗罪大要案的当事人来说,诈骗罪的成立,以其主客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成要件为必要条件,如果缺失某一犯罪构成要件,则诈骗罪不能成立。具体而言:
 
  (1)犯罪主体
 
  诈骗罪的犯罪主体为一般主体,即,达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。未满16周岁的自然人、完全不具备辨认和控制自己行为能力的自然人均不构成本罪,单位也不能构成本罪。1996年最高人民法院印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知规定,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。2014年全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释规定,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。根据上述解释,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为的,直接追究上述相关责任人员的刑事责任 ,而不追究单位的刑事责任。
 
  (2)犯罪主观方面,包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪故意等
 
  第一,犯罪动机不同于犯罪目的,犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因,犯罪目的是犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。在一般情况下,犯罪动机只影响量刑,不影响定罪。但在司法实践中,在特殊情况下,犯罪动机对定罪具有重要意义。
 
  例如,H某涉嫌故意杀人罪被判无罪一案,H某与其女友L某因打牌发生口角,后一同回到二人住处。第二天早上H某离开住处回其父母家。之后L某父亲上楼查电话线时发现L某被害。经法医鉴定:L某系被他人扼勒颈部并用单刃刺器刺伤左颈部致机械性窒息合并失血性休克而死亡。公安机关调查发现,H某与其女友L某打牌时,H某对其女友说了一句“你笨得像猪,我恨不得杀了你”,后以H某说的这句话作为其杀人动机,并认为在那个时间段只有H某和L某独处,加之依据不严谨的鉴定意见,从而认定H某构成故意杀人罪。而实际上,H某与其女友L某两人平时关系非常好,H某在打牌时对其女友说的话也仅是玩笑话,完全不能证明H某具有杀害L某的犯罪动机。案发十年之后,真凶归案。公安机关当年以H某一句玩笑话或气话作为H某的杀人动机,从而认定H某构成故意杀人罪,明显是不符合常理的。虽然在理论上犯罪动机不影响定罪,但在司法实践具体案件当中,犯罪动机却很有可能影响案件的罪与非罪(上述案件便是如此)。因此,刑事律师在为涉嫌诈骗罪大要案的当事人进行辩护时,也应关注案件指控的犯罪动机是否符合常理。如果不符合常理,应及时提出并据理力争,最大化地维护当事人的合法权益。
 
  第二,犯罪故意分为直接故意和间接故意。直接故意是指明知道自己的行为会发生危害社会的结果,并希望或者追求这种结果的发生;间接故意就是明知道自己的行为会发生危害社会的结果,而放任这种结果的发生。在理论上,诈骗罪作为目的犯,要求行为人实施诈骗行为时具有非法占有的目的,行为人对于其目的所指向的结果而言,只能持希望、积极追求心态的直接故意。诈骗罪作为目的犯是不能与间接故意并存的。因此,如果当事人在主观上只有间接故意,则无法达到诈骗罪主观故意的构成要件。
 
  但在司法实践中,也有许多办案机关将间接故意作为诈骗罪主观故意认定的情况。以笔者办理的某特大保健品诈骗案为例,公诉人认为当事人虽没有积极实施诈骗行为,但其下属员工实施了诈骗行为,当事人作为公司的法定代表人兼股东对此知情。即使当事人没有鼓励或指示下属员工实施诈骗行为,但其主观上放任了诈骗行为的发生,因此当事人成立诈骗罪的主观故意。对于这个入罪逻辑,很多辩护人都认为没问题,也没有提出相应的反驳意见。而笔者辩护时指出,该入罪逻辑是错误的,从法理上讲,诈骗罪属于直接故意犯罪,行为人主观意志上必须积极追求犯罪结果的发生,客观上也必须积极参与实施诈骗行为。而在本案中,且不论当事人有没有实施诈骗行为,仅仅只是知道下属员工实施诈骗行为而没有阻止,并不能据此认定当事人构成诈骗罪。另外,如果当事人没有实施诈骗行为,对其下属员工实施诈骗行为不知情的话,更不能以诈骗罪论处。
 
  第三,犯罪目的。诈骗罪是目的犯,该罪的成立需要行为人具有“非法占有的目的”。“非法占有的目的”虽然是主观内容,但并不代表只有凭借行为人的口供才能认定。行为人在实施取得财产的行为时是否具有诈骗故意与非法占有目的,需要综合全案证据材料(言辞证据材料和实物证据材料)来进行认定。
 
  但我国立法并没有对诈骗罪的“非法占有的目的”进行解释和细化(原来司法解释已经废止)。司法实践中一般参照2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则。根据该规则,司法实践中认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。在司法实践中,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按诈骗罪论处。
 
  上述7种认定“非法占有目的”的情形,都不能简单从其字面意思进行理解。刑事律师在为当事人进行辩护时,应当理清上述每一种情形的内涵及其立法原意。例如,对于“明知没有归还能力而大量骗取资金的”中的“归还能力”的理解,不应只局限于行为人当下现有的归还能力,还应当包含行为人可期待的归还能力。另外,“没有归还能力”是指“完全没有归还能力”。只要行为人具有部分归还能力或者可期待的归还能力,都不能类推解释为“没有归还能力”(我国刑法禁止类推解释,但有利于当事人的类推解释除外)。笔者曾经办理过一个票据诈骗案,该案有大量证据证明当事人有巨额外债(8000万债权)没有收回来,而当事人涉嫌票据诈骗的金额仅为四五千万。在这种情况下,当事人不属于“没有归还能力”的范畴,而是具有可期待的归还能力,不符合“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形。在司法实践中,如果只是片面地、静止地理解“归还能力”,那将与“非法占有目的”的立法愿意相悖,也与诈骗罪“空手套白狼”的本质相悖。
 
  “非法获取资金后逃跑”是一种根本性的不履行合同义务、还款义务的体现,是携款潜逃的行为。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对集资诈骗罪非法占有目的进行了认定,与金融诈骗罪非法占有目的的认定相差不大,但2010年立法技术比2001年的立法技术水平更高,语义上用词更加严谨,例如,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》采用了“非法获取资金后逃跑”,而2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则采用了“携带集资款逃匿”,说明当事人只有存在根本性的不履行合同义务、还款义务、并携款潜逃的行为,才能认定其具有诈骗罪的非法占有的目的。
 
  因此,认定“逃匿”,也得遵守刑法的主观客观相一致的原则,而普通的躲债行为与“携款逃匿”有本质区别。普通躲债行为,系因经营困难,一时无法履行或履行不能等,对方的催债行为使行为人不得已采取的斡旋措施,行为人从客观上并无转移财产、携款潜逃、挥霍财产等对履行意愿、履行能力产生实质影响的行为,主观上也无逃避履行的意图。因此,不能因为单纯的躲债行为而认定行为人具有非法占有的目的。以笔者办理的S某涉嫌特大合同诈骗罪一案为例,公诉人以S某多次出国、不接电话、手机关机的行为,从而认定S某“逃匿”,进而认定S某主观上存在非法占有的目的。而实际上,S某多次往返国内外系正常商务活动,其不接电话、偶尔关机是由于其在国外谈生意,工作繁忙一时错过了“被害人”的来电。如果他有意携款逃匿,应当在收到货款之后就一去不回,而不是多次出国后又返回国内,更不会在收到借款后仍然按约定支付月息,担保公司也履行了大额合同履约金和违约保证金。即便公诉人认定为S某“不接电话、关机”的行为系躲债行为,也远远达不到“携款逃匿”的标准。
 
  此外,在涉嫌保健品诈骗案中,如果涉案公司资质合格、涉案保健品正规合格、有退货退款行为,即便存在一定程度的夸大宣传、虚假宣传,即便保健品的销售价格较高,也不应认定行为人具有非法占有的目的。因为夸大宣传、虚假宣传的目的是为了把合格的保健品销售出去,保健品价格虚高也不能否认实质性交易的存在(合格保健品确实有一定的保健功能)。在这种情况下,行为人主观上只有获取经营利润的目的,而没有非法占有他人财物的目的。同时,涉案公司也有退货退款的行为(如果真有非法占有的目的,行为人还会退货退款吗?),即便在销售手段上存在部分欺诈行为,那也属于民事欺诈行为,而不是以非法占有为目的的刑事诈骗行为。
 
  (3)犯罪客体。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。如果行为人实施了欺骗手段,但其侵犯对象并没有经济价值,则不构成诈骗罪;如果其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权,也不构成诈骗罪。例如,销售伪劣产品罪的销售行为也存在欺骗性质,但其侵犯的客体是双重客体,即社会主义市场经济秩序和消费者的财产权。
 
  (4)犯罪客观方面。诈骗罪的客观方面:行为人实施了欺骗行为,被害人因该欺骗行为产生了错误认识,并且因为错误认识而实施了处分或交付财产的行为,行为人因此获得被害人的财产,被害人遭受财产损失。上述行为与事实环环相扣,具有刑法上的因果关系(相当因果关系),如果缺失任何一个环节,都不能成立诈骗罪既遂。
 
  第一,对于诈骗罪的客观方面,刑事律师首要关注的是当事人是否实施了欺骗行为。
 
  首先,所谓欺骗行为,是指“虚构事实、隐瞒真相”的行为,而且是对关键事实或重要真相进行虚构或隐瞒。它与诱导行为不同。根据文义解释,诱导的含义是“劝诱,引导”,司法实践有办案机关将“诱导行为”等同于“诈骗行为”,其无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。例如,在笔者办理的L某等人被控诈骗罪一案中,公诉人以L某等人诱导“被害人”在可观看“色情”视频的软件上进行充值消费,用户充值之后未能观看到完整视频为由指控L某成立诈骗罪。笔者作为本案L某的辩护人,在法庭上指出:“诱导充值”不能等同于欺骗行为,该色情软件在用户观看30秒左右的视频后,仅仅提示充值后才能“继续播放”,并未明确承诺充值后可以“观看完整视频”或“观看色情视频”,L某等人客观上并无虚构事实、隐瞒真相的行为。在这种情形下,L某可能利用了一些法律漏洞,但并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内核是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。在本案中,涉案色情软件提示客户充值后可继续播放,并未明确承诺可以继续播放多长时间以及要播放“色情”内容,当事人通过这一漏洞诱导“被害人”充值的行为不应被认定为犯罪行为。因为法律漏洞是建立在法律对这种行为没有进行规定的基础上,而违反法律则是建立在法律对此有明确规定的前提下;法律漏洞与违反法律是两回事,法律漏洞是没有违反法律,而违反法律却相反。公诉人将钻法律空子、利用法律漏洞等同于违反法律是不能成立的,将利用法律漏洞的行为指控为诈骗行为更是直接违反罪刑法定原则的。
 
  其次,诈骗罪中的欺骗行为是对“事实”进行了无中生有的虚构,如果只是在“事实” 的基础上进行夸大宣传、过度宣传,则不构成欺骗行为。在涉嫌保健品诈骗罪的案例中,大多当事人推销产品时多多少少都存在夸大宣传、过度宣传,但并不能据此认定当事人存在欺骗行为。夸大宣传与虚假宣传不同,夸大宣传是指产品本身具有某种功能或者使用效果,商家将其所具备的功能或使用效果宣传得超出其实际程度,从而诱导消费者购买;而虚假宣传是指产品本身不具有某种功能或者使用效果,商家虚构出某种功能或者使用效果,欺骗消费者购买。如果涉案公司和人员在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍,而交易本身还有讨价还价余地的,则不是诈骗罪中的欺诈,不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段,这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。一方面这种宣传没有“虚构”出产品新的功能,只是在产品功能可实现的程度上进行夸大,另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认识到这是销售者的宣传手段,并没有形成“错误的认识”。
 
  最后,诈骗罪中的欺骗行为具有相当性,即,足以让对方产生错误认识。一些明显违背常理的行为,不足以让对方产生错误认识的,不能认定为欺骗行为。例如,冒充秦始皇等历史人物进行诈骗,我们不能认为“冒充秦始皇等历史人物”这一行为具有相当性,因为这一行为不足以让正常人产生错误认识。
 
  第二,如果行为人实施了欺骗行为,对方没有产生错误认识,只是基于同情、侥幸投机心理交付了财物。在这种情况下,欺骗行为与交付财产之间没有形成刑法上的因果关系,不符合诈骗罪的客观构成要件。在笔者办理的涉嫌期货诈骗罪的案件中,大多“被害人”都是心存侥幸投机的心理购买了期货,最后造成财产损失。但他们往往以被诈骗为由进行报案,司法实践中也难以分清“被害人”是基于侥幸投机心理购买期货还是基于错误认识购买期货。
 
  在理论上,如果行为人实施了欺骗行为,对方没有陷入错误认识,而是因侥幸投机心理购买了期货,则行为人成立诈骗罪未遂。如果数额达到巨大以上,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。但在司法实践中,如果确定欺骗行为与交付财产之间没有刑法上的因果关系,往往按无罪处理。司法实践中也确实存在因欠缺刑法上的因果关系而判无罪的案例。例如,C某涉嫌合同诈骗罪、骗取贷款罪一案中,Z公司事前明知W公司当时经营不善的现状,但基于扶持企业发展的角度委托发放贷款或提供担保,在案证据不足以证明Z公司因陷入错误认识而受骗。法院认为W公司取得该笔借款与其提供虚假的购销合同等资料不具有刑法上的因果关系,并驳回检察机关的抗诉。再如,G某被控冒充上将招摇撞骗罪一案,笔者作为辩护人在辩护时指出,本案的所谓“受害者”即证人在出具证言时明确表示是基于同情被告人的穷困处境及支持其所宣传的军事思想而给予其钱财的,与被告人冒充“上将”的行为无刑法上的因果关系,不符合诈骗罪的客观构成要件,故不构成诈骗罪,更不构成冒充军人招摇撞骗罪(因为后者是建立在前者诈骗行为成立的基础上)。法院最终也采纳了辩护人的意见。
 
  因此,作为刑事律师,从维护当事人合法权益的角度,应该抓住这个辩点进行辩护。在司法机关难以分清“被害人”是基于侥幸心理购买期货还是基于错误认识购买期货的情况下,应当根据罪刑法定原则、疑罪从无原则认定行为人欺骗行为与“被害人”购买期货而致财产损失的行为无刑法上的因果关系。
 
  第三,财产损失。诈骗罪作为财产型犯罪,财产损失是其成立的构成要件要素。换言之,诈骗罪的成立必须产生直接的财产减少的后果。但在司法实践中,并非所有的涉嫌诈骗罪案件都存在财产损失。有些案件的“被害人”不仅不存在财产损失,还获得了财产利益;有些案件虽然存在财产损失,但却没有被害人;还有些案件“被害人”是否遭受财产损失并不能确定。具体而言,如果涉嫌诈骗罪案件中“被害人”不存在财产损失(即,财产损失与获得的财产利益持平或者获得的财产利益大于遭受的财产损失),则不成立诈骗罪。在涉嫌诈骗罪案件中,财产处分是一个动态的过程,不仅仅有财产的流出,也有财产的流入。如果财产流出与财产流入之间的差额为0,或者财产流入大于财产流出,就意味着“被害人”的财产支出得到了完整的补偿,此时就不存在财产损失的问题。如果案件虽然存在财产损失,但却没有被害人,也不成立诈骗罪。以笔者曾经办理的J某涉嫌诈骗罪一案为例,该案所谓的“被害人”并没有证据证明其遭受了财产损失,也没有银行转账记录等能证明其本人就是被害人的证据,笔者当时抓住这一辩点进行了详细论证。后来G省高院采纳了我们的观点并以事实不清、证据不足为由发回重审。如果不能确定案件“被害人”是否遭受了财产损失,则应根据刑法规定认定诈骗罪不成立。
 
  2.轻罪辩护
 
  上述关于诈骗罪实体方面的无罪辩护要点可用到司法实践当中,但涉嫌诈骗犯罪的案件类型有很多,比如期货诈骗、邮币卡诈骗、保健品诈骗、票据诈骗等等,具体如何应用,需要根据案件类型、案件事实与证据、案件行为模式的不同而进行相应的调整。虽然诈骗犯罪有效辩护在于法律本体部分的专业性,但了解不同的犯罪模式、犯罪类型对于辩护效果也至关重要。因为对于不同犯罪模式、犯罪类型,律师的辩护要点存在一些差别。
 
  广义的无罪辩护包括彻底无罪的辩护和打掉诈骗罪罪名而转化为轻罪的辩护。在无法进行彻底无罪辩护的情况下,辩护人可以根据当事人涉嫌的犯罪模式、犯罪类型,往轻罪(帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪、虚假广告罪、销售假冒伪劣产品罪等)方面辩护。对于犯罪模式、犯罪类型,无论是事先了解,还是事后了解,都可以在熟悉案情之后结合诈骗罪的犯罪构成要件,展开深入辩护,从而为取得良好的辩护效果打下基础。
 
  例如,在Y某等人涉嫌期货诈骗罪一案中,公诉机关认为,S公司业务员采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、包装指导老师等手段,吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易,再介绍对接指导老师指导客户进行交易。Y某作为S公司的实际控制人,主观上具有非法占有的目的,客观上采取欺骗行为,骗取客户财产,构成诈骗罪。而辩护人认为,被告人Y某等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为以及Y某等人向客户提供“操作建议”的行为不是决定本案性质的关键行为,不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”,被告人虽引诱客户有夸大的成分,但客户明知投资的高风险性,且开户时已签署《开户协议书》,明确提示投资可能造成较大亏损,不能保证获利,故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。客观结果不能倒推行为性质,在被告人并没有操控修改后台数据的情况下,不能因为大多数客户亏损就认定被告人Y某等人构成诈骗罪。但由于Y某等人的行为系非法组织他人参与期货业务,严重扰乱市场秩序,应构成非法经营罪,而非诈骗罪,最终法院采纳了辩护人的意见,判决Y某等人成立非法经营罪。
 
  (二)罪轻辩护、量刑辩护
 
  1.罪轻辩护
 
  罪轻辩护与轻罪辩护不同。轻罪辩护是推翻部分罪名或者是将重罪改为轻罪的辩护,而罪轻辩护是在罪名成立的前提下,以犯罪数额、犯罪情节降格为目标的辩护活动。无罪辩护和轻罪辩护都是是定性的辩护,而罪轻辩护则是定量的辩护。
 
  根据刑法及相关司法解释规定,诈骗罪的犯罪数额、犯罪情节分为“数额较大”“数额巨大或者情节严重”“数额特别巨大或者情节特别严重”。其中“数额较大”的法定刑标准为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;“数额巨大或者情节严重”的法定刑标准为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;“数额特别巨大或者情节特别严重”的法定刑标准为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。对于诈骗罪而言,数额是重要的量刑依据。将数额之辩作为律师辩护的重点,通过降低犯罪数额的方式为当事人减轻刑罚或降低量刑档次是实现有效辩护的策略之一。因此,刑事律师在审阅案件材料时,应关注案件材料是否附有审计报告、司法会计鉴定意见等。因为在有些案件中,公安机关指控的涉案金额为“数额特别巨大”,而经过审计、司法鉴定之后,涉案金额有可能降低至“数额巨大”或者“数额较大”。此外,审计报告、司法会计鉴定意见等详细记载了当事人的涉案金额、明细、资金流转情况,刑事律师可以通过分析上述涉案金额、明细、资金流转情况,并与银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据进行核对,从而分析当事人涉嫌的每一笔金额是否与诈骗罪有关,是否属于诈骗罪的金额。如果有些涉案金额事实不清、证据不足,或者案发前已经归还的,应当告知检察机关或者审判机关予以扣除,从而为当事人争取从轻或者降格处理的刑期。
 
  2.量刑辩护
 
  刑事律师在作无罪辩护、轻罪辩护、罪轻辩护的基础上,还可以继续为当事人作量刑辩护。如果当事人存在自首、立功、坦白、从犯等法定量刑情节,或者存在认罪态度较好、积极退赃退赔、被害人存在过错、与被害人达成和解协议等酌定量刑情节的,律师应当据理力争,提供证据和线索,说服法院采纳有利于当事人的量刑情节。具体而言:
 
  首先,在当事人构成诈骗罪的情形下,以其在共同犯罪中起辅助或次要作用为切入点,争取从犯地位。所谓次要作用,是指行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力,以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。律师在采取从犯辩护时,应当根据当事人在诈骗罪共同犯罪中所处的地位、对犯意形成的作用、实际参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体的法律分析,判断其在诈骗罪共同犯罪中是否起到辅助或次要作用。
 
  其次,根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017)》规定,对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;重大立功的,可以减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚,等等。具体操作详见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017)》以及笔者的文章《<刑事审判参考>关于诈骗犯罪自首、立功、管辖等裁判要旨及裁判理由统计大全》,本文不再赘述。
 
  (三)证据不足的无罪辩护
 
  在案件的不同阶段,对证据要求的标准也不一样。审查批捕的证据标准要低于审查起诉和审判阶段定罪的证据标准。如果案件处于侦查阶段,检察机关审查批捕主要审查程序性事项,对证据要求没那么严格。而提起公诉和法院定罪的标准则要求证据确实充分、排除合理怀疑,得出唯一有罪的结论。根据《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
 
  具体而言,是否有确实、充分证据指的是:
 
  1.每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明。
 
  2.每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件(如言词证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)并经当庭质证查证属实。关于证据是否符合证据资格、证据三性、证明目的、证明力等方面的标准,应当严格参照《最高法关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第六十一条至第一百一十二条关于各类证据审查标准进行判断和辩护。
 
  另外,关于证据不足,还可以根据《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第三百六十八条规定“具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足,不符合起诉条件:(一)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;(二)据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;(三)据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的;(四)根据证据得出的结论具有其他可能性,不能排除合理怀疑的;(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则,得出的结论明显不符合常理的”来进行辩护。
 
  3.综合上述证据,能否达到排除合理怀疑的证明标准。很多案件里面都存在对当事人有利的证据材料,也存在对当事人不利的证据材料。当案卷里存在对当事人有利的证据材料时,控方证据则很难达到排除合理怀疑的证明标准。但是在司法实践中,控方容易忽略对当事人有利的证据材料,反而片面地将对当事人不利的证据材料结合起来,片面形成有罪的证据链。对于这种案件,律师是有辩护空间的。如果一审法院采纳公诉方的指控,片面地将对当事人不利的证据材料结合起来,从而认定当事人构成诈骗罪。律师在二审阶段就应及时、精准地提出来,并以证据未达到确实充分的定罪标准、一审未保障辩护人诉讼权利为由要求二审法院改判或发回重审。
 
  综上,如果控方证据达不到上述三个条件,辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。
 
  值得注意的是,无论控方指控有罪证据的数量多少,都必须保障证据的质量。证据的数量再多,如果质量跟不上,也无法达到证据确实、充分的标准。当然,在保障证据质量的前提下,也要提供足够数量的证据(言词证据与实物证据)来达到“充分”的程度。另外,根据《最高法关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第六十四条规定,应当运用证据证明的案件量刑事实包括:被告人实施犯罪的动机、目的;被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节,等等。因此,在犯罪动机、犯罪目的、量刑情节方面证据不足的情况下,法院应当依据存疑有利于当事人的原则作出对当事人有利的认定。对“证据确实充分”进行辩护,还应同时具备“较真思维”“局外思维”“反推思维”,具体如何操作参见笔者的文章《律师做无罪辩护应具有的三种思维》,本文不再赘述。
 
  三、程序辩护
 
  (一)非法证据排除(含对非法证据的质证)、申请回避、申请改变管辖、申请网络直播、审判公开、申请收集、调取对当事人有利的证据材料等
 
  在刑事辩护中,程序辩护是独立于实体辩护的辩护活动。凡是依据刑事诉讼程序提出的主张和申请,都可以归入程序性辩护的范畴。程序辩护包括非法证据排除(含对非法证据的质证)、申请回避、申请改变管辖、申请网络直播、审判公开、申请收集、调取对当事人有利的证据材料等。具体而言:
 
  第一,如果一个案件是在开庭前更换辩护人,在新的辩护人刚刚邮寄提交辩护手续、还未拿到起诉书的情况下,法院通知三天后开庭,申请延期开庭而不予批准,此时辩护人可以依法提起程序抗辩,利用现有法律规定向法庭积极争取。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定,人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。对于该规定,辩护人可以加以利用,争取阅卷和辩护的时间,保障当事人的辩护权。在阅卷和准备辩护时间紧迫的情况下,如果发现对当事人有利的新证据材料,可以申请法院收集、调取。一方面可以延缓开庭,为辩护工作赢得准备时间,另一方面通过收集、调取对当事人有利的证据材料来增加辩护成功的砝码。
 
  第二,值得注意的是,被告人供述作为刑事诉讼法定八大证据种类之一,在其他实物证据不充分的情况下,对被告人的“入罪”起到关键作用。在司法实践中,仍然存在“重口供轻证据”的情形。辩护人在审查被告人口供时,应当审查是否具有同步录音录像。在同步录音录像中,是否记录了侦查机关存在威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集被告人口供的情形,如果存在非法取证的情形,律师可以就此申请非法证据排除。
 
  第三,申请回避、申请改变管辖应根据具体情形而定。辩护律师如果觉得法院没有管辖权,可以申请改变管辖。对于涉案金额特别巨大、覆盖面广、社会关注度高、社会影响力重大的案件或者在案件事实、法律适用方面存在较大争议,涉及到罪与非罪等法律问题的复杂、疑难案件,可以根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第十五条、最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知第三条、最高人民法院司改办负责人就《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》答记者问等规定和文件请求上级人民法院管辖。一般来说,越是上级法院,其法官的认知程度和专业水平就越高、在利害关系方面也就越超脱,作出对当事人有利裁判的机率要大一些。
 
  (二)如何运用因程序违法而发回重审的几种情形
 
  根据我国《刑事诉讼法》第二百三十八条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。需要注意的是,如果第一审人民法院在审理过程中,采纳了没有经过质证的控方证据,应当发回重审。对于二审案件,辩护律师除了从实体方面寻找辩点以外,还可以从上述程序方面进行展开,争取案件发回重审,以最大化地维护当事人的合法权益。
 
  四、其他辅助手段(依法媒体监督、官方反映)形成合力
 
  由于目前我国法治建设仍需完善,在此过程中,我们不能保证所有办案人员都能依法公正处理刑事案件,也不能保证刑事律师都能依法完整地行使辩护权。刑事律师在经过上述实体辩护、程序辩护都无法维护案件公平正义的情况下,可以依法运用媒体监督、官方反应等辅助手段促进司法公正。
 
  当然,在某些具有影响力的案件中,如果有关媒体先入为主、对案件事实进行有罪推定,对此,作为刑事律师也可以依法利用媒体监督进行澄清。如果有相关领导干部利用职权干预司法活动、插手刑事案件,刑事律师可以依据《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等相关法律法规及文件向上级部门反映情况或者进行控告。
 
  五、结语
 
  以上是笔者办理涉重大诈骗罪案件的部分经验和全国视野总结,刑事辩护的规律是相同的,其他诈骗犯罪案件以及其他刑事案件也可参考使用。需要提示的是:这只是宏观上的辩护指导,如“降龙十八掌”一样虎虎生威,律师需要结合具体案件、具体情形,采取不同的辩护方略、细致精微地展开才更有“杀伤力”,具体效果如何,一方面取决于律师的功力、天赋悟性、经验视野,另一方面也取决于案件本身状况、办案人员的认知、司法环境等因素。
 
  就辩护因素而言,里面不可避免地涉及到刑事辩护的技能与技巧,主要谈技能,因为技能是办案的基础条件,而技巧则是在基础技能具备之上的升级版。“基础不牢,地动山摇”,要办好涉诈骗罪案件,关键是对与诈骗罪有关的实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理论与实践有着精深的理解与运用。

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