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《中国律师》2020年第5期:新冠肺炎疫情时期的缓刑

  司法部主管、中华全国律师协会主办的杂志《中国律师》2020年第5期,刊发了蓝天彬律师的文章《新冠肺炎疫情时期的缓刑》。全文如下:

  一个家庭,可能一辈子也碰不到一次刑事案件,或者就碰到一次刑事案件。李达(化名)的家庭碰到了。

  经过努力而专业的辩护,2020年4月,在新冠肺炎特殊时期,李达终于被宣告缓刑,可以回家了。

  一、是盗窃罪还是侵犯公民个人信息罪?

  2019年1月初的一天傍晚,南京的冬天一如既往地寒冷。李达的父亲通过老乡介绍,愁容满面地来到律所,找到我。李达的父亲说,李达可能是盗卖京东商城优惠券被抓了,罪名是盗窃罪。我和同事韩磊律师接受代理,决定第二天一大早就去看守所会见嫌疑人李达。

  李达是个二十多岁的年轻人。会见过程中,李达的陈述和他父亲的说法不同。李达说,他在2018年10月份左右,从QQ群里网友处购买苹果手机ID账户和密码,转手卖给下家,充当中介角色。其买卖的上万个账号中,绝大部分是无用的假号,真实的账号大约为2400个,卖给下家的价格为每个5元,其销售额约为12000元,扣除给上家的进货款9000元,其总共获利仅3000元左右。

  李达说,他不认识上家,也不认识下家,均是通过网络偶然地联系。这只是他的一份兼职,下家告诉他购买苹果账号是用于“养号”、“充值”、“退款”,他并不知道下家利用这些账号实施盗窃行为。

  和李达初步沟通后,我认为李达不构成诈骗罪,有可能涉嫌侵犯公民个人信息罪,他的主要行为是非法出售公民个人信息。

  在刑事拘留20天的时候,我向公安机关提交《取保候审申请书》。我认为,李达没有盗窃犯罪的主观故意,他和下家没有共同犯罪的意思联络,没有共同实施盗窃的客观行为。他完全不知道盗窃金额多少,没有任何提成。

  2019年2月,公安机关没有同意取保候审,报请检察院批准逮捕李达。于是,我和韩磊律师去找检察官沟通,递交《关于建议对李达不予批准逮捕的法律意见书》。检察官是个年轻的法律人,听取我们的意见后,也认为本案罪名有争议,可能涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪或者侵犯公民个人信息罪,而不是盗窃罪。检察官也认为犯罪情节较轻,可以考虑不批捕。我们松了口气,事情在往好的方向发展。

  但是,到了傍晚,情况发生重大变化。检察官打电话和我说,李达除了目前查明的事实,可能还在山东涉嫌其他犯罪行为,要批准逮捕,继续侦查。略可安慰的是,罪名从盗窃罪变更为非法获取计算机信息系统数据罪。

  批准逮捕满一个月的时候,我向检察院提交《李达非法获取计算机信息系统数据案羁押必要性审查申请书》。

  虽然申请未果,我继续保持和公安机关、检察院沟通。

  二、根据数量还是违法所得来定罪量刑?

  2019年4月,李达被公安机关移送检察院审查起诉。关于罪名,我和检察官多次沟通,认为是侵犯公民个人信息罪。检察官予以认同。

  经过研究案卷,我再次和检察官当面沟通,提出虽然李达本人供述买卖了上万条个人信息,但是没有其他充分的证据予以证明,因此不能按出售的公民个人信息数量来定罪量刑,而是应当按照违法所得12000元来定罪量刑。

  按照司法解释,非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的,为“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;五千条以上,为“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。违法所得五千元以上的,为“情节严重”;五万元以上,为“情节特别严重”。

  因此,李达如果按照出售的一万多条公民个人信息数量来定罪量刑的话,可能判处三年以上七年以下有期徒刑;而如果按照违法所得12000元来定罪量刑,可能判处三年以下有期徒刑。孰轻孰重,一目了然。

  经过沟通,检察官也认同在数量难以查清的情况下,按照违法所得来定罪量刑。

  期间,因为山东其他案件以及可能涉及国外大量账户的犯罪,导致情势一度较为严峻。我们认为在事实不清楚、证据不充分的情况下,不宜随意扩大认定李达的犯罪事实。最终,检察院也认可仅以南京的案件起诉。

  三、法因时而立而进而变

  这个案子的卷宗我看了好几遍,平时有空就琢磨怎么辩护更有效,还在中国裁判文书网上把南京近三年类似案件判决书下载研究。

  有一天,我突然想到一个新的辩护角度。

  人类进入互联网时代,信息越来越泛滥,一方面用户为了生活便利可能无意中暴露了大量个人信息,另一方面非法获取、出售或者提供公民个人信息的情况也越来越多,随处可见。你去一趟售楼处,今后可能就会接到无数次房产中介的电话。你参加一次商场活动,今后可能就会接到无数次销售人员的电话……

  侵犯公民个人信息行为越来越多,涉案的信息数量越来越多,同时侵犯公民个人信息犯罪的入罪门槛极低。简而言之,出售50条或者500条以上公民个人信息就可能被判刑。

  我想到贪污贿赂犯罪。2016年4月18日之前,贪污或受贿十万元以上,就可能被判处10年以上有期徒刑。随着社会的发展,物质的丰富,货币的贬值,这样的规定已经不适合实际,罪责刑变得不相适应。有的官员想着受贿10万是判10年以上有期徒刑,受贿100万也是判10年以上有期徒刑,受贿1000万元也是判10年以上有期徒刑,有可能索性就多收一点钱,玩命收钱吧。

  “法者,天下之公器;变者,天下之公理也”。法因时而立,而进,而变。正因为社会发生变化了,相关的规定也需要与时俱进。2016年4月18日起施行新的贪污贿赂案件司法解释,数额特别巨大的标准一下子从10万元提升到300万元。

  我想,随着社会发展,侵犯公民个人信息犯罪的入罪门槛,在以后有可能提高,甚至是大幅度提高。侵犯公民个人信息犯罪关于数量或者数额的定罪量刑,有可能发生变化。

  这样的视角,既是法律的视角,也是社会学的视角。法律从来不是孤立的,是与社会同频共振的。

  我把上述观点和检察官沟通,希望检察官能够在法律范围内建议缓刑。检察官虽然在一定程度上赞同我的观点,但不同意建议缓刑。经过多次沟通,检察官建议量刑一年半到两年有期徒刑。

  四、从法律视角和社会学视角综合辩护

  2019年11月,法院开庭审理本案。李达家人提前一天就来到南京。

  在法庭上,我提了一些常规的辩护观点,包括李达如实供述,系坦白,可以从轻处罚。李达系主观恶性较小的初犯,没有再犯罪的危险。李达愿意退出全部赃款,认罪悔罪态度好。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。此前,我已经让李达父亲去村委会出具相关证明。

  李达违法所得约为12000元,违法所得较少,犯罪情节较轻,不属于“情节特别严重”的情形,法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条,实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

  李达符合上述规定的情形,应当从宽处罚,建议宣告缓刑。

  我还增加了一些新的辩护观点:随着信息化的网络时代的来临,公民个人信息主动或被动泄露的情况越来越多,某种程度上这是人们享受网络便利的一些必要或不必要的代价。办理侵犯公民个人信息刑事案件一方面要符合法律法规的规定,同时也需要注意时代飞速的发展变化。正如办理贪污贿赂犯罪,以前贪污或受贿十万元以上,就可能面临十年以上有期徒刑,后来随着经济和社会的变化,这种量刑标准已经不适应社会形势,从而把十万元修改为三百万元。辩护人认为,不排除随着社会的飞速发展,侵犯公民个人信息刑事案件也可能适当地提高处罚的门槛。因此,司法机关对此类案件的量刑,一方面要符合法律法规的规定,同时不妨也具有一些前瞻性的视角。

  此外,李达家庭情况特殊,父母都是农民工,其系独生子女,是家里的经济支柱,案发前也已经准备和女朋友结婚,如果判处实刑,家庭会陷入更大的困境。恳请法院查清事实,对其适用缓刑,给他一个悔过自新的机会。

  在第二轮法庭辩论阶段,公诉人提出,第一,李达还涉嫌山东案件,李达电脑里还有国外的大量账户涉嫌犯罪,因此不仅仅是本次指控的犯罪,其犯罪情节严重。第二,侵犯公民个人信息犯罪越来越多,社会危害性大,要严厉打击。

  我边听边梳理思路,我提出,第一,山东案件和国外大量账户问题与本案无关,不在起诉书指控范围,不在本案审理范围,不能因此说李达犯罪情节严重。第二,辩护人不否认侵犯公民个人信息犯罪具有一定的社会危害性,但也应当看到,现代社会中个人信息实际上越来越开放,越来越多,某种程度上来说个人信息也在贬值。现在还有刷脸支付之类的便利。以后大家生活在更开放、更透明,甚至可能更加没有隐私的社会,这是一种趋势。人们享受包括网络在内的便利,要付出一些必要或者不必要的代价。对侵犯公民个人信息犯罪应该更谨慎地评价。不是说不要打击,而是要做到罪责刑相适应。

  我在发表辩护意见的时候,不经意间看到台下李达的父母哽咽抽泣,可怜天下父母心。

  开完庭之后,我再次提出退赃12000元。此前,我曾经和公安机关、检察官都提出退赃,他们的意思是到法院阶段再退。法官说,你们要想清楚,退赃不能保证缓刑。我说,李达和家属的退赃意愿非常强烈,不管能不能判缓刑,都愿意退赃,希望法院在量刑的时候,慎重考虑能否适用缓刑。法官说会慎重考虑。

  退赃之后,每隔一段时间我就主动联系一下法官,询问进展,沟通交流。

  五、良性沟通,努力没有白费

  2020年春节,一场史无前例的新冠肺炎席卷而来。

  春节前后,我多次联系法官。2020年3月,法官终于同意原则上适用缓刑。

  下一步,就是要确定社区矫正机构,要找到同意接收李达的司法局。在新冠肺炎特殊时期,这件事增加了不确定性的风险,很多地方多一事不如少一事。

  李达父母希望李达能够在长沙社区矫正,因为他的房子买在长沙,长沙是省会城市,各方面都比较方便。

  我给李达父母分析说,李达的经常居住地是湖南长沙,户籍所在地是湖南M县。也就是说湖南长沙和M县都可能接收。老家M县接收的可能性很大,毕竟比较熟悉,是保底的。因为新冠肺炎仍在持续,让长沙接收的难度较高。

  李达父亲去了长沙的司法局和司法所,得到的回答是会按照相关规定办理。

  于是,我和法院联系,让法院发函给长沙。

  李达父亲告诉我,长沙的司法所和街道办找过他了,李达接收到长沙一事应该没问题。

  平地起波澜,过了几天,法官联系我说,长沙那边的回复是新冠肺炎特殊时期,不方便接收。

  我马上恳请法官再次发函到李达M县老家,随后让李达父亲赶紧回老家配合。

  一次又一次地沟通,努力没有白费。2020年4月,法院宣判,被告人李达犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金二万元。

  李达的父亲给我和韩磊律师送了一面锦旗,“正义的守护者,人民的好律师”。锦旗这几个字有点拔高了,我还是争取踏踏实实办好每个案子,兢兢业业维护当事人权益。“你办的不仅是案子,还是他人的人生”,在新冠肺炎特殊时期,又想到了这句话。(完)

  (注:当事人李达系化名)

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