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法律的开放结构与疑难案件的成因

  “疑难案件”既是法律实务中的争议焦点,也是法律理论研究中的重要议题。有关何为疑难案件、如何解决疑难案件的学术讨论形塑了法学学者乃至实务人员有关什么是法律、法律适用以及法官自由裁量权等根本议题的一般性看法。在既有研究中,我国学界讨论多倾向于从“语义学角度”理解“疑难案件”,依据哈特《法律的概念》一书中的分析,将法律的“开放结构”视为疑难案件的成因。这一观点以语词含义的深层惯习/共识为基础,强调“疑难案件”于整体司法裁判中的例外性、边缘性,认为“案件之所以疑难”是由于面对待决案件时法官手头的实在法因语言的模糊性、文本的开放性而出现含义不清或法律漏洞。因而,有关“疑难案件”的法律争议则被还原为澄清语词概念、修补法律漏洞等“言辞而已”的讨论。简而言之,语义学作为分析实证主义法学思潮的主要方法,在有关疑难案件的研究中占据重要地位。而由于疑难案件与法律的确定性、法官的自由裁量权、司法裁判的客观性等问题具有重要关联,语义学方法因而在法理论研究中居于主导地位。
 
  有鉴于此,本文认为,虽然有关法律概念或规则含义的讨论并非如法律现实主义者所批判的那样是无谓的语词之争,但于法理论中语义学方法有其适用的限度——语义学无法有效揭示疑难案件的成因以及围绕疑难案件所形成的法律争议的性质。具体来说,从理论角度而言,语义学对“疑难案件”的讨论在一定程度上误读了哈特理论;从司法实务角度而言实践中法官总需要判定某一法律概念或规则得否适用于待决案件,因而严格意义上并不存在没有争议、当然适用的法律规则。本文即从上述问题出发,首先论证当前有关疑难案件讨论的误区,也即对于语义学和语用学有意无意的混淆,并进而指出语义学因无法揭示疑难案件性质进而无法认识到法律争议的性质,所以也无法为解决疑难案件提供帮助,在此基础上指出法律的“开放结构”恰恰是解决疑难案件的方法而非如语义学所预设的那样是其成因。
 
  一、“疑难案件”成因的语义学误区
 
  (一)由“简易案件”提出的问题
 
  疑难案件与简易案件是理论研究与司法实务中常用的一组对立概念。学界有关何为“疑难案件”的观点如同人们对于何为“正义”的讨论一样充满了论辩与争议。不过,正如阿玛蒂亚·森所言,人们对于何为正义可能观点不同,但对于什么是不正义却往往能够形成共识。[1]有关疑难案件与简易案件的讨论也有这个特点——学界一般认为,简易案件指的是某种案件中所呈现出的法律问题如此简单,以至于其答案一目了然,不存在可争议的空间。[2]从语义学角度加以分析,则是在简单案件中不存在对于所适用的法律概念或规则含义的争议,或者即使存在异议,但该异议明显错误而不必加以理会。[3]
 
  由此我们不难看出疑难案件与简易案件作为一组对立概念,其背后的理论预设:人们对于法律概念与规则含义存在着共识性的理解(下称“共识论”)。依据此共识,法官得以反对有关法律概念或规则含义的其它解释。换句话说,法官对于某一法律概念或规则的含义是否存在共识,是界定疑难案件与简易案件的界限。但这只是问题的起点,因为依此理论我们无法解释,为什么基于共识对于法律概念或规则的理解是正确的。或者说,我们缺乏具体的标准去判定,共识与其异议之间哪一个才是对于法律概念或规则更好的理解。
 
  进而我们不难发现“共识论”观点的双重悖谬:这一观点本质上排除了任何被提出异议的价值,所有与共识相违背的理解都被潜在地视为“离经叛道”。这不仅不符合司法实践的面貌——在实务中,法官手头并不存在一个详尽的“手册”,收录了有关法律适用问题的所有“共识”,相反在事实与规则之间的顾盼流连是法官工作的常态,也是其工作的意义所在;同时,这一观点也使得法律的成因与结果彼此颠倒——共识的形成与其说是法律适用(在一定程度上也可以说是法律的生成)的前提,倒不如说是法律适用的结果,因为法律的功能在于定纷止争,通过调节社会互动而引导社会行动者各自朝向社会秩序存续、共同体繁荣稳定的方向安排个人生活。[4]由此而言,对于法律的理解形成共识,进而形成对于彼此行为的期待,是法律秩序调整的结果而非法律秩序得以建立的起因。
 
  若要彻底解决上述揭橥的双重悖谬,就需要回到“共识论”本身及其所产生的问题域之中:所谓“共识”指的是法官彼此间共享着对于法律概念或规则含义的某一种理解。但此种理解并不保证法官可以应对所有的法律问题。它之所以被提出,如本文开篇所言,针对的是疑难案件与简易案件这一法理论中经典区分。其功能在于为疑难案件与简易案件提供界限,进而为法官的裁判寻求稳固的基础、论证法律的确定性,使得司法裁判一方面不至于落入近乎于欧陆19世纪“概念法学”的窠臼而显得僵化机械;另一方面又不至于如现实主义者所批判的那样处于完全不确定的状态。[5]简言之,借助疑难案件与简易案件的区分,“共识论”的提出是确保法律确定性的一种论证策略:通过论证语言含义的确定性而论证作为以语言为载体的法律的确定性。接下来我们调整角度,从“疑难案件”的定义入手,评估这一论证策略是否取得了预期的效果。
 
  (二)语义学与语用学的混同
 
  有别于案情复杂、事实不清、证据取得困难的案件,以及社会影响重大、政治敏感等令法官感到棘手的案件,我国法律理论中所讨论的“疑难案件”主要指的是面对待决案件,法官手头缺乏适切而明确的法律可以适用;或者虽然可以适用,但却会造成明显不公的效果这类情形。[6]这一定义将有关疑难案件成因、特征的讨论还原为有关法律语词概念含义的解读。其隐含的前提如上所述,正是由于语言本身在语义学角度看来存在着不可避免地缺陷,使得由语言构成的法律规则也存在着相同的不足。具体而言,在既有研究中,学者的通行观点认为,疑难案件的成因即是法律规则由于语言的不确定性而存在缺陷,使得一些案件因为规则模糊、规则空白或者规则竞合、规则适用结果不合理等因素无法得到有效解决。因而在此情形下需要法官做出自由裁量。[7]
 
  在此,通行观点对于“疑难案件”作出如下四种情形划分:(一)模糊,即法官对于法律概念、规则的含义存在分歧,导致无法裁判待决案件;(二)规则空白,即待决案件无法“涵摄”入任何既有的实在法之中;(三)规则竞合,即多条彼此竞合规则都可适用于同一待决案件,法官缺乏判断适用哪一规则的标准;(四)规则不合理,即规则适用导致明显不公正情形。
 
  通览上述四种情形,实际上只有“规则模糊”情形属于语义学范畴,也即有关语词概念含义的争议;规则空白、规则竞合所涉及到的都是语用学范畴,也即判断在具体案件中某一法律概念或规则是否可适用的问题。而规则不合理,则是从社会效果与判决可接受性角度对于司法裁判的评价。
 
  这就显示出一种悖谬:以语义学为基础的“疑难案件”定义实际上已经超越了语义学范围,而与语用学发生混同。[8]因而“疑难案件”在司法裁判中的发生环节由单纯的规则本身(规则模糊),扩展到规则与事实之间的衔接层面(规则空白、规则竞合),乃至于进入到规则的规范效力与事实效力之间的关系之中(规则不合理)。这就提出了进一步值得探索的问题:这三个层面的疑难案件性质是否相同?哪一层面的疑难案件对于理解法律争议的性质具有指引性作用?本文认为,只有发生于规则与事实衔接层面的疑难案件方为真正的疑难案件,理解此类案件中有关规则与事实关系的争议对于理解法律争议的性质具有指引性作用。其根源如下。
 
  第一,规则的规范效力与事实效力是否矛盾并非疑难案件的真正起因,因此“规则不合理”情形不是疑难案件的成因。在此情形中,面对待决案件,应当适用哪一法律规范法官并无疑义,但案件之所以依旧“疑难”的根源在于,直接适用无疑义的法规会导致明显的不公正结果发生。此时困扰法官的是如何在法条拘束与个案衡量之间取得平衡,也即如何以“合法的形式不适用本应依法适用的法规”。[9]换句话说,此类案件是否成为“疑难案件”,端赖于法官对于法律适用后果的考量。即使一条法规的适用会造成极端不公,但若法官可以接受这一后果,则该案件也不会给法官带来困扰。[10]简言之,法官对于同一案件是否属于疑难案件的判断是因人而异的。
 
  第二,规则本身的模糊性并不必然使得案件疑难。在此有必要引入法理论中一组概念,即法概念论与裁判理论的区分。法概念论侧重于对于法律含义、性质的分析和描述,其典型的问题域为:法律是什么?法律的性质又是什么?裁判理论则负责解答法官在司法实践中所面对的问题:当事人的权利义务是什么,如何为自己的裁判提供有力的论证等。[11]根据法概念分析,一个法律规则的含义很可能是模糊的,但具体到裁判理论与司法实践中,基于待决案件事实与语境,该规则又有可能明确的限定了当事人的权利与义务,为法官的裁判提供支持。这是因为对于一个理论学者或实务法官而言,其所秉持的法概念与裁判理论立场很可能并不一致:当一位法官在法概念层面认为一个法律规则因为蕴含有伦理道德要素而难以实现法律的一般性、普遍性,且容易造成理解上的分歧时,在裁判理论上该法官很可能认定伦理道德要素确实是确定案件结果的重要条件。因此,即使在法概念论上秉持不同立场的人,在裁判理论层面却有可能持有相同见解。
 
  简而言之,纯粹规则层面对于某一法律规范的判断,并不直接影响规则与事实衔接层面的结论。而这也就意味着,从语义学出发,从语言的不确定性推论法律具有不确定性或开放结构虽然是成立的;但是法律的开放结构并非必然是疑难案件的成因,因为关键的环节并非在法律规则本身的性质(法律规则作为以语言为载体,当然具有和语言相同的性质),而是法官在法律规则与事实之间顾盼流连这一互动过程。
 
  在此互动过程中,法官需要对待决案件是否归属于某一法律规范作出判断。也即,如康德于“判断力先验学说”中论证的那样,事实并不会自动归属于某一普遍法则之下,在事实与规范之间,法官需要另一条规则指示其将待决案件与法律规则结合起来。[12]从这一角度认识所谓的规则空白与规则竞合情形,不难发现这两种情形中法官都缺乏指示其连接普遍法律规则与待决案件事实的规则。[13]换句话说,即使进入到语用学层面,规范与事实间的关系依旧不甚明朗,使得法官的裁判面临着困境——此时,法官面对待决案件缺乏为其裁判提供支持的必要理由。[14]因而,本文认为剖析疑难案件的真正成因应从语义学角度转移到语用学视角。
 
  而这也就意味着,既然疑难案件的真正成因并非来自于语义学观点的法律规则模糊,那么坚持在语义学层面认为法律概念或规则的含义存在确定无疑的共识这一论证策略本身,对于为司法裁判寻求稳固基础、论证法律的确定性是失败的。本文接下来所要考察的是,为何有关疑难案件的讨论大多集中于语义学层面,并试图论证,这一现象某种程度上与对哈特的“开放结构”命题的误读有关。
 
  二、语义学、开放结构以及法律争议
 
  (一)“开放结构”命题并非是有关于语义学的论述
 
  从语言学(linguistics)角度解读哈特的“开放结构”命题,首先需要面对的是来自哈特自己的质疑。虽然学界已将哈特视为法哲学语言分析转向(linguistic turn)的开启者,[15]同时哈特在牛津大学任教期间与日常语言分析学派代表人奥斯汀(J。 Austin)过从甚密,[16]但在《法律的概念》后记中,哈特明确否认自己属于德沃金所划分的“语义学”阵营。[17]其次,我们也不难意识到,在有关疑难案件的讨论中,德沃金主要以“语义学”指称自己所批评的实证主义者们。[18]在此,本小节的核心论证观点为上述两个观点的结合:哈特有关法律开放结构的论述并不属于“语义学”范畴,且德沃金的“语义学之刺”命题并不构成对于语义学的误解。以下让我们依次论述这一看似自相矛盾的观点。
 
  所谓法律的“开放结构”命题,在哈特理论中指的是,每一个法律规则含义都有一个“确定的核心”以及“模糊的边缘”。[19]当待决案件落入到规则含义的“核心”区域时,则为常规的简易案件;反之,则属于疑难案件。[20]法官可以依据法律对简易案件做出裁判;但却找寻不到裁判疑难案件的法律基础。因而,需要法官具有自由裁量权。以命题形式归纳,“开放结构命题”包含以下六个子命题[21]:
 
  (1)法律由初级规则与次级规则构成;
 
  (2)规则具有“开放结构”:它们包含意义确定的核心与意义不确定的模糊地带;
 
  (3)总会存在不包含于法律规则含义的核心区域内的案件;
 
  (4)这就意味着该类案件在法律上是不确定的;
 
  (5)因而法官无法找到解决该类案件的法律理由;
 
  (6)因而法官对于该类案件的裁决属于自由裁量权范畴而非法律的适用。
 
  在六个子命题中,德沃金着力批判的是子命题(2)。不同于哈特,他认为法律并不存在开放结构,也不存在有关规则意义的核心、边缘之分。德沃金认为,正是由于哈特所坚持的承认规则无法识别出同样作为法律构成性因素的原则,导致法官在裁判中出现规则缺位或行使自由裁量权的情形。[22]由此不难看到德沃金反驳哈特的论证策略:虽然二者的具体分歧集中于子命题(2),但德沃金却是通过论证子命题(1)不成立,也即法律是由规则与原则乃至政策的统一体,而展开反驳的。
 
  这一论证策略深刻地形塑了有关“疑难案件”在法理论特别是法哲学中的研究进路和论辩风格。因为此时有关“疑难案件”的讨论本质上被还原为一个更为抽象的问题,也即“法律是什么”[23]这一“恼人不朽的问题”。[24]在此,我们不难看出本文第一部分结论与德沃金论证策略之间的微妙龃龉:通过分析,本文认为疑难案件的主要产生于规范与事实之间衔接的层面,因而剖析疑难案件的重点本应在于解释规则与事实间的互动关系,以及法官在此过程中的作用;但是德沃金讨论的则是法律是什么这一问题。[25]
 
  这就使得有关疑难案件的讨论自其赢得学者瞩目之时起,在本质上是有关法律性质或本体的存在论分析(法律是规则抑或原则、是事实抑或道德)。本文需要指出的是,这与哈特提出“开放结构”的整体理论语境存在出入。
 
  与长篇论述语言哲学的背景知识不同,哈特以其鲜明的经验主义色彩,富有文采的列举了生动事例说明何为“开放结构”。哈特认为,法律主要目标或功能在于指引人们的行动,[26]其实现方式主要有两类:一类是通过实例(先例);一类是通过一般化的语言(立法)。[27]相对于实例的不确定性,明示的一般化语言能够更清楚、可靠的确定一般化标准。此时,我们使用语词来表达用来指导行为的特征,使得这些特征得以脱嵌于具体的例子,进而使得被规则引导的人指导什么样的行为可被允许。[28]
 
  但与此同时,哈特也认为虽然明示的一般化语言能够确立使人易于知晓的行为特征,但在具体个案中某一规则与具体事实情境之间依旧存在着断裂:“特定的事实情境并非已经自己区分得好好的,贴上标签表明是某一般规则的具体事例,在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来,指定它自己包含的事例。”[29]
 
  经过以上理论铺垫,哈特提出著名的案例:若任何车辆皆不得进入公园,那么在具体个案中,“车辆”是否包含脚踏车、飞机或轮式溜冰鞋以及电动玩具车呢?对于这一问题,哈特回答道:
 
  当我们有勇气去设计出某项行为的一般规则时,此时我们在此一般化规则中所使用的语言,决定了要成为其范围内之任何事物所必须满足的必要条件,也自然地呈现出必然位于其范围内的某些清楚的例子。[30]
 
  有关这一段落的论述,我们可以做两个不同方向的解读:一方面,可以认为法律规则所能够“涵摄”的事实,自该规则被确立之时即已确定。这是因为规则由语言所构成,而语言(概念、命题)的内容或意义乃是基于日常实践所形成的共识;《法律的概念》文本中支持这一解读的相关论述为:
 
  在正常情形中,一般化语汇不需要任何解释,我们似乎可以“自动地”确认其所包含的事例。这些单纯个案已为人所熟悉,在类似脉络中反复出现。人们对于把分类词项适用其上存有普遍的共识。[31]
 
  由此不难看出,立法者出于一定意图而设立法律规则;通过立法过程而“冻结”的法律规则含义,体现着人们对于构成法律规则之语言含义的共识。因而,“共识”也即立法者所使用的语言的含义,是判定具体情形中事实与规范之间关系的重要因素——当特定历史时期,人们普遍认为“车辆”就意味着机动车而非自行车时,自行车进入公园自然不算违法。
 
  但另一方面,也可以认为法律规则的含义在立法时即已被确定。法律规则所能“涵摄”的具体事实的范围,并非是立法者立法时对于语词含义的理解,而应当是立法者设立该规则时的目的或意图。支持这一解读的文本依据在于哈特对于自己所举案例的解析:如果设立规则的目的是维护公园平静这个一般性目标,那么孩子的电动玩具车是否算作“车辆”,其关键不在于我们对于“车辆”本身含义的共识是什么,而在于电动玩具车是否会扰乱公园平静;以及在玩电动玩具车的欢乐与公园的平静二者发生冲突时,应当如何取舍。[32]若我们对于这些问题不存在清晰的答案,那么毫无疑问,“电动玩具车”处于“车辆”概念的边缘地带。
 
  这两种解释粗看之下都可成立,但只有第二种才是哈特理论的本意。其原因在于,如果依据有关语词含义的共识来判定具体事实是否可被涵摄入某一规则,只会产生两种情形:即具体事实符合或不符合共识,绝不会存在共识的边缘情形——共识在一定程度上代表着正确:若人们已经将所有小型哺乳动物称为“猫”,那么无论如何同样为小型哺乳动物的“狗”,只能是或不是“猫”,而绝对不会处于“猫”这个概念的边缘地带。
 
  由这一推论反思语义学于哈特理论中的地位,不难看到哈特虽然强调概念与规则的“语义”,但不是以系统性的、一般化的方法界定某一法律概念或规则的本质性抑或恒定的含义是什么;相反,哈特关注的是在面对个案时,针对具体情境所提出的问题,该法律概念或规则的含义是什么。再以哈特本人所举的例子来阐明这一问题,哈特关注的是面对电动玩具车是否扰乱公园平静、玩耍的乐趣与宁静的秩序之间如何取舍这类问题时,“车辆”这一概念的含义会是什么、是否会包含电动玩具车。由此可见,对于这些问题的考量已经远远超出语义学所能够承载的范围。
 
  而“开放结构”则是哈特对于这些问题的解答——不存在一个截然的标准规定“车辆”是否包含玩具电动车,因而需要法官做出权衡进而加以裁判。在这个意义上方能够理解:“开放结构”这一命题虽然饱受批评者诟病,但在《法律的概念》一书中哈特却几乎将之视为法律规则的优点而加以论述。哈特认为法律的“开放结构”具有两方面的理论优势:其一,承认法律规则存在开放结构既避免了机械法学的僵硬死板,又避免了现实主义所认为的法律完全不确定所带来危险;因为它既保证法律在绝大多数情形下的确定性又赋予其灵活性。[33]其二,开放结构是回击规则怀疑论者的有力武器——哈特指出,规则怀疑论者在相当程度上是失望的绝对主义者。后者一旦发现规则不如其所设想的那样完美时,就借由否认任何规则的存在来表达它们的失望。而承认规则具有开放结构的实证主义分析正避免了这一极端立场。[34]
 
  哈特这一理论立场也得到了实证主义者阵营内部的响应。《法律的概念》英文第三版编注者莱斯利·格林(Leslie Green)于编者导言中认为,法律的开放结构恰恰使得哈特的实证法学对于政治理论、道德价值抱持开放性态度,对于理解法律制度的本质与英美法文化具有积极的意义。[35]
 
  至此,本文已论证哈特的“法律开放结构”命题并非属于语义学范畴,而是强调于语境中探寻法律概念或规则含义的理论。那么接下来的问题是,德沃金“语义学之刺”的批判错了吗?
 
  我们首先需要处理两个概念。第一个概念是德沃金所批判的“显明事实观点”:法律概念或规则的含义都在历史上某个时刻因为某个历史事实的发生而得以确定,也即法律经由立法而形成,其含义已然固定。但这不意味着人们能够准确无误地理解法律,因为人们对于规则含义的理解依据着自身使用这些词语时的共识。[36]这就将我们引导到了第二个概念,即所谓的“语义学之刺”。在德沃金看来大致指的是如下理论立场,即我们对于语词的使用反映了对于语词含义的一种共识,与此同时我们并不必然能够清楚判别这些共识的标准是什么。[37]将上述两个概念相结合,我们不难发现,德沃金对于法律实证主义者理论立场的速写仿佛与上文中我们对于哈特“车辆”案例的第一种解读相似:立法过程确定了法律的含义,法律作为语言其含义反应着使用者的共识。
 
  支持本文这一“类比”的依据在于,德沃金借由上述对于法律实证主义者的解读,得出了与本文类似的结论,即如果坚持显明事实观点并且受到语义学影响,那么在某种程度上法律争议是不存在的,或者说即使存在争议也是没有意义的。德沃金认为,依据他所批判的理论将会出现如下情形,即法官的司法实践不过是在讨论依照我们对于“房子”含义的共识来看,“白金汉宫是不是房子”。[38]这在德沃金看来是“言辞而已”的争议,是任何一个有理智的人不会进行下去的讨论。[39]
 
  由此,基于上文有关哈特理论的分析,可能会认为德沃金所归纳的“语义学之刺”命题是错误的。但在此,本文将引入德沃金筹备其理论的第三个核心概念——“法律争议”,来阐明德沃金精准地把握了哈特“开放结构”命题的真正含义。
 
  所谓“法律争议”是德沃金所界定的“关于法律的争议”中之一种。在德沃金看来,如果我们承认法官如何断案对于我们的生活具有非同小可的意义,那么法官对于他们如何断案的讨论、争议自然也值得我们挂怀。[40]而法官对于如何断案的争议,主要体现在有关案件的事实问题、法律问题以及道德忠诚问题的不同认识上。但是事实问题、道德忠诚问题并不会成为困扰法官的难题,而“法律(问题)争议”却会让法官陷入到重重论辩之中。个中缘由,在德沃金看来,是法律命题的性质决定了法律争议的复杂性。所谓法律命题,德沃金意指“人们对法律允许、禁止或授权他们做什么所作的所有陈述与主张”,[41]其突出特性在于命题的真值条件要依赖于其它类型的命题,后者构成法律的根据。[42]而法律争议出现的根源就在于法官或律师们对于如何判定法律命题的真值存在着不同理解。
 
  在厘清这一概念后,德沃金的观点便一目了然:他所批判的理论立场(显明事实观点、语义学)导致的结果是使得法律争议变得不过是言辞的纷争,而且这种争议掩盖了司法判决中实际影响法官做出裁断的重要议题,也即如何判断法律命题真值这一问题。具体到德沃金本人的论述,他富有文采的指出,自己所列举的疑难案件(Elmer案、McLoughlin赔偿案)中的争议,不仅仅是讨论Elmer有无继承权这个语词含义,而且包括争议任何立法何以设定了权利与义务;不仅仅是讨论根据“赔偿”这一概念的含义McLoughlin能否获得救济,而是争议过去的司法判决如何以及为何变更了国家法律。[43]
 
  将德沃金有关法律实证主义者实际上在争论着什么的理解,与我们对于哈特案例的第二种角度的分析并置,不难发现两种解读之间的类似性:第二种解读认为哈特虽然重视概念的语义分析,但都是面向特定情境的;而所谓的情境即是指“电动玩具车是否扰乱公园平静、玩耍的乐趣与宁静的秩序之间如何取舍”等等,对于这些问题的判断决定了该案例中法律命题的真值状态。
 
  至此,不难发现德沃金以“语义学之刺”批判法律实证主义者的微妙:德沃金对于基于“共识论”的语义学的批判是正确的,他同时也揭示出了法律争议的核心性质是什么。但是他所试图证立的在某种程度上又与哈特的理论立场存在着亲和关系。基于此,本小节所主张的观点所体现出的内在矛盾得以化解:哈特有关法律开放结构的论述并不全然属于“语义学”范畴,且德沃金的诠释并不构成对于语义学的误解——尽管他将哈特划分入“语义学”范畴是值得商榷的。
 
  (二)开放结构、自由裁量权与法律命题的真值
 
  上文的讨论已经揭示了,语义学不是疑难案件的主要成因,且将哈特理论归入语义学是一种误读;同时也由论证认为,德沃金与哈特对于法律争议的态度并没有根本的差异:二者都反对将法律争议简化为一种语词概念讨论。[44]哈特认为,面对有关法律命题的多种解读(也即面对疑难案件、法律争议)法官有自由裁量权判断自己采纳何种解读。在某种程度上该立场承认了法官造法(law-making)的权力,而这就使得实用主义或法律现实主义者的如下批判并非无的放矢:法律即是法官的言说,只有当法官对法律问题发表意见(作出裁判)后,才存在法律命题的真值问题。[45]依该观点加以推演,所谓法律争议也是不存在的,因为在法官做出裁判前,法律即是沉默的抑或不在场的。而这就意味着本文所讨论的疑难案件乃至语义学、语用学区分完全丧失了在法理论中的意义。
 
  既然法律的开放结构隐含着上述所言的激进的、颠覆一切存在规则的可能性,本小节即着重处理这一议题,试图论证实用主义者或法律现实主义者的下述观点是错误的:法律即是法官的言说,只有在法官作出裁判后才存在法律以及法律命题的真值。
 
  首先,本文将通过法律命题的真值问题讨论来反驳该主张,即法律不过是法官的言说。从法律命题的真值条件来看,“法律不过是法官的言说”其实意味着如下两个子命题:
 
  (1)当法官做出某个裁判后,即是主张了某个法律命题;
 
  (2)同时也是承认了该命题为真。
 
  从这两个命题中不难推断,“法律不过是法官的言说”这一立场认为,法律命题的真值判断标准完全在于法官的裁判,而且既然法官的裁判就意味着某个命题为真,其实也就意味着这一比较极端的立场:只要是法官主张的法律命题,其真值即为真(下称命题T)。之所以认为命题T极端,是因为该命题其实混淆了两个问题,即法官实际上说了什么和法官应当说什么。这就导致了一个违背常识的结论产生,即从命题T立场看,法官裁判是不可错的。
 
  这一抽象的理论推演所得到结论可能易于我们接受。但在法律理论的相关讨论中,特别是有关法律与道德间关系的讨论时,命题T所体现的立场常常被我们错误地加以认可。具体而言,在法理论传统中经常强调法律实际是什么(is)与应当是什么(ought to be)是不同的问题。在面对个案情境中,我们往往由于命题T表面上承认“实然与应然”的区分而接受其立场,比如,根据种种条件,虽然可以判定一条判我死刑的法律是无效的(比如,该法律是不正义的),但法官依然应按照该法律判处我死刑。从命题T立场看,法官做出的死刑裁判实际上就否定了“该法律是不正义的”这一应然判断,做到了实然与应然、法律与道德之间的区分。[46]由此可见实用主义与法律现实主义观点所具有的“诱惑力”。
 
  让我们返回到哈特有关“开放结构”的论述中。哈特也强调了法官裁判的不谬性和终局性。从表面上看,哈特同样否认了法律适用存在错误的可能。但深而究之,哈特所谓的司法裁判的终局性以及不谬性,强调的是法院所具有的权威。[47]简言之,哈特强调的是作为制度机构的法院因其具有的权威,使得其所作出的判决是终局性的也是不谬的。而具体到法官裁判活动,哈特的论述则与上述观点几乎相反。哈特强调开放结构所带来的自由裁量权实际上意味着,“法院的终局性、权威性判断,也是由难免会犯错的人类所做成的,从而也会带有诚实的错误、滥用或违反规定的风险”。[48]以及“法官们可能联合起来拒绝既有的规则,甚至不再把最清楚的国会立法视为对他们的司法裁决有任何的限制……”。[49]
 
  由此我们可以得出如下论断:哈特认为法律的“开放结构”使得法官不得不依靠自由裁量权做出裁判;而法官的裁判活动是具有可错性的。而既然司法裁判具有可错性,这就意味着法律命题的真值存在样态有如下情形:某个为真的法律命题虽未经裁判确认(也即未成为法官的言说),但其依旧为真。这就使得命题T的立场不再成立。意味着通过“开放结构”、自由裁量权等理论概念,哈特清晰的区分了法官实际上说了什么和法官应当说什么这两个问题,有力地回击了实用主义和法律现实主义者的批判。以至于我们可以在某种意义讲,虽然实用主义和现实主义者的批评紧随哈特法律“开放结构”命题而来,但哈特对此批判的反驳却是从“自由裁量权”入手建构的;而法律的“开放结构”在哈特看来又是自由裁量权得以存在的根源。
 
  其次,本文从自由裁量权是否必然导致法律的不确定性入手,反驳实用主义者或法律现实主义者的主张。自由裁量权的存在是否会彻底破坏法律的闭合性或体系性,[50]进而摧毁其稳定性?从实证主义角度而言,答案是否定的。在此我们借用凯尔森理论,引入一般规范(generelle Normen)与个别规范(individuelle Normen)之间的区分来讨论这一问题。
 
  凯尔森认为,法律是规范构成的体系,所谓一般规范是指一些规则具有普遍性的特征,当这些特征条件具备时,得以反复适用。而特殊规范则与之相对,是决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合有效,而且可能只被服从和适用一次的规范。[51]申而言之,个别规范是敏感于特定语境和具体事实的;在相当程度上是对一般规范在具体情境中的拓展和延伸。[52]在法律实践中,个别规范大多表现为司法裁判。[53]
 
  由此我们不难困惑于一个问题,既然司法裁判属于个别规范范畴,且是对一般规范的拓展和延伸,那么这一理论设定是否导致凯尔森法律体系的构建受到冲击呢?答案恰恰相反,在凯尔森看来,正是由于个别规范拓展且延伸了一般规范,才使得法律作为“金字塔式”的规范体系得以可能。其根源在于从凯尔森“纯粹法学”有关法律效力的学说来看,每一级法律规范的效力都来自于上一级规范。基础规范、宪法、制定法、习惯法的序列中,每一级规范都可以被视为是上一级规范的具体化和延展。[54]在这个意义上理解司法裁判,它自然是对于高阶规范的个别化和具体化。而整个法律体系也都呈现出是对基础规范/宪法规范从一般性向个别性的扩展。
 
  至此,可以看出,虽然法官具有“造法”(自由裁量)的权力,但在凯尔森的理论中这一权力恰恰是法律体系形成不可缺少的要素。[55]因而我们也可以认为,自由裁量权的存在与法律体系的稳定性或法律确定性受到摧毁之间并不存在直接的、必然的逻辑关联。因而实用主义或法律现实主义者针对开放结构所做的激进的主张至少在逻辑上是值得商榷的。
 
  三、开放结构与疑难案件
 
  在上文中,我们分别论证了“疑难案件”的成因以及“开放结构”于哈特理论中的真正含义。现在进入有关这两者关系的讨论中。根据本文论证,疑难案件意味着在语用学层面,也即面对手头待决案件时,法官缺乏支持其作出某种裁判的必要理由;“开放结构”意味着在法律概念或规则的含义存在着核心与边缘地带。但根据哈特理论语境分析,“开放结构”并没有在语义学层面预设了所有概念都存在着本质的或恒定的核心含义;而更多的是指概念或规则在个案中对于具体情境的考量放开了闸门——正如哈特所详细分析的那个例子,是否预设了“车辆”一词存在着恒定的核心含义并不重要,关键是要考量电动玩具车的乐趣与公园秩序的平静之间的取舍。而取舍的标准是无法在法律中寻找到根据的,因此需要法官的自由裁量。[56]
 
  至此,可以看到法律“开放结构”与疑难案件之间的因果关系呈现出与既有研究不同的样态。在当下有关疑难案件的论述中,往往将前者视为后者的成因,也即在既有理解中,“开放结构”意味着法律作为语言本身所具有的模糊性,或无法完全指涉社会事实的局限性、空缺性;正是由于这些本性的存在,使得“疑难案件”必然会产生。
 
  但根据本文论证,“开放结构”恰恰是哈特在其理论体系中对于解决疑难案件所提供的一种方法——开放结构允许法官做出裁量,也就意味着法官可以将有关政治、道德、伦理等因素吸收到司法裁判之中。[57]将这一结论置于法理论中法概念论与裁判理论的区分中,可以认为,哈特有关“开放结构”以及“疑难案件”的讨论属于裁判理论层面的论述,而非法概念论的分析。[58]进而以哈特所主张的“描述社会学”观之,作为疑难案件解决方法之基础的法律“开放结构”在某种意义上跨越了“描述”的界限,因为在开放结构所开辟的空间内,法官得以运用价值的衡量处理待决案件。此外,由于作为法实证主义者的哈特坚持法概念论与法裁判论的二元区分,在裁判理论中容纳价值考量的理论观点不必然与法概念层面哈特所主张的“描述性”分析立场相矛盾。在此,我们也不难看到借由开放结构与疑难案件的分析,原本被批评为僵硬、刻板的法律实证主义[59]逐渐在我们的视野中变得鲜活起来。
 
  围绕上述论述,也就不难得出如下结论:疑难案件的成因与语义学不存在必然关联,而且在疑难案件的解决中语义学也不发挥主要作用。在此意义上我们可以说,虽然20世纪50年代以来法哲学受到哲学领域“语言学转向”的影响日益加深,从繁多的解读文献中我们也不难发掘出法理论的整体发展、法理论家的个人经历与语言哲学、语言哲学家有着复杂关联;但是否意味着语言学分析的方法,是当下法哲学研究、特别是英美法哲学研究进路的唯一坦途,是值得审思慎断的。特别是当下,在某种程度上分析哲学所具有的去形而上学色彩、去历史化或去语境化的分析论调不仅造成了当下我国法理论研究相对于部门法而言,对于其它理论资源的“遗忘”;也使得理论中一些认识性、启发性的思想概念工具成为了实践中难以跨越的“教条”。
 
  四、简要的结论
 
  疑难案件与法律的“开放结构”是法理论研究中常谈常新的话题。有关二者的讨论,其实质关怀在于下述理论雄心:法律如何能够成为多变复杂的社会万象中值得我们信赖的秩序基础,法律如何凭借其自身的确定性而坚定我们对于法治的信仰?在既有的讨论中,论者往往将“开放结构”解读为是对于法律自身性质的判断——作为语言的法律不可避免的具有模糊性特征。进而依据“开放结构”的预设认为疑难案件必会因此而发生。
 
  对于上述观点,本文认为:首先,疑难案件的成因主要在于语用学,即法律规则与案件事实之间衔接的层面;其次,开放结构并非是语义学层面对于法律性质的描述;最后,开放结构是哈特理论中对于疑难案件的解决方法而非后者成因。在此基础上,本文对于分析实证主义法学的主要思想武器(也即语义学分析)的限度稍作宏观性反思,其根本目的不在于反对这一方法本身,而是在此方法的局限上思考法理论研究更多的可能性。

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