金自宁的个人空间

博客

科技专业性行政行为的司法审查

  一、引言
 
  环境影响评价(以下简称“环评”)是应用科技专业知识的活动,环评诉讼常涉及科技专业性争点。面对科技专业性问题,法官在知识、能力上面临重大限制:法官不是科学家,我们也不能期待或要求法官成为科学家,给定这一前提,法官该如何处理诉讼中涉及的科技专业性争议?此即司法审查理论和实务中不可回避的一大难题——科技专业性行政行为的司法审查如何进行?
 
  对此,我国学界对外国的相关经验已有一些介绍。[1]但是,我国既无区分法律问题与事实问题的美式司法审查传统,[2]也未确立区分要件裁量和效果裁量的德式法理,[3]更遑论即使在德国本国亦未被法教义学稳定接纳的“判断余地”概念。[4]在环评审批诉讼领域,对国别差异的敏感性尤其重要。
 
  因为环评审批制度是中国特色的制度,[5]无论是美国还是德国,均不存在环评审批这一立法安排。当然,这些差异并不意味着美、德的相关经验完全不具参考价值或借鉴意义,只是提醒我们在参考借鉴时要进行实质性的分析,要谨防无视差异的生搬硬套。
 
  现代社会中科技应用广泛,不仅在核能利用、基因技术、气候变化等高新科技前沿领域,而且在食药品规制、工厂安全以及环评等更多具有“常规科学”特色的领域,同样存在涉及科技专业知识应用内容的行政决定。换句话说,由于现代科技应用领域广泛,科技专业性行政行为并不止发生在所谓的高新科技前沿领域;相应地,源于专业知识门槛的科技专业性行政行为之司法审查难题,也并不局限于流行印象中的特定高新领域。而且,对本研究而言具有重要意义的是,正由于环评通常不被当作高科技领域,法院在此领域反而更少受所谓“制度能力论”之流行见解的束缚,因而相关实践更能展现法院面对科技专业性争点时的态度。
 
  在上述背景下,本研究尝试基于对我国环评审批诉讼已有司法实践的观察梳理,在我国既定的实在法框架下,探讨法院如何处理科技专业性行政行为的司法审查难题。
 
  二、理论澄清:对科技专业性行政行为实施司法审查之可能
 
  (一)界定“科技专业性”
 
  用“科技”修饰专业性行政行为,是为了直接进入实质讨论,而不是纠缠于修辞。现代社会是分工社会,法官的专长是法律,超出法律之外,有很多专业知识都是法官所不了解的。因为法官不止不是科学家,也不是社会学家、历史学家或教育学家。在引发广泛关注的“于艳茹案”[6]的相关讨论中,曾有论者提出,案中所涉及的抄袭认定也是某种专业判断。[7]质言之,不止在自然科学领域,在人文社科领域,也同样存在专业知识门槛,同样可能超出普通法官的知识范围,不过本文在此不准备讨论哪些算哪些不算“技术行政”或“专业”决定这类本身就有争议的问题,而选择聚焦位于相对清晰的概念核心——因而会较少争议的“科技性”专业决定,即涉及自然科技专业知识运用的行政决定。这一选择同时也考虑到本文所批判的“制度能力”论的代表性主张主要是在谈论科学技术知识而不是人文社科专业知识;而且,本文所观察的中国司法实践实例也均来自涉及自然科学技术知识应用的环评领域,本着有一分证据说一分话的精神,将议论限定在科技专业性行政行为更为确切。
 
  用“科技”限定专业性行政行为,也是为了区别于所谓“行政专长”:司法审查的传统理论认为,行政系统自身相对于法院也有其专长。只是这种行政专长,源自专门领域内的行政实务经验和技能,如工商部门对虚假广告的认定、公安部门对淫秽物品的认定等;有时也特指对于政策性问题的判断,[8]如不同公益目标之间的平衡、行政任务优先顺序的确定和行政执法资源的分配等。但这类专长并非本文探讨的主题,它与本文讨论的科技专业性有显著差异,不应混为一谈:面对本文关注的科技专业性问题,行政人员和法官一样并不是科学家,在通常情况下也并不掌握相关科技专业知识,因而并无比较优势。
 
  当然,在实践中,几乎所有的界分都可能存在相对含糊不定的过渡地带,如交通部门对交通事故的认定、消防部门对火灾事故的认定等,在常规案件的简单情况下可凭执法机关及其工作人员的行政专长直接认定,但涉及较为复杂的情形时,实务中也会借助更为专业的鉴定技术,甚至借助外部的科技专业机构和专家。但理论上,仍可将通常的行政人员可以凭自己的经验及技能处理的情形和必须超出其舒适区而跨越专业知识门槛的情形区别开来。本文主要讨论后一种情形。
 
  (二)突破制度能力论:法院能够对科技专业性行政行为实施司法审查
 
  制度能力(又称机构能力)论基于专业知识上的局限而支持司法机关对科技专业领域保持节制不介入的态度。该论的代表人物之一美国巡回法院法官贝兹伦在其撰写的一系列判决书中宣称:“由在技术上一无所知的法官对数学和科学证据进行实体性审查很不可靠并可能带来严重危害”,[9]“那些非常复杂、不能为一般人所理解的科学判断事项,已经完全超越我们法官的制度能力之外。”[10]此说不仅在我国学界有较大影响,[11]而且明显影响到司法实务界。[12]
 
  的确,专业知识门槛在涉及科技应用的诸多领域里客观存在,司法机关在此的知识和能力局限显而易见。但需要澄清的是,专业知识门槛存在这一实然现象并不必然构成司法机关放弃法定职责的正当理由。正如美国巡回法官利文撒尔在批评贝兹伦法官时指出的,作为监督者的法院,面对科技专业性争议时退缩不予审查是一种不完全履职的怠惰,因为不深入行政决定的科技专业性内容,就无法确定“行政机关已经以不违背或偏离立法意旨的方式合理地行使了裁量权”。[13]而贝兹伦法官自己也曾在判决中警告法官不能因为“行政专业性迷思”就放弃司法机关保护人民生命、健康、自由等重要权益之职责。[14]
 
  更为重要的是,并不能根据泛泛的表面印象即得出司法机关“无能力”介入行政机关专业性决定的结论。因为面对专业知识门槛,法官和一般外行公众一样具备一定的学习能力并可以求助于其信任的专家。[15]而且,在诉讼中法院就特定争点作出判断的能力在很大程度上取决于诉讼当事人的举证和证明程度。如民事诉讼领域里涉及科技专业性内容的争讼亦时有发生,而法院基本上只要处理好举证责任分配及证明度标准设定,当事人自然会想尽办法以能使法官明了之方式呈现证据与论理;同理,在行政诉讼领域,也不应容许行政机关以法院不懂为借口,规避说服之责。[16]
 
  当然,即使承认法院有职责也有能力审查科技专业性行政行为,考虑到法官学习相关专业知识必然意味着更多的资源投入(如专家顾问并非免费),质疑者完全可以继续追问:仅从利益衡量的角度,是否应当放弃对科技专业性内容的司法审查?对此,可能的回答是:科技知识应用广泛的现代社会是专业分工的社会,如果仅因争议涉及专业性内容就不予审查,可能导致司法审查制度功能严重萎缩、甚至名存实亡。从制度性后果来看,放弃对专业性内容的司法审查还会纵容行政机关“藏匿于科学背后”而逃避监督问责。[17]以环评审批诉讼为例,环评文件是环评审批的初始信息来源,而环评文件由开发单位委托环评机构制作,极有可能因为误用或滥用环评专业知识而导致评价不完整或不准确问题,如负有审批之责的环保机关在行政审批阶段未加纠正,若法院在司法审查阶段因其专业性太强而放任不管,则环评立法的原初目的将完全落空。
 
  在更广阔的视野里,甚至可以主张,就司法审查促进行政的制度功能而言,法官不具特定领域里的专业知识也可以成为一种制度上的优势:[18]当法院介入此类案件时,会驱使(双方当事人聘请的或法院自行邀请的)“内行”专家向法官解释争议所涉及的专业知识,从而将立足于这些专业知识的行政决定之理据,以一般公众也能理解的方式揭示出来。因此,司法审查即发挥了科技专业知识的“翻译”功能,有利于实现行政理性、公开透明、民主参与等行政法价值。
 
  三、我国环评审批诉讼中的科技专业性挑战
 
  (一)案例检索
 
  “完全的法律,必须包容普通于特殊之中,要求抽象与具体之互相同一……故在立法观点已经完成之法律,在司法观点均属未完全。”[19]因此,仅仅阅读制定法中的法条是不够的,还应结合司法实践中应用这些法条的具体裁判,才有望了解一国的“活法”。
 
  由此,从本文研究目的出发,考虑到在我国环评实践中,只有涉及复杂技术性问题时,才会启用技术评估/评审程序,笔者在北大法宝案例与裁判文书数据库中,用“环境影响评价”关键词分别叠加“技术评估”和“技术评审”关键词,在行政案件类下进行裁判文书正文检索,[20]命中结果中许可类和审批类数量分别为225个和34个。经过手动排除重复及无关者,获得48份裁判文书。在研读过程中,发现实践中还有在技术评估/评审程序之外就科技专业性问题特别咨询专家的做法,故又以“环境影响评价”关键词叠加“专家”关键词在行政案件类下进行补充检索,[21]并手动排除无关及重复者,得到新增裁判文书25份。本文的观察即基于此73份裁判文书。
 
  这73份裁判文书,时间跨度为2001年-2018年,涉及的建设项目涵盖化肥水泥造纸等工业企业(17份)、输变电站(16份)、房地产开发(8份)、垃圾处理(8份)、采石煤矿(8份)、公路铁路(6份)、仓储(3份)、医院养老院(3份)、供热(1份)、加油站(1份)等,裁判法院包括基层区县级法院(24个)、市级法院(44个)、省级法院(4个),直至最高人民法院(1个)。整体来看具有比较广泛的代表性,以此作为基础资料进行观察分析,可以在很大程度上反映我国环评审批诉讼的实践情况。
 
  (二)我国环评审批诉讼中的科技专业性争点
 
  环评审批诉讼中的科技专业性内容,即应用环境影响评价相关科学技术知识的内容,主要体现在环评工作中。我国《环境影响评价技术导则总纲》(HJ2。1-2016)(以下简称《环评导则》)规定,环评工作重点内容包括:(1)确定环评文件类型;(2)确定评价范围和评价标准;(3)环境现状调查、监测和评价;(4)环境影响预测与评价;(5)提出环保措施;(6)结论。据此,本研究将当事人对此6项内容的质疑,归为对科技专业技术内容的争议。
 
  原告在59份裁判文书中对前述科技专业性内容提出质疑,约占全部73份裁判文书的80。8%。这一比例显著高于笔者2014年以“环境影响评价”为关键词、未叠加“技术评估/技术评审/专家”关键词时的检索结果:彼时检索到的37起环评诉讼中只有18起争议涉及科技专业性内容,占比约48。6%。这一对比证明司法案例检索方法可以有效地聚焦于本文所关注的问题。[22]
 
  1.环评类型的确定
 
  我国实行建设项目环评分类管理制度,根据建设项目对环境的影响程度大小将全部建设项目分为3类,应制作的环评文件分别为环境影响报告书、报告表和登记表。同时,《中华人民共和国环境影响评价法》(以下简称《环评法》)还规定,在环评审批通过后,建设项目发生“重大变动”时,应重作环评(第24条);在项目建设、运行过程中有“不符合”经审批环评文件的情形的,应当组织进行环境影响的后评价(第27条)。实践中有关环评类型的争议主要围绕涉案项目到底应制作哪一类环评文件,或者项目变动后是否应当重作环评,是否应当进行环境影响后评价,等等。共有17份裁判文书涉及环评类型的确定。
 
  2.环评范围的确定
 
  依据《环评导则》的相关规定,环评范围需要根据拟建项目对环境可能的影响范围来确定。相关争议主要集中在评估内容是否完整,如特定种类的污染影响或特定受影响主体应否纳入环评考虑范围、是否需要进行火灾爆炸等风险评价,是否应当包括水土保持方案、是否应当考虑替代方案等。共有14份裁判文书涉及环评范围的确定。
 
  3.环境现状的调查与监测
 
  依据《环评导则》的规定,环境现状调查分两次进行,第一次是在制定工作方案之前的初步调查,第二次则是确定环评工作等级和环评范围及评价标准之后的环境现状调查、监测与评价;环境调查的内容则包括自然环境、环保目标、环境质量、污染源等各个方面。实务中涉及环境现状调查的争议,主要包括污染源调查错漏、环保目标错漏、监测点选取不当、描述现状的量化数据是否属实、当地是否属于水土流失区/风景名胜区/水源保护区等。共有12份裁判文书涉及环境现状的调查与监测。
 
  4.环评标准的选择、解释与适用
 
  环评实务中经常援引的评价标准,除了相关法律规定外,还有污染物排放标准和环境质量标准等环境标准,也会涉及卫生防护距离、工程/线路设计标准和生产工艺流程等。实践中相关争议既包括进行本项目环境评价时应选用此标准而非彼标准的争议,也包括所选用评价标准中特定规定应如何解释、涉案项目的具体情形是否符合既定标准等争议。共有19份裁判文书涉及环评标准问题。
 
  5.环保措施
 
  依据《环评法》的规定,环评文件应当包括对项目所必需的环保措施的分析。环保措施分为污染防治措施和生态保护措施两类。在环评审批意见中,大多包含建设单位应认真落实环评文件中提出的“污染防治措施”“生态保护措施”或“各项环保对策措施”等要求。实务中,环评文件中列明的环保措施之必要性、充分性及可行性可能成为争点。共有4份裁判文书涉及环评文件中所规定的环保措施。
 
  6.环评结论
 
  实务中,环评文件的结论一般表述为:在采取必要的环境保护措施后,项目建成后污染排放等各类环境影响指标预测符合相应评价标准,从环境保护角度看“项目建设可行”。而环保机关肯定的审批意见一般是在此结论基础上“同意项目建设”。在诉讼中,当事人直接挑战此结论的情形,一般是尝试指出项目会造成或事实上已造成特定环境污染和损害。这种环境污染和损害可能是环评文件中提到过(并认定不会发生或可控制)的,也可能是环评文件中未提及的。当环评文件未提及特定污染或损害时,相关质疑也可能以挑战环评范围不完整的形式出现,本研究统计时,视原告起诉的具体理由是针对环评范围还是环评结论而将之归入不同类别下。在14份裁判文书中,环评审批的质疑者直接挑战了环评结论。
 
  表1:针对环评审批的科技专业性争议类型分布[23]

 
  四、法院处理科技专业性争议的基本方法
 
  在59起原告就科技专业性内容提出质疑的诉讼中,法院在其中40份裁判文书中正面处理了科技专业性争点。也就是说,在这些案件中,法官直面引言中所述的难题并给出了自己的答案。总结而言,司法实践中处理科技专业性争点的方法,除了被广泛推荐的求助于专业意见之外,至少还包括诉诸制定法、诉诸其他规范性文件和求助于行政函件等。
 
  (一)诉诸制定法
 
  1.在2份裁判文书中,法院尝试直接依据法律的明文规定来解决相关争议。这两案的共同之处是争点涉及法条均来自狭义的法律(即全国人大制定的法律),并且法院均依据自己对案涉法条的解释对相关争点作出裁决。其中“任坚刚一审案”[24]涉及何谓《环评法》第24条规定需重新报批环评文件的“重大变动”;“先林纸厂案”[25]涉及如何理解《环评法》第27条规定的后评价启动条件即项目是否出现“不符合”环评文件的情形。
 
  但是,仔细推敲此两份裁判文书可以发现,《环评法》第24条和第27条均包含不确定概念,并且这些不确定概念的解释均涉及科技专业性内容。对此,通常的法律解释方法并不能提供确切答案。例如,在“任坚刚一审案”中,涉案项目工艺流程调整了“盐处理所使用的添加剂”并增加“含氨废水预处理设施”,双方当事人对这是否构成《环评法》所规定的“重大变动”各执一词。一审法院认定涉案项目上述变动并非“重大变动”,从而不需要重新报批。这并不是单纯解释法条的结果,而应该是法院采信了环评单位和技术评估机构关于上述变动“对前后工段均不产生附加环境影响”的专家意见,从而支持被告对此项目变动不属于《环评法》所规定之“重大变动”的观点。但在该案的裁判文书中,法院得出结论的真实理据隐含在证据认定部分,并没有在对具体争点作出裁断的部分清晰地呈现出来,似乎法官是直接从《环评法》字面意义解释出本案无须重报环评,说理明显不够。
 
  2.在11份裁判文书中,法院援引《建设项目环境影响评价分类管理名录》(以下简称《名录》),均是为了裁决有关环评类型的争议。如前所述,我国实行建设项目环评分类管理制度,但法律和行政法规只是规定“重大环境影响”的项目应编制报告书,“轻度影响”编制报告表,“环境影响很小”的项目填写登记表。为具体实施这些规定,国务院环保部门颁布了《名录》并持续更新,分别列举这3类项目具体为哪些。从其实质内容来看,《名录》属于裁量基准;但从颁布主体和表现形式来看,《名录》属于部门规章。
 
  这11份裁判文书中的大多数(10份)涉及《名录》上明确列举的情形,法院的常规做法是直接适用《名录》的相关规定。如在“倪萍案”[26]中,原告以涉及“危险化学物”等为由主张涉案项目应编制报告书,法院确认涉案项目并不涉及危险化学物,依据《名录》应编制报告表。但是,仍有一些涉及更为复杂的科技专业性内容而无法作常规处理,如“罗某某案”[27]中涉案项目采用“氨酸法造粒”的“复合肥生产”是否属于《名录》上列举的“单纯化学品混合、分装”。为了解决这类难题,法院往往会再求助于后述的其他方法。
 
  当涉案项目不在《名录》明确列举范围内时,法院会审查环评审批机关对《名录》的“参照”行为,即将涉案项目类比于《名录》上列举的特定项目来确定环评类型。值得称道的是,正是在参照《名录》的案件中,法院展示了较为详细的说理过程。如在“曾望案”[28]中,法院称:“环评审批部门为了预防建设项目实施后对环境造成的不良影响,从养护中心项目产生排放污染物种类和浓度等方面参照最相类似的疗养院、福利院环评审批类别,要求编制报告表,体现了对包括上诉人等人在内的可能受项目影响的公众环境利益的更为有利的保护”。由此认定“上诉人提出养老院没有列入建设项目环境影响评价分类管理名录,故不能参照疗养院、福利院类别进行审批的理由”不成立。
 
  (二)诉诸行政规范性文件
 
  行政规范性文件,即行政机关发布的除行政法规和规章以外的规范性文件。我国学界目前对其应然的法律地位及效力仍在讨论之中,[29]已达成的共识是:行政规范性文件的约束力仅及于发布规定的行政机关及其下属机关,对法院并无当然的拘束力;只是考虑到行政活动的前后一致性和行政相对人的可预期性等因素,法院对合法有效的规范性文件应予尊重,但行政规范性文件本身多种多样,法院对其尊重程度应视情况而有所差别。
 
  本研究发现,法院在正面处理科技专业性争议内容时所援引的行政规范性文件,至少包括两种形式,一是行政机关发布的“通知”等红头文件,二是相关技术标准(包括技术规范、规程和标准)。
 
  1.在2份裁判文书中,法院在裁断科技专业性争点时援引了国务院环保行政机关发布的文件。此两案所涉文件均是针对不特定对象、可以反复适用、具有普遍约束力的一般规定,同时又并非行政法规和规章,故均应归类为行政规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第53条规定,公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时,可以一并请求对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查。学理上认为,此附带审查包括制定主体的权限、规范内容和制定程序3个方面。[30]但由于我国行政程序立法滞后,对于规范性文件制定的程序要求尚不明确,行政诉讼实践中对行政规范性文件的附带审查目前还只限于前两者。在这两个案例中,可以看到法院在援引环保机关所发布的文件对涉案争议作出裁断之前,均对该文件实施了审查,尽管裁判文书并未明确表明原告曾“一并请求”对该文件进行审查。
 
  较早发生的案例是“沈月鸿案”[31],法院对行政规范性文件的“一并审查”表述得相对隐晦,混杂在对具体争点的裁决中。该案专业性技术争点之一是环评时是否应考虑项目所在地一座沥青搅拌站对拟建项目的影响。涉及的行政规范性文件是原国家环境保护总局《关于加强环保审批从严控制新开工项目的通知》(环办函(2006)394号),该文件明确要求环评应当“注意周边环境问题对拟建居民住宅的影响”。法院的处理方法是:首先承认依据《环评法》规定,项目环评“是评价项目对环境的影响而非周边环境对项目建设、使用的影响”,但又指出上述文件规定“虽扩大了法定的环境影响评价范围,但因其有利于群众健康,故具有合理性和正当性”,即通过目的解释论证该文件扩大环评范围的正当性。在此基础上,法院就案件中的具体争点作出裁断,即涉案环评文件“考虑了外环境对项目的影响,对案涉沥青搅拌站对住宅可能产生的影响和防治措施作出分析,符合国家环保总局的上述规定”。
 
  较为新近的案例是“张某某案”[32],涉及生态环境部发布的《关于输变电建设项目重大变动清单(试行)的通知》(环办辐射〔2016〕84号),法院对此行政规范性文件的“一并审查”在表述上明确清楚、并且相对独立于对案件实质性争点的讨论。具体审查方法是:先讨论文件制定机关具有颁布该文件的职权,然后逐一审核该文件中与本案相关的具体规定(如第3条、第4条、“附件”第7条)与上位法即《环评法》相关规定“目的一致,不违反上位法规定”或“不与上位法冲突”;在此基础上,判定原告“关于84号文件相应条款违法的主张,本院不予支持”。然后,才进入案件具体争点的讨论。这反映出司法实践中,对行政规范性文件的“一并审查”正在走向成熟。
 
  2.在17份裁判文书中,法院明确援引技术标准来裁断科技专业性争议。环评标准对于环评工作的意义,好比国家立法对于行政活动的意义。在诸如《环评导则》等规定了特定的评价标准时,环评技术机构及其技术人员的环评工作类似于行政执法机关在个案中“找法”和“适法”的过程。从表1可以看出,环评审批诉讼中科技专业性争点涉及技术标准的数量最多。但此处统计的法官援引技术标准裁断争议的裁判文书与原告提出环评标准之争的文书并非完全吻合,原因是有一部分原告质疑特定污染物排放或工程选址/选线不符合相关标准的案件,法院在裁决时并未援引技术标准对其作出正面回应。在另外一些案件中,法院援引原告未曾援引的技术标准来回应原告提出的环评范围、环境现状调查或环评结论类主张。典型的如“楚德升一审案”[33]涉及对环评结论的直接质疑,对此法院的回应是:“原告主要担心的是政通变电站产生的电磁辐射影响身体健康。电磁辐射作为一种客观存在的物理现象,对于人体健康是否产生危害及危害后果大小,在目前尚具有不确定性,科学上亦未形成统一的认知。因此,现时仍需以国家现行的标准作为评判的依据”。
 
  就表现形式而言,技术标准亦属于法院有权审查的行政规范性文件,但与上述一般行政规范性文件明确受到司法审查形成鲜明对比的是,本研究中检察的裁判文书极少见到对技术标准本身实施审查的明确表述。少有的例外是法院对标准本身生效失效时间的核对,如在“正文花园案”[34]中,法院认定原告主张应采用的电磁和噪声标准一项尚未颁行一项已经失效,故不适用。在绝大多数情况下,法院都是在不讨论技术标准合法有效性的情况下直接进入该标准的解释适用问题。如在“鑫帅公司案”[35]中,原告主张其锅炉是“在用锅炉”,不应执行“新建锅炉”标准,对此法院在判决书中并未单独讨论争议所涉及标准本身的合法有效性,而是直接称相关技术标准对“在用锅炉”定义中的“已建成投产”,应以锅炉取得环保合法手续为前提,原告的锅炉系未批先建,故不属于该技术标准中的“在用锅炉”。
 
  对此,一个可能的解释是,技术标准太“专业”了以至于法官不愿如同审查一般行政规范性文件一样对之实施附带审查。但是,仔细推敲起来,此解释却未必成立:如前述案例表明的,以红头文件形式发布的行政规范文件,有时和技术标准一样涉及高度技术性的内容,而法院并未因此而回避对之作出审查;而且在技术标准解释和适用争议中,法院也未一律回避其中的科技专业性内容。因此,这种现象更有可能是因为当事人和法院均未明确意识到并有意去运用法院对技术标准的司法审查权。有必要明确,我国行政诉讼法上有关行政规范性文件附带审查的明文规定也包括技术标准。
 
  (三)求助于“复函”等行政函件
 
  在40份法院正面处理科技专业性争议的裁判文书中,总共有7份裁判文书在裁断相关争点时明确援引了被诉行政机关以外的其他行政机关所发布的行政函件。[36]其中多为上级环保机关的咨询答复,也涉及其他相关行政机关的“情况说明”等行政函件。这些行政函件,多由作为一审被告的环评审批机关提供,也有法院依职权调取的,只有1起由环评审批决定的相对人提供。
 
  从实质内容来看,这些行政函件属于特定行政机关对广义法律(法律、法规、规章及其他规范性文件)的解释,仅从这种行政解释的内容本身来看是具有一般适用性的;但从表现形式上看,这些行政函件不同于行政规范性文件,并非针对不特定对象所作一般规定,而是应特定主体(居民、建设单位、行政机关或者法院)基于个案案情之请求或请示而作的说明。这种特性在司法实践中会造成一些困惑:如在“罗文斌再审案”[37]中,原告就“氨酸法复合肥生产工艺”是否属于《名录》中应编制报告书的情形咨询环保部环评司而获得复函,再审法院认定该复函的真实性,却否定其关联性,理由是“该答复函只是针对七再审申请人代理人吴安心个人提出咨询进行答复的,而不是针对本案原审第三人的生产工艺进行答复”。这里法院说理强调的是复函在形式上的具体针对性,但在很大程度上忽略了其实质内容作为法律解释可能具有的普遍适用性,说服力不足。
 
  从理论上讲,对行政机关所作法律解释的实质内容,法院也应当进行司法审查并决定是否给予以及给予多大程度的“尊让”。但在裁判文书中,并未见到明确表述的相关内容。法院的做法是将上述行政函件视为证据,在采纳前就其关联性、合法性和真实性进行审查。如在“任坚刚一审案”中,对原告提交的省环保厅《监察通知》,一审法院认为该证据虽然“涉及本案的争议焦点”,但原告“应当提供证据原件”却“仅能提供复印件”,“无法证明其真实性”;而且“从该证据的内容看,该证据属于内部不公开文件,原告不能证明获取该证据的合法性”,故对该证据不予采纳。
 
  一个有意思的现象是,当事人一方提出的行政函件,可能被另一方用来支持其主张。仍以“任坚刚一审案”为例,行政机关就第三人经环评项目工艺变动是否属于《环评法》中“重大变动”的情形请示安徽省环保厅,安徽省环保厅复函[铜环函(2014)401号]认为尚无界定此类变更是否属于生产工艺或防治污染发生重大变动情形的划分依据,请铜陵市环保局结合项目建设内容、环保措施和环境影响程度变化情况,综合判断该变动是否属于“重大变动”。原告将之列为己方证据。
 
  在大多数案件中,法院会援引那些通过证据审查的行政函件来支持其裁判,但也有个案显示出不同法院对同一行政函件的不同处理。例如,在“任坚刚一审案”中,对于原告将被告提交的环保厅的复函作为己方证据,一审法院不予认定;但在之后的再审中,法院肯定性地援引了该复函并将之作为其裁判的支持理由之一。[38]由此,可以看到不同法院同一行政函件是否采纳的态度并不一致。遗憾的是,一审法院对该函件不予采纳的说理表达较为迂回,[39]而再审法院对其采用该函件的立场并未展开说理,所以并不清楚其中的缘故。
 
  (四)求助于专业意见
 
  在40份法院正面处理科技专业性争议的裁判文书中,总共有7份援引专业意见作为相关裁判的支撑性理由。仅从数目来看,法院求助于专业意见的情况远少于求助于规章(包括11份裁判文书)和其他规范性文件(包括19份裁判文书)。这似乎表明,法院就科技专业技术问题求助于专家或专业机构的专业意见的情形,并不那么普遍。对此,可能的解释是,个案中专业意见形成和获取的费用相对较高,并且拘束力也不如能够一般性适用的规章和其他规范性文件;更重要的是,就实质内容而言,技术标准以及像《名录》这样的规章及其他规范性文件原本就是专家参与制定的,其涉及科技专业性的内容本身就是专业知识应用的结果,在这个意义上其实是有广泛共识的专业意见。
 
  这7份裁判文书中涉及的专业意见,从形成阶段上看有明显不同。其中既包括法院在司法过程中获得的专家证言,也包括行政机关在环境审批过程中获得的专家评估意见,还有建设单位在环评过程中获得的环评专家意见。
 
  在行政诉讼进行过程中,法院依法可应当事人请求或依职权主动咨询专家或要求专家证人作证。如“林静案”[40]中,有关涉案项目适用的环评类型,法院咨询了专家意见,并根据原告申请,指派了专家出庭作证。
 
  容易引发疑虑的是,法院在裁判中援引环评审批机关审批时通过技术评估/评审程序或咨询专家而获得的专家意见。如在“贾某案”[41]中,针对原告提出垃圾压缩站对幼儿园和住宅楼的不利环境影响问题,法院称该垃圾站距离符合技术规范,且“经专业技术评估意见认为在落实污水、大气、噪声等各项污染防治措施后,垃圾压缩站产生的污染物及环境影响可以得到有效控制”。有时法院也同时援引建设单位委托进行的环评活动阶段的专家咨询意见。如在“汤国英案”[42]中,法院称,在环评文件编制阶段已经由专家出具专家评审意见,在审批阶段,又由扬州市环境科学学会出具技术评估意见,均认为“符合相关要求”。不同于法院在司法过程中依法取证,这种专家意见是被告即环评审批机关一方提供的证据,这使其说服力不如法院在司法过程中主动获取的、由独立第三方出具的专家证言。
 
  事实上,作为环评审批对象的环评文件,本身也是由专业人员运用其专门知识以专业方法完成的,其结论在这个意义上也是一种专业意见。而法院在实务中也的确可能将之当作专业意见来使用,如“曾望案”中法院称“专项评价是环评审批的主要依据”,“任坚刚再审案”[43]也将环评文件《补充报告》结论作为论证理由。只是,在环评审批诉讼中,环评文件本身成为被质疑的对象时,其结论和得出结论的方法、依据往往就是争议的焦点。在此,其作为“证据”的证明力和作为“理由”的说服力,均应先接受法院的严格审查才可予以认定;否则难以服人。
 
  与行政函件的情况类似,被告为支持自己审批决定而提交法院的专业意见,其中的特定内容也可能被原告援引用于质疑审批决定,由此引发原被告之间的激烈交锋。这一现象本身说明,专业意见必须服从专业知识逻辑,因此即使由被告方提供,其内容也仍然具有一定的中立性。如在“林某某案”[44]中,原告提出,在技术审查会上专家反对环评文件中的选址方案并提出地下或半地下替代方案,而“被告在作审批决定时未充分考虑专家处理建议”。法院也将被告审批时“是否充分考虑专家意见的问题”作为主要争点之一列出并作出明确处理。
 
  表2:法院处理科技专业性争点的不同方法

 
  五、求解科技专业性行政行为的司法审查:范围、标准和强度
 
  司法审查不仅包括审查范围,还包括审查的标准和强度。审查范围回答的只是可否实施司法审查的问题,可理解为司法审查权的外部边界,如日本行政诉讼史上曾经流行过(后被抛弃)“裁量不予审查”原则,[45]即将行政裁量行为排除在司法审查范围之外。确定已纳入司法审查范围之后,需要考虑采用何种司法审查标准;选取审查标准之后,还要考虑适用这一标准的严格程度,即采取何种审查强度(又称密度)的问题。例如,美国针对行政裁量的司法审查实践,就“恣意”这一法定标准的实施,发展出一系列审查强度不同的判例;[46]而欧盟法判例群显示,比例原则这一司法审查标准的实际应用,也呈现出从“十分温和到异常严格”的强度谱系。[47]
 
  其中,司法审查的标准与强度的关系密切:若标准本身是具体明确的,如更多体现为规则要求的形式合法性标准,就很难甚至无法在司法适用中调整其强度;有些标准更多体现为原则(比例原则、平等对待原则等)要求的实质合法性,则在适用上相对灵活,有较大的强度调整空间。
 
  (一)科技专业性争点如何进入司法审查范围:科技问题之法律化
 
  对我国司法实践的观察验证了本文的观点,即以能力局限为由将科技专业性问题排除出司法审查范围之外,无论从事理还是从实践上看都是不成立的。法官并非科学家这一现实情况对司法审查的影响被过度夸大了。
 
  本研究聚焦于法院正面处理科技专业性争点的实际案例。在这些实例中,法官所借助的技术标准、规范性文件及行政函件,和专家意见一样,都是使科技专业性问题变得可理解的有效工具。例如,在前述“林某某案”中,声环境标准的选用涉及系争区域是否属于生态功能区的问题。无论是特定地区是否属于生态功能区还是应适用何种声环境标准,初看都是涉及科技专业知识应用、非环境科学专家不能解决的问题。但由于存在为行政执法提供可操作指示的配套文件,对不同环境噪声标准适用的区域划分给出了明确具体的规定,对法官来说,在确定该行政文件的合法有效性之后,本案争点就转化为:特定建筑是否处于有清晰四至的特定地域范围之内。这是无需科技专业知识即可判断的问题——依据该文件,甚至一个外行都可以明确宣称:涉案输变电工程拟建位置为刺桐大桥北桥头东侧、现阳泉花苑南侧,不属于1类标准适用区域,原告应执行1类标准的主张,不予支持。
 
  评论者可能会以为,这时法官并没有真正处理科技专业性争点,而是把原本的科技专业性内容转化为广义的法律解释和适用问题。但是,这种评论是典型的“事后诸葛亮”眼光:如果摆在眼前的任何案件,但凡涉及科技专业性内容,就从一开始即以能力局限为由将之彻底排除在司法审查之外或只对之进行最低限度的程序审,则法官根本不会启动查找寻求各种可用资源的工作,无论这些可用资源是规范性文件、技术标准、行政函件还是其他各种专业意见。
 
  更重要的是,这种评论完全出于对法官角色、诉讼程序乃至法律制度的误解:为什么要法官直接去处理那些科学家才能处理的问题呢?事实上,在具体案件中,法官要解决的始终是法律争议;作为法律纠纷的裁断者,法官根本无须成为科学技术专家,而只要对相关科技知识有一定程度的了解,足以对相关争点作出裁断即可;[48]即使面对科学证据,法官们也“只需要对一个特定的证人所提供的证据的可靠性和有效性作出裁决”,[49]而并不需要对可能涉及的科学问题本身作出裁决。举例来说,当事人主张电磁辐射有损其身体健康时,法官并不需要成为真正懂得电磁辐射原理的物理学家,而只需要可以看懂、能够核实被告所主张的“目前并无科学证据表明变电站(或微波炉)的辐射对人体健康有害”即可对该争点作出裁决。
 
  (二)回到我国实在法:从司法审查的范围到标准和强度
 
  根据《行政诉讼法》的规定,对被诉行政行为的司法审查,既涉及事实问题,也涉及法律问题(第69条);以合法性审查为原则(总则第6条),但也有例外(如被诉行政行为“明显不当”或“滥用职权”的,可判决撤销)。所有这些相关条文均为一般性规定,并未特别提到科技专业性行政行为之司法审查难题。对此,在没有相反论据的情况下,一般应当解释为:科技专业性争议未被排除出司法审查范围,行政行为并不能因其涉及科技专业性内容而享有免于司法审查的特权。亦即在我国现行法下,法院有权对科技专业性行政行为实施司法审查。
 
  我国实在法在司法审查范围方面虽未明确提到科技专业性行政行为的特殊性,但的确提供了若干不同的司法审查标准。根据《行政诉讼法》第69条和第70条,有关事实认定,司法审查的法定标准为证据确凿或主要证据不足;有关法律适用的标准是适用法律法规正确或错误;程序问题的审查标准为符合或违反法定程序;针对行政主体权限,有“超越职权”标准;对于行政裁量,则有“明显不当”标准和“滥用职权”标准。
 
  在我国的行政诉讼实践中,程序审是法院运用较多的一种司法审查方式。相比较而言,程序审的司法审查强度较弱,因为法院无须深入行政决定的实质内容,只需审查行政决定是否遵循法定步骤、顺序、形式、时限等,其对行政权的监督可以说是最低限度的。但是,从前述环评审批诉讼的情况来看,当事人提出的科技专业性争点早已超越步骤、顺序、时限、形式等单纯程序问题,法院不深入行政决定的实质内容就无法对这些争点作出正面回应。
 
  进入行政决定的实质内容,即进入行政行为的事实认定、法律适用等内容。我国实在法针对事实认定和法律适用问题提供了不同标准,但并未区分法律问题与事实问题的审查强度。我国学者对于应否借鉴英美经验区分事实问题与法律问题的不同审查强度有不同的看法,[50]但不可否认的是,实践中区分法律问题与事实问题是十分困难的。科技专业性争点既可能以事实问题的面目出现,也可能以法律问题的形式出现,不宜事先排除任一可能性。例如,我国环境法领域很多法规范的构成要件中包含的“环境影响”这一术语,就确定其意义离不开环评专业人员的评估而言,它蕴含科技专业性内容,而作为不确定法律概念,其在司法适用中往往会陷入法律问题与事实问题交织的模糊地带。
 
  如果我们聚焦于法院作为法律适用者的角色,那么重要的并非去区分法院面临的问题是法律问题抑或事实问题,而是去分辨针对特定争点既有法律规定是如何指示的、是否给行政机关留下合法的裁量空间:假如按照实在法的指示,特点争点——无论该争点是属于法律问题还是事实问题——只有唯一正解,则依据(形式)合法性的要求,法院依法别无选择只能服从该法令;只有在特定争点按实在法存在多种可能解答的情形时,我们才能说行政机关拥有合法的裁量空间,由此司法机关在多大程度上尊重此空间内的裁量才成为需要处理的问题。而此处的裁量空间,应作广义理解,无论是在事实认定还是在法律适用活动中,只要存在并非唯一正解的合法空间,即应视为有合法的裁量空间存在。一旦确定此合法裁量空间的确存在,则相应的司法审查标准,即为法定的“滥用职权”和“明显不当”标准,也即学理上所说的“行政合理性”或“实质合法性”标准。显然,这一标准较抽象,在适用上相当灵活,可以容许不同强度的司法审查。
 
  (三)强度问题:针对理由的司法审查
 
  澄清在我国现行法框架下,科技专业性行政行为应当纳入司法审查范围,并应适用与其他行政行为相同的司法审查标准之后可以发现,真正的困难在于:应用“滥用职权”“明显不当”也即“合理性”标准时,应当如何运用司法裁量权,拿捏司法审查的适当强度。
 
  对此,我国实在法虽无明文规定,但并非毫无提示。从《行政诉讼法》规定的裁判方式可以看到,当被诉行政行为不能成功通过司法审查时,常规的裁判方式是撤销该行政行为并由行政机关重新作出处理,而不是由法院直接变更被诉行政行为(变更裁判作为例外,只适用于明文列举的有限情形)。这本身就表明了司法不得替代行政的基本立场。在最终裁判之前的司法审查过程中,将合理性标准应用于对行政裁量的审查时,也应贯彻这一精神,即确保法院既不放弃监督行政的法定职责,也不僭越司法角色替代行政职能。考虑到行政事务和行政行为的多样性,在这两端之间,即强度适中的司法审查,无法用理论演绎的方式给出“一刀切”的方案,但可立足于实践经验逐渐类型化。
 
  从司法审查者的角度来看,在司法审查强度类型化并未完成的当前阶段,[51]从对裁量的说理切入是一条切实可行的路径。针对行政机关理由说明的司法审查,是基于合理性标准的审查,即行政机关应当说明其裁量所依据的事实、规范和各种考虑因素,并展示这些根据能够“合理地”支持其得出的结论。[52]这里的合理与否,应基于“一位通情达理、了解情况的常人”的判断。[53]司法审查者的任务,并不是在假装行政判断不存在的情况下独立地根据各种因素作出自己的判断,然后将自己的判断与行政判断相比照看是否一致,而是在行政判断已经作出之后,评价行政机关得出判断的过程是否达到“合理性”标准的要求。[54]这样的标准,既允许司法机关将其监督延伸到行政裁量的实质内容(事实、规范及考虑因素等),又并未替代行政机关作出实体判断。
 
  在科技专业性行政行为的司法审查领域,针对行政机关说理的司法审查进路有着显著优点:行政主体有责任以可理解的方式说明作为其决定基础的相关科技专业性内容,这不仅有利于利害关系人和一般公众对该决定的实质内容有更好的理解,也减轻了法官学习相关专业知识的压力。正是在这个意义上,我们可以说,法官在知识和能力上的客观约束在个案中最终体现在:行政主体在作出行政决定时的考虑因素,能否以及在多大程度上可以在事后由法院进行重建和理解。[55]事实上,我国已有司法裁判论及法院对专业技术性行政决定的尊重以行政主体说理为前提,如在“衡之源热力公司与枣庄市环境保护局处罚上诉案”[56]中,法院称:“对专业性、技术性等事项的研判认定,只要行政机关能作出合乎逻辑的阐释、说明,人民法院对此应给予必要的尊重”。
 
  理论上,针对行政裁量说理的司法审查可区分为两个层次:一是行政主体使用的判断基准是否合理,即行政主体在作出判断时是否遵循一般标准以及遵循了何种标准;二是审查行政主体适用基准至个案时的具体权衡和考量是否合理,主要是看行政主体得出具体判断时基于何种考虑,以及这些考虑因素能否合理地支持其得出相关结论。从本文对司法实践的整理结果来看,我国法官对此理论虽然并无清晰自觉的认知,但在裁判过程中以解决具体争点为直接目的而采取的实际做法,与此理论内在要求不谋而合。具体而言,当法官为解决专业争点而转向规范性文件和技术标准时,关注的实际上就是科技专业性决定的判断基准;当法官转向个案中的专家意见和相关行政复函时,关注的其实就是行政机关形成专业技术判断过程中的具体考虑因素。
 
  当然,司法机关针对行政判断理由实施的司法审查,以行政机关就其裁量负有说理义务为前提。我国尚无统一的行政程序法典,故对行政说理义务并无统一的一般规定。但是,行政主体应当说明其作出行政行为的事实依据、法律依据及裁量时的考虑因素,作为一般法理被广泛接受。我国行政处罚、行政许可和行政强制等领域的立法也已明确规定行政主体说明理由的义务;[57]国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也明确要求,行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。这些都为针对行政裁量理由的司法审查提供了支持。在司法实践中也的确出现了要求行政主体对裁量充分说理的裁判意见。[58]在环评诉讼文书中,也可发现强化行政主体说理责任的实例,如在前述“先林纸厂案”中,法院指出:“被告在《批复》和《答复》中的事实认定等系原则性、笼统性表述”,被告“应当提交原告不符合审批环境影响评价文件的包括但不限于上述环境保护标准在内的客观指标具体情形”,并最终以被告说理不够具体而认定“就本案的现有证据而言,其要求原告进行环境影响后评价主要证据不足”。
 
  六、结语
 
  司法审查的定位涉及司法权与行政权的界分关系、公民权利保障与行政权力正常运作的平衡等多种考量。这些不同考量之间存在紧张关系,加上宪制结构、法律文化、制度路径依赖等政治社会历史因素的影响,各国的司法审查往往在司法节制与司法能动之间摇摆不定。具体到以环评审批为代表的科技专业性行政行为之司法审查,也需要在既定实在法框架之内,综合考虑支持司法能动与司法节制的各种要素。[59]
 
  本文在反思制度能力论时更多的是强调支持司法能动的因素,即突出法院应当也能够对被诉行政行为的专业技术内容实施司法审查。但是,接下来的问题是,此种审查到何处止步?对此的思考会凸显硬币的另一面,即支持司法节制的合理考虑:基于国家机构职能分工和在此分工前提下的国家治理效率价值,作为“复审”的司法审查,在立法给行政机关留下选择空间时,原则上不应替代行政法定空间内的裁量判断。综合两方面,面对科技专业性行政行为,法院既不能放弃审查,也不宜混淆角色替代行政职能,选择只能落在这两端之间。
 
  正是在这两端之间,我国法院在环评审批诉讼实践中,在学理研究供给不足的情况下,就科技专业性行为之司法审查进行了探索。尽管这些已有探索的具体做法仍有种种不足,特别是说理的清晰性和充分性方面有较大的改进空间,但其中积累的经验弥足珍贵,遗憾的是并未引起学界足够的关注。本文在辨析澄清相关学理的基础上,对这些司法实践经验进行评析和整理,并基于我国实在法框架针对科技专业性行政行为司法审查的可能方向提出建议,希冀有助于促进我国司法审查进一步发展成熟。

阅读(12 评论(0
我要评论
欢迎您

最新评论

北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码