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第六讲 法律行为的成立及其拘束力根据

当事人、标的、意思表示是法律行为成立的三项一般要件,特殊的成立要件如要物成立(保管合同)和要式成立(当事人约定需满足特别形式要件的情形)等在第五讲法律行为的分类中已有述及。本讲先逐一介绍成立一项法律行为所需满足的三项一般要件,在意思表示构成三要素之后,讨论意思表示构成要素欠缺案型的处理以及由此显示出来的不依赖当事人的意思表示亦可成立一项法律行为拘束的特殊情况。

一、“当事人”要件——对意思表示主体之要求

(一)审查方向

法律行为,有为自己创设法律关系者,也有为他人实施者(如代理行为),无论哪一种,唯有当行为主体和法律效果归属主体(前已述及,在代理行为中行为的实施主体与法律效果归属主体相分离)具备法律人格(民事权利能力)时,作为生活事实的表意行为才有可能成为一项作为法律事实的法律行为(第一阶段三段论涵摄的肯定性结论),继而才能触发第二阶段的三段论涵摄工作。否则,即应停止在法律行为方向上的审查。

诸如甲私刻A公司的印章并伪造其营业执照,自称自己是A公司的法定代表人乙,以A公司的名义与B公司订立买卖合同。除非具备极特殊的理由,否则B不得向A主张任何合同权利(在甲已经收取B交付的货款或者货物的情况下,B也不能要求A返还)。毕竟作为该合同一方主体的A并未真正出现,该所谓的合同因为缺乏一方当事人,不能成其为一项法律行为,更遑论有效无效的问题。

同理,法人职能部门(如公司的人力资源部)以自己名义缔结的合同,也不存在经由法人“追认”而生效的可能。经由追认(第五讲所述之“辅助法律行为”)而生效指向的是一项效力待定的法律行为,职能部门不具备法律人格,其所缔结之“合同”根本就不是一项法律行为,自不存在经由追认而生效的余地。

(二)冒名行为专题

1.“以他人名义”与“用他人名义”之分别

案例一、张某玲女士夫妻二人的房屋被拆迁,与开发单位签订了拆迁补偿安置协议,约定除给予夫妇二人货币补偿之外,还将给予二人一套回迁房。房屋建成,登记于夫妇二人名下后,尚未入住之时,在张某玲不知情的情况下,张某玲的丈夫甲先生携乙女士至房屋中介处与李先生签订了一份商品房买卖合同,乙女士自称自己是张某玲,并出示了张某玲的身份证。签约、付款并办理完过户登记之后,甲先生不知所踪。张某玲事后得知此事,能否要求李先生返还房屋?

 

案例二、张女士的八岁女儿在其不知情的情况下,用张女士的手机给张女士微信朋友圈里的朋友每人发送了200元的红包,张女士发现后能否索回?法律根据是什么?

法律行为法领域存在着“以他人名义实施法律行为”与“用他人名义实施法律行为”之分别。二者在含义、问题症结以及处理规则等方面均存在着明显的区别。

“以他人名义”指的是行为人自称自己是某人的代理人,以被代理人的名义实施的法律行为。因位于代理行为的范畴,故于此可能遭遇的问题一般是,在行为人不具备其所声称的代理权限时,其所实施的无权代理行为是否有效,能否在对方当事人与被代理人之间建立起一项法律行为的拘束。该问题发生在法律行为的效力评价环节。

“用他人名义”则是行为人冒用他人名义,自称自己是另一人,以该另一人的身份自居所实施的法律行为。于此所面临的法律问题首先是,在行为人并不具备其所声称的法律人格的情况下,能否成立一项法律行为,在谁与谁之间成立一项法律行为。案例一、案例二中所涉及到的法律问题皆属此类。此一问题位于法律行为成立与否的环节。

二者的问题症结既然不同,处理规则自亦不同,但却均与表见法理有关。

2.表见法理的引入:含义、适用案型、内在规定性、实质理由构成及其正确性边界

无权代理系民商事纠纷中多发的案型,处理无权代理行为的一般规则和特殊规则由《合同法》第四十八条、第四十九条分别提供。如第四讲第一部分(“法律原则的含义与功能”)所述,此等案型背后站立的实际上是被代理人一方的自由、安全和正义(在不知道被他人无权代理的情况下却要受到一项意料之外的法律行为的约束,难谓公允)与相对人一方的安全和效率(在有理由相信行为人有代理权的情况下如果法律行为不能拘束被代理人的话,所有为此付出的努力都将白费,代理制度也将因为缺乏可靠性而乏人问津)之间的竞争。

民法为处理此等案型所预备的规则是,一般情况下,行为人缺乏代理权的风险由与之交易的相对人一方承担,在被代理人拒绝追认的情况下,代理行为无效,相对人最多只能追究行为人(无权代理人)的缔约过错赔偿责任(所谓的狭义无权代理规则)。只有在同时满足以下两项条件时,才会认定代理行为有效,以牺牲被代理人一方的利益为代价,转而保护相对人一方的交易安全(所谓的表见代理规则),该两项条件分别是:

第一,相对人一方对外观事实的合理信赖。即虽然法律上的真实情况是代理人缺乏代理权,但相对人一方在尽到正常人的合理注意之后,仍旧无法识别出这一法律真实,相反倒是基于一些与法律真实相脱节的外观事实“有理由相信行为人有代理权”。

第二,被代理人一方对于法律真实(行为人缺乏代理权)与外观事实(行为人看似具有代理权)相脱节现象的发生或者维持具有可归责性。他要么是以自己的行为惹起了外观事实的发生(例如在委托合同终止之后未收回此前出具给代理人的授权委托书,使其有可能在与相对人交易的过程中仍旧以代理人的身份自居),要么是有能力消除脱节现象却听之任之、不作任何努力(如在已经确切知悉无关之人以自己代理人的身份自居,与他人实施所谓的代理行为之后,仍旧保持缄默,无权代理人再次实施代理行为时,相对人一方基于被代理人对在先发生的行为不做否认的事实相信行为人有代理权),以致于相对人一方基于对外观事实的合理信赖而与无权代理人实施了一项法律行为。

就狭义无权代理规则和表见代理规则而言,《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”和第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”之规定均存在明显的漏洞(像这样的漏洞同样发生在物权法第一百零六条,已经在司法实践中产生有害影响,且迄今未能肃清,见后述案例七最高人民法院在无权处分善意取得案型中的判决结果及其判决理由)。乍一看,二者的区别好像仅在于“相对人有没有理由相信行为人有代理权”,实际上,稍加观察即不难发现,第四十八条狭义无权代理规则的适用并不排斥第四十九条所规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这种情形,相反,第四十八条“对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”这一法律效果的发生恰恰要以“相对人有理由相信行为人有代理权”为必要条件。倘若相对人明知或者应当知道行为人没有代理权而仍与之实施法律行为的话,与此对应的效果就不应当是“由行为人承担责任”,而只能是“恶意之人不受保护”,由相对人一方自行承担损失。由此可知,虽然表见代理规则的适用要求“相对人一方对外观事实的合理信赖”,但仅此并不足以将狭义无权代理与表见代理区别开来,真正扮演两者之分水岭角色的是表见代理的第二项要件“被代理人一方对于法律真实与外观事实相脱节现象的发生或者维持具有可归责性”。

仅有对外观事实的善意信赖并不足以使天平倾向于相对人一方,这一点在《物权法》第一百零六条和第一百零七条有关无权处分善意取得案型之规定的法解释论中也同样清晰可辨。

第一百零六条第一款规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。一百零七条规定“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”

于此,有必要首先了解藉由2007年《物权法》第九条(“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”)和第十五条(“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”)之规定所确立的“物权变动与其原因行为相区分原则”。在基于法律行为发生的物权变动中,那个以引发物权变动为目的的法律行为被称为是物权变动的原因行为(典型如买卖合同、抵押合同),如下图所示,原因行为与物权变动二者无论在法律要件还是在法律效果上,均大相径庭,对二者法律应做分别的评价,是谓区分原则。

 

法律要件

法律效果

原因行为(如买卖合同)

1,主体适格;2,意思表示真实自由无瑕疵;3,内容合法妥当;4,满足法定或约定的形式要求。

在双方当事人之间建立起合同法律关系

物权变动(如所有权转移)

1,原因行为有效;2,处分人有处分权;3,满足法定公示要件的要求(一般的要求是:不动产登记、动产交付)。

物权的取得、丧失或变更

(物权法律关系的发生、变更、消灭)

第一百零六条和第一百零七条所要解决的都是在物权变动的第二项法律要件“处分人有处分权”未能得到满足时,受让人一方能否取得其所期待的物权这一问题。第一百零七条中的受让人要想在该条规定的“二年”期满之后确定地、终局地取得其所受让的“遗失物”的所有权(在该两年期间内,受让人的地位是一种准所有权人的地位,即在相对于除了真正所有权人之外的任何人的关系中,受让人都能受到宛如所有权人一般的保护),自当以其能够完全满足第一百零六条规定的三项法律要件(受让人须为善意受让,即合理信赖处分人有处分权;须为有偿受让;须满足法定公示要求)为前提。换言之,第一百零六条是无权处分情形下善意取得之一般规则,第一百零七条则为特殊规则。较之第一百零六条中的所有权人,第一百零七条中的“遗失物”的所有权人明显享有一项优惠(“有权自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”)(实际上,能够获得第一百零七条优惠待遇者不以遗失物的权利人为限,遗忘物(住酒店离店时将手表遗忘在房间)、误取物(360公司CEO周鸿祎乘飞机时与另一乘客互相拿错了行李箱)、盗赃的权利人皆在此列)。两条规定的分水岭实际上是由“物”的划分决定了的。第一百零六条指向的是学说上所谓的“占有委托物”——基于权利人的自愿而丧失直接占有之物,如委托他人保管、借给他人使用等;第一百零七条指向的则是所谓的“占有脱离物”——非基于权利人的自愿而丧失直接占有之物,如遗失物、遗忘物、盗赃等。两条规定中都存在法律真实(处分人缺乏处分权)与外观事实(看似具有处分权)之间的脱节,都存在受让人对外观事实的善意信赖,区别只在于,在前者,真正权利人对于这一脱节现象的发生具有可归责性——既然是自愿地使他人获得对物的直接占有,就以自己的行为(相信他人并将自己的物置于该人的直接占有之下)制造出了一种占有人好像具有处分权限那样的外观事实;在后者,真正权利人对于脱节现象的发生则没有或者较少具有可归责性。在真正权利人对脱节现象的发生或者维持缺乏可归责性之处,为公平计,法律即为其提供一种优惠待遇,使其在两年的期间之内并不终局地丧失物之所有权,即便受让人一方已经满足了第一百零六条规定的三项条件。由此可见,第一百零六条并未完整地列举出“占有委托物”之善意取得的全部法律要件,法条中所未列明的两项条件必须通过法律解释的方式予以完补,这两项条件分别是:第一,无权处分人与受让人之间以引发物权变动为目的的原因行为须为有效——第一百零六条已经列明的三项要件只能解决处分人缺乏处分权这一瑕疵,不能解决原因行为效力上的瑕疵;第二,真正权利人对脱节现象的发生或者维持具有可归责性。

表见代理、善意取得均属表见法理适用之典型表现。至此,即可对表见法理做一初步的把握。

1)表见法理的含义

法律真实与外观事实相脱节的现象在所多有,表见法理正是为此而发明,专门用以解决在此等脱节现象发生时,基于对外观事实(假相)的善意信赖而实施了一项法律行为的当事人能否取得其所期待的法律效果。

2)表见法理适用的案型

表见法理的适用范围远不以无权代理、无权处分为限,本讲后文即将介绍在意思表示三要素中的某一或某几项要素缺乏时,仍不妨基于表见法理而支撑起一项法律行为的拘束,以后还会陆续提及“通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人”等一系列表见法理的适用情形。简言之,在是否成立一项法律行为(冒名行为)(意思表示构成要素的缺乏)、法律行为是否有效(表见代理)、行为人能否取得其所期待的权利(不以无权处分下的善意取得为限)、基于对一项法律行为为有效的信赖而实施交易时的法律地位等,均有表见法理的适用余地。同时,在法律实践中,司法当局仍在以判决的形式继续不断地开发出这一法理新的领地来。

3)表见法理适用的内在规定性及其正确性边界

无论针对何种案型,但凡要适用表见法理,至少须同时满足两项条件的要求:第一,一方当事人对外观事实的合理信赖——在尽到合理的注意之后,仍不能发现脱节的存在;第二,利益冲突的对方(真正权利人或者将会遭受不利影响的一方)对脱节现象的发生或者维持具有可归责性——他以自己的行为惹起了脱节或者有条件消除脱节现象却未尽到相应的努力。这两项条件既是表见法理适用的内在规定性,也是它的射程边界之所在。

4)表见法理背后的实质理由构成要素

此两项条件之所以必不可少,是由表见法理所针对之利益冲突关系自身内含的实质理由构成要素所决定。归根结底,表见法理是要在善意信赖外观事实的一方与法律真实秩序所保护的一方之间作出取舍。支持前者的理由是交易安全和效率,既然是立足于交易安全的考虑,那些与交易无关的事项,如无偿受让等,自然不在表见法理关心的范围之内。支持后者的理由是自由和安全,要求真正的权利人或者未作出授权的人受到未经自己同意的法律拘束,既是一种风险或者说防险成本的分配,也是一种强制交易,因此,仅仅有对方对外观事实的合理信赖是不够的,只有当本人一方具有可归责性时,作出对其不利的风险分配才能说是公允正义的。

3.冒名行为的处理规则

从社会生活常识上看,在一个人使用“西门吹雪”、“风清扬”、“Jack Ma”之类的网名网购商品或者订快餐、收快递等场景中,商家并不在意消费者的具体身份,在此等场合,即便行为人并不具备其所声称的法律人格,仍不妨成立一项合同。故冒名行为能否成立一项法律行为问题的第一项判断标准是,被冒用的名义对相对人一方的意义如何,(1)若被冒用的名义对对方当事人而言无足轻重,则在实际行为人与对方当事人之间成立一项合同,反之,(2)若被冒用的名义对相对人一方具有重要意义,影响到相对人一方是否缔约意思的形成,则不能成立一项合同,由实际行为人向相对人承担缔约过错赔偿责任。但此仅为一般规则,(3)在特殊情况下,即便被冒用的名义具有重要意义,仍能够在被冒用名义之人与相对人之间成立一项法律行为,这主要存在于两种情形之下:第一,被冒用名义之人知情后不做反对表示,并自愿实际履行;第二,对方当事人有合理理由信赖实际行为人即为被冒用名义之人,且被冒名之人对外观事实与法律真实相脱节现象的发生或维持具有可归责性,则依据表见法理在被冒名之人与相对人之间成立一项合同。例如,甲公司法定代表人张三私刻了乙公司的公章以及法定代表人人名章,以乙公司的名义与丙公司签订合同,在该合同上加盖前述伪造的印章,乙公司法定代表人李四事后知情而不做反对表示,则当张三再次利用此等伪造的印章、以乙公司的名义与丙公司订立合同时,该第二份合同即成立于乙丙两公司之间(此等情事看似匪夷所思,实则因个人私欲、利益纠缠之复杂,在现实生活中并不罕见)

“案例一”中,甲男乙女与李先生签订商品房买卖合同,因该房屋登记在夫妻二人名下,甲男无法隐瞒该房屋系其与张某玲共有的事实,夫妻共有之房产的出卖,卖方当事人须为夫妻二人全体,甲男遂指使乙女冒充张某玲,以张某玲的名义签约。此案中,被冒名之人系买卖标的物之所有权人,被冒用的名义对于买方具重要意义,且张某玲对于自己的名义被乙女冒用不具有可归责性(在夫妻关系中,一方临时持有另一方的身份证实属常见,难以对一般人课加防止自己的身份证被配偶临时取得、持有的注意义务,故签约现场乙女虽手持张某玲的身份证,也难谓张某玲对此具有可归责性),特别是,出卖共有房产的意思表示应由全体共有人一致作出,而张某玲并非该意思表示的行为人,故该买卖合同将因为卖方当事人的缺乏而不能满足法律行为成立之“当事人”要件的要求。买方李先生纵为善意(张某玲与乙女外貌是否相似,能否从身份证照片中辨识差异等情形尚不可得知),且已付款并完成变更登记,但因本案症结并非无权处分,特别是,由买卖合同(原因行为)不成立这一点决定,本案并无适用善意取得规则之可能(善意取得的前提是原因行为有效),故李先生不得以善意取得为由拒绝返还房屋。

“案例二”中,首先,赠与行为中赠与人的身份具有重要性。其次,即便张女士的朋友有理由相信发送微信红包(实施赠与行为)的就是张女士本人,鉴于张女士对该行为的发生不具有可归责性(如何能够要求个人在居家环境中时刻照管好自己的手机不被家庭成员使用?),特别是,赠与合同系无偿法律行为,与交易安全无涉,自始就不在表见法理的射程之内,故该赠与行为因为当事人主体的缺乏而不能成立,受领红包(赠金)之人当然负有不当得利返还责任。

4.冒名行为与无权处分、无权代理行为之辨析

案例三、【西安市中级人民法院(2015)西中民四终字第00486号民事判决书2012316日,越达公司注册成立,其股东张科奇认缴出资200万元,占比40%,关越认缴出资300万元,占比60%。越达公司在成立过程时,张科奇和关越在设立申请书、公司章程等设立文件上的签名均是由工商代办机构代签,二人未实际参与设立过程,且二人均未实缴出资。该公司设立后,由关越负责日常经营。2012816日,关越未经张科奇同意,伪造“张科奇”签名,制作虚假的《股东会决议》和《股权转让协议》,将张科奇持有的40%股权转让给了第三人关珍旺。并于2012830日办完了工商变更登记。张科奇发现其股权被人通过伪造签名的方式转走后,诉至法院,请求确认其在越达公司的股东资格,享有40%的股权。越达公司、关越等被告辩称张科奇仅为挂名股东,其从未出资,也从未在公司章程、设立申请、股东会决议上签字,故并不属于越达公司的真正股东。

一审法院认为,越达公司于2012816日作出的股东会决议及出让方为张科奇、受让方为关珍旺的《有限责任公司股权转让协议》是在未通知张科奇参与的情形下,伪造张科奇的签名,把张科奇在越达公司持有的40%股权转让给关珍旺,并在工商局做了股权变更登记。上述股权转让行为应属无权处分行为,依法应属无效,张科奇仍是越达公司持有的40%股权的股东。二审法院认为,本案中张科奇作为股东已经被记载于公司章程及工商备案登记之中,越达公司设立前张科奇与关越对于公司设立有过协商,在设立过程中也曾经使用张科奇的身份证件办理公司注册手续,并且双方有着争议的2012816日作出的股东会决议中张科奇的身份也是越达公司的股东。结合上述事实及法律规定,张科奇有着成为股东的意思表示,虽然未实际出资但不影响确认张科奇作为越达公司股东的事实。至于2012816日作出的股东会决议,因张科奇的签名属于伪造且受让方关珍旺主观上具有恶意,不属于法律保护的善意第三人,该股权转让行为无效。

 

案例四、【长沙市中级人民法院(2017)湘01民终2009号民事判决书】程秋因与湖南众智工程咨询有限公司、被上诉人袁明股东资格确认纠纷:本案所涉《股东会议纪要》及20151216日形成的《股权转让协议》上两个“袁明”的签名均系伪造,《股东会议纪要》及《股权转让协议》所约定的民事法律行为不具备成立的要件,故该《股东会议纪要》及《股权转让协议》不成立,对袁明无法律约束力。该案中最终判决:责令众智公司、程秋于判决生效后立即到工商行政登记机关恢复袁明出资20万人民币的投资人(股权)工商登记,并相应变更程秋股权登记情况。

 

案例五、【重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第07457号民事判决书】肖春友与重庆耀程物流(集团)有限责任公司、重庆市万盛区渝南公路运输有限公司股权转让纠纷一审“股东权具有财产权与身份权的双重属性,非经权利人的意思表示或者法定的强制执行程序不能变动。被告渝南公司在原告肖春友没有作出意思表示的情况下召开股东代表大会并作出决议,在决议中伪造原告肖春友签名同意转让其股权,该决议对原告肖春友没有约束力。故在原告肖春友不同意转让其股权的情况下,股东权不能发生变动。股权转让合同系双务履行合同,需转让方和受让方的履行才能完成的转让行为。本案中,19名股东同被告耀程公司签订的股权转让协议中原告肖春友的签名亦系伪造,且原告肖春友并未委托他人代签,故原告肖春友无股权转让的意思表示,并无向被告耀程公司转让其股权之要约,股权转让合同并未成立。经本院释明,原告肖春友仍坚持确认转让合同无效,故对该项请求,本院不予支持。原告肖春友诉请的股权转让合同未成立,其股权并未发生转让之法律效果。被告渝南公司虽经登记机关变更为自然人独资的有限责任公司,但原告肖春友的股东资格并未消除,被告渝南公司亦认可原告肖春友股东身份,故原告肖春友要求确认其系被告渝南公司股东的诉求,本院予以支持。”

法律实践中,冒名行为、无权代理、无权处分三种案型常常相互纠缠。对案例一中的条件稍加改变即可由冒名行为的案型,转为其他两种情形。倘若张某玲与甲男共有之标的房屋被登记在甲男一人名下(社会生活中,夫妻共有房屋登记在一人名下实属常见,于此,法律真实(二人共有)与外观事实(一人单独所有)即存在脱节),甲男在与李先生签约时声称系其一人单独所有,并仅以其个人名义出卖,则此案即转为无权处分的案型。倘若仍登记在夫妻二人名下,但甲男签约时声称张某玲不在国内,授权甲男作为张某玲的代理人,与甲男一并签约,并出示其所伪造的张某玲的授权委托书以及张某玲的身份证,则此案即转为无权代理的案型。鉴此,准确识别三者之间的界限殊为重要。

 

问题症结

处理规则

 

 

冒名行为

在行为人并不具备其所声称的法律人格的情况下,能否成立一项合同?在谁与谁之间成立一项合同?

规则1,若被冒用的名义对对方当事人无足轻重,则在实际行为人与对方当事人之间成立一项合同。

规则2,反之,不成立一项合同,由实际行为人承担责任,但下列情形除外:(1)被冒用名义之人知情后不做反对表示,并实际履行;(2)对方当事人有合理理由信赖实际行为人即为被冒用名义之人,且被冒名之人对外观事实与法律真实相脱节现象的发生或维持具有可归责性,则依据表见法理在被冒名之人与相对人之间成立一项合同。

无权代理

行为人不具备其所声称的代理权限时,该代理行为是否有效。

规则1,合同法第48条——狭义无权代理规则:代理行为效力待定(不以相对人恶意知情为必要)。

规则2,合同法第49条——表见代理规则:代理行为直接有效(不仅相对人须为善意信赖,且被代理人一方须具有可归责性)。

 

无权处分

行为人不具备其所声称的处分权限时,对方当事人(受让人)能否取得其所期待的权利。

规则1,物权法第106条——占有委托物的善意取得规则(除满足第106条列明的三项条件外,尚需原因行为有效,且真正权利人具有可归责性)。

规则2,物权法第107条——占有脱离物的善意取得规则(需满足第106条列明的三项条件,真正权利人因缺乏可归责性而享受优惠待遇)。

无权处分是缺乏处分权限的行为人以其自己名义实施一项处分行为(中国法中,除台湾地区外,不认可德国法中那种与负担行为相对立的处分行为,故我们所谓的处分行为是指转让、抛弃、变更既存的财产权利或者在既存权利之上为他人新设一项权利的行为,特别是,该处分行为一般指的就是买卖合同、抵押合同之类的原因行为,不具有德国法中所谓的“处分行为”的独立性和无因性),行为人虽有可能伪称自己就是某一既存财产权利的权利人(如动产之保管人或承租人、借用人自称自己是该动产的所有权人),但绝非伪称自己是他人或者是他人的代理人。

虽说如此,无权处分仍有可能与冒名行为相混杂。在冒名行为之场合,倘若应适用“规则1”,在实际行为人与相对人之间成立一项合同,而实际行为人对于其以被冒名之人的名义所出让之物缺乏处分权限,则仍有可能构成无权处分。例如张三借用李四电脑,冒用李四的名义将该电脑卖给陌生人王五,虽然表面上看该买卖合同是一冒名行为,但由于在此等常见的一般种类物的买卖交易中,卖方的名义对于买方并无重要意义,故该买卖合同只拘束实际行为人张三和王五。合同的卖方当事人名义上是李四,但在法律秩序上却是张三负担着卖方当事人的所有合同义务(适用“规则1”的结果是张三无异于以其自己的名义出卖),作为卖方的张三对其所出让之物没有处分权,故此等情形终究会被认定为是一种无权处分,王五能否取得电脑的所有权,即应取决于他能否满足善意取得之要求。

反之,在冒名行为案型中,倘若应适用“规则2”,则一般不会再有转化为无权处分案型的可能。适用“规则2”的结果无非两种:其一,相对人无论是与被冒名之人,还是与实际行为人之间都不能成立一项合同。鉴于无权处分归根结底位于“基于法律行为发生的物权变动”的问题领域,既然没有法律行为的存在,当然也就无所谓“基于法律行为发生的物权变动”,更无所谓什么无权处分(换言之,只有在得出了合同成立且生效的结论之后,才具备沿着无权处分、善意取得的方向去做进一步审查的基础,倘若根本没有合同关系的存在,自无审查是有权处分还是无权处分的必要)。于此,相对人一方只能要求实际行为人承担缔约过错赔偿责任(而不是履行合同的责任)。其二,基于“规则2”项下的两项特殊规则,在被冒名之人与相对人之间成立一项合同。被冒名之人即为出让人,负有履行出让合同的义务,除非他对出让之标的也没有处分权,否则即无所谓无权处分。

同理,在无权代理之场合,倘若适用“规则1”,且被代理人拒绝追认,由此造成代理行为无效,则自始就不存在物权变动的原因行为,自亦无所谓无权处分。倘若适用“规则2”,代理行为有效,且被代理人自己有处分权,则鉴于被代理人(有处分权之人)已经受到合同拘束,也无所谓无权处分。

至此,可以做一总结,即无权处分只存在于一项有效法律行为(通常是合同)的出让方当事人对其所出让的权利缺乏处分权限的情形中。

准此,“案例三”中两审法院的判决便都存在两处明显的错误。

第一,其以“关越未经张科奇同意,伪造‘张科奇’签名,制作虚假的《股权转让协议》,将张科奇持有的40%股权转让给第三人关珍旺”为根据,据以得出“上述股权转让行为应属无权处分行为”的认定结论,该认定在法律问题的定性上混淆了“冒名行为”与“无权处分”两个完全不同的事物之间的界限。就像“案例四”和“案例五”的判决所正确坚持的(“《股权转让协议》上两个‘袁明’的签名均系伪造,《股权转让协议》所约定的民事法律行为不具备成立的要件,故该《股权转让协议》不成立,对袁明无法律约束力”;“股权转让协议中原告肖春友的签名亦系伪造,且原告肖春友并未委托他人代签,故原告肖春友无股权转让的意思表示,并无向被告耀程公司转让其股权之要约,股权转让合同并未成立……其股权并未发生转让之法律效果”),伪造他人签名,以该他人作为股权转让人与第三人签订股权转让协议,系属冒名行为,而非无权处分。

第二,其以“上述股权转让行为应属无权处分行为”和“因张科奇的签名属于伪造且受让方关珍旺主观上具有恶意,不属于法律保护的善意第三人”为由,认定“该股权转让行为无效”,该认定明显有悖于现行法的立场。

虽然1999年《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”之规定将无权处分合同定性为效力待定合同(效力待定是指在特定条件成就与否尚不确定之前既非有效亦非无效而是处于效力悬而未决之状态)。该规定实际上是将作为“物权变动效果”发生之法律要件中的“处分人有处分权”直接拿来作为“原因行为”自身的生效要件(参见前文所列“物权变动与其原因行为相区分原则”之法律要件、法律效果区别对照的表格),混淆了基于法律行为发生的物权变动中“原因行为”与“物权变动效果”二者之间的界限。此一立法应是因为未能参透德国法“处分行为的生效须以处分人有处分权为必要”之规定背后的法理所引致。如前所述,德国法实行物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)相区分的立场,买卖合同等只是负担行为,而诸如所有权让与合意则为物权行为、处分行为,又因为其坚持物权行为、处分行为一经生效立即引发物权变动的效果,所以不得不将处分人有处分权作为其“处分行为”的生效要件。中国法并不采取德国法那种内涵特定的“处分行为”概念,我们所说的处分行为,在买卖合同场合,指的就是买卖合同本身,卖方有无处分权限,不影响买卖合同法律关系的建立(否则的话,就尚未生产出来的商品订立的买卖合同,以及第一买主将其尚未取得占有的商品转售于第二买主的连环买卖合同,都将沦为效力待定合同,正常的市场交易秩序势必因此而受到阻滞),而只是对买方能否基于该合同取得所有权产生影响。就此问题,DCFR也有明确的立场,其第2-7:102条规定:“不能仅因合同订立时债务履行不能或当事人对合同所涉及的财产无权处分,而认定合同全部或部分无效”。

1999年《合同法》第五十一条的立法错误在2007年《物权法》生效时已经得到纠正。虽然《物权法》未就无权处分人订立之合同的效力评价问题直接表态,但是其第九条和第十五条所确立的“物权变动与其原因行为相区分原则”,以及第一百零六条有关善意取得的规定(善意取得不处理法律行为成立、生效问题,相反倒是恰恰须以法律行为本身已经生效作为前提),均已从法理上澄清了,有无处分权只对能否引发物权变动效果有影响,而与原因行为的效力评价无涉。也正是基于这一基础法理,自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第三条明文规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”至此,无论是从立法的层面,还是从司法解释的层面,处分人有无处分权对合同效力评价不生影响的立场已经得到了反复地确认。“案例三”中受案法院以案涉股权转让行为属无权处分行为为由,认定“该股权转让行为无效”显属法律适用错误。

5.对两则判决的检讨

案例六、20163月,尤某某与吴某某签订房屋买卖合同,约定以81万元购买吴某某的房屋一处,并约定同意买方在办理该房屋手续时过户给第三方。后吴某某发现尤某某系从事炒房的人员,提出解除合同。尤某某诉至法院,要求继续履行合同。法院经审理认为尤某某利用其具有的房源信息及熟悉房屋交易流程优势,签订该买卖合同的目的是为了转售他人,并非要购买被告名下的涉诉房屋,其签订买卖合同并非真实意思表示,故该买卖合同不成立。原告的诉讼请求,不予支持。此外,炒房人的行为既会造成实际买卖双方互不了解,影响实际买卖双方的缔约选择权,也会造成房屋交易的环节增多而增加实际买卖双方的交易成本和违约风险,实际上已经影响了实际买卖双方当事人的合法权益,有违诚实信用原则,干扰了正常的市场交易秩序,故依法不予保护。

“案例六”系媒体报道的天津市滨海新区法院的判决,该判决理由有两点可疑。首先,其以原告“签订买卖合同并非真实意思表示”为由,认定“该买卖合同不成立”,混淆了法律行为成立要件与生效要件(效力评价)二者之间的界限。如第五讲“法律行为的成立与生效之区别”所述,在法律行为成立与否的判断上,并不考虑当事人意思表示的质量,其意思表示真实、自由与否只关涉效力评价而与是否“成立”无关。以“并非真实意思表示”为根据,得出“买卖合同不成立”的结论,显有未当。其次,其以原告“签订该买卖合同的目的是为了转售他人”为据,认定原告“签订买卖合同并非真实意思表示”的理由不能成立。买卖合同中买方购买标的物的最终目的是自用,还是转卖牟利,抑或是打算赠与他人,属于促使其作出购买之意思表示的原始诱因(动机),该等当事人意思表示之原始诱因或者说动机并不在法律评价的范围之内,当然不能作为其签订买卖合同的意思表示是否“真实”的评判标准。此外,在我合同法为了鼓励交易、维护交易安全、尊重当事人意思自治而一再收缩认定合同无效之入口的背景下,虽然有“房住不炒”的政策,但该政策既非法律,且与“损害社会公共利益”也距离过远,故不宜以此作为认定以转卖为目的的房屋买卖合同无效的依据。

反观河北省石家庄市中级人民法院针对案情类似的房屋买卖合同纠纷所作的以下认定,始堪称允当:“上诉人耿贵良诉称被上诉人鉏艳花系房产中介人员,其签订房屋买卖合同的真实目的是为了转卖他人谋利,购买房屋并非其真实意思表示,房屋买卖合同当属无效。本案中,被上诉人鉏艳花无论是否系房产中介工作人员,其在本案中是以一个自然人的身份与上诉人耿贵良签订的《房屋买卖合同》,不违反法律规定。至于上诉人诉称鉏艳花购买房屋并非其真实意思表示,并称合同内容明显违背购房人的购买常理及风险认知常识,鉏艳花予以否认,且耿贵良作为卖方,其在签订合同时对合同内容是明知的,其仍签订,应视为认可该合同,合同内容亦不违反法律、行政法规强制性规定。双方签订合同后,鉏艳花依约履行了支付10万元定金的义务,上诉人事后反悔,否认合同的效力,违反了诚实信用原则,缺乏正当性。故上诉人主张《房屋买卖合同》无效,本院不予支持”((2018)冀01民终5762号民事判决书)

案例七、【最高人民法院(2006)民二终字第1号民事判决书】20035月,荣耀公司与崔海龙、俞成林共同出资设立世纪公司。同年925日,荣耀公司、燕飞等四人伪造崔海龙、俞成林的签名,制作虚假的《股东会决议》、《股权转让协议》,将崔海龙、俞成林在世纪公司60%的股权,变更到荣耀公司、燕飞等四人名下。1217日,荣耀公司、燕飞等四人与孙建源等五人签订《股权转让协议》,约定将荣耀公司、燕飞等四人持有的世纪公司股份转让给孙建源等五人。协议签订前,孙建源等到工商管理部门核实,登记显示荣耀公司、燕飞等四人持有世纪公司全部股份。此后,合同当事人支付了股权转让款,并办理了工商变更登记手续。崔海龙、俞成林请求判令上述股权转让协议无效、确认二人在世纪公司中拥有的股权。

最高人民法院认为,荣耀公司、燕飞等四人伪造崔海龙、俞成林的签名,制作虚假的《股东会决议》、《股权转让协议》,并将崔海龙、俞成林在世纪公司60%的股权,变更到荣耀公司、燕飞等四人名下,该股权转让法律关系应不成立。荣耀公司、燕飞等四人与孙建源等五人签订的《股权转让协议》,因荣耀公司、燕飞等四人并非股权所有人,该协议处分的部分股权,应属于崔海龙、俞成林所有,而崔海龙、俞成林并不追认荣耀公司、燕飞等四人的股权转让行为,根据《合同法》第五十一条的规定,上述《股权转让协议》属于无权处分他人财产的合同。然而,孙建源等五人与荣耀公司、燕飞等四人在签订本案《股权转让协议》时,曾经到工商行政管理机关查阅过世纪公司的股权登记,对于荣耀公司和燕飞等四人是否享有该公司股权尽到了审慎审查的义务,并依据协议支付了部分股权转让款,股权变更登记已经经过多年。根据本案现有证据,不能证明孙建源等五人在股权受让过程中存在恶意,以及协议约定的股权受让价格不合理等情况,可以认定孙建源等五人受让股权系善意。虽然孙建源等五人系从无权处分股权的荣耀公司、燕飞等四人处受让股权,但孙建源等五人在本案涉及的股权交易中没有过错,为维护社会经济秩序的稳定,应认定其取得世纪公司的相应股权。孙建源等五人在二审中答辩认为本案应当适用善意取得制度的理由成立,本院予以采纳。上诉人崔海龙、俞成林主张确认其享有世纪公司股权、恢复其股东身份的请求,本院难以支持。

该案中,荣耀公司、燕飞等四人伪造崔海龙、俞成林的签名,制作虚假的《股权转让协议》,将崔海龙、俞成林在世纪公司60%的股权,变更至荣耀公司、燕飞等四人名下,显属冒名行为,该转让协议无法通过合同成立之“当事人”要件的要求,故不能成立。讼争股权虽完成了变更登记,但因为根本就不存在引发权利归属变动的原因行为,故权利归属秩序未能发生变动,荣耀公司、燕飞等仅为名义权利人,真正的权利人仍系崔海龙、俞成林。名义权利人转让讼争股权在法律性质上自当属于无权处分。至此,最高法院的认定皆无疑义。问题是,最高法院仅以无权处分行为中的受让人孙建源等五人系善意(“曾经到工商行政管理机关查阅过世纪公司的股权登记,对于荣耀公司和燕飞等四人是否享有该公司股权尽到了审慎审查的义务”)、有偿受让(“依据协议支付了部分股权转让款”)和完成了法定公示要求(“股权变更登记”)为由(这三点恰恰是2007年《物权法》第一百零六条所明示的三项善意取得要件,但如前所述,对第一百零六条和第一百零七条进行体系解释的结论是,第一百零六条的适用须以真正权利人具有可归责性为前提),就认定“本案应当适用善意取得制度”。该认定仅照顾到了表见法理之“善意信赖保护”的一面,而未能顾及到表见法理之适用须以真正权利人(或将会因此而遭受不利影响的一方)对法律真实与外观事实相脱节具有可归责性为必要前提的要求。在被他人伪造签名、变更登记,而自己毫不知情、完全没有可归责性的情况下,倘若仅仅因为第三人的善意信赖就被牺牲,固然是照顾到了第三人的交易安全,但从真正权利人的权利归属安全、意思自治和正义的角度来看,实难谓公平合理。

该判决虽一再强调时间因素——“股权变更登记已经经过多年”、“为维护社会经济秩序的稳定”——但从二审案号“(2006)民二终字第1号”来看,崔海龙、俞成林等人诉至一审法院的时间应不晚于2005年,距离案涉无权处分行为的发生时间“20031217日”绝无可能超过两年。

2007年《物权法》第一百零六条、第一百零七条虽然针对的是有体物,但对股权的无权处分应有类推适用的余地。按第一百零七条在真正权利人缺乏可归责性的情况下享有自知道或者应当知道自己权利被无权处分之日起两年内要求回复原状的优惠待遇的规定,本案判决真正权利人败诉,实可争论。

二、“标的”要件——对意思表示之必不可少的内容的要求

案例八、某公司董事长甲在社交场合与某一级画师乙结识,言谈中委托乙为其创作一幅以特定地域的自然风光为主题的画作,用以装饰其新办公室,双方只谈定了作品主题与尺寸,均未提及价格。作品完成后,甲表示满意,但双方在价格上未能达成一致。当如何处置?

 (一)问题的缘起——“标的”释义

如前所述,在法律行为法领域经常会遭遇自由与安全、效率等价值目标竞逐优先地位的局面,这尤其表现在合同内容的合理确定方面。既然被公然为是一种“自治设权行为”,那么只要法律行为能够通过效力评价的审查,由此引发的法律效果的内容即应依据行为人自己的意思表示来确定。但是无论如何周密设计的合同,都很难做到面面俱到,学说上把这种当事人应当约定而未作约定的情形称作是合同漏洞。为了促进交易安全、提高交易效率,民法专门预备有漏洞补充规则,以补齐被遗漏的事项,避免交易的失败。典型如《合同法》第六十一条“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担”之规定。

我们可以把这两条规定抽象为三步走的工作:在出现合同漏洞时,首先交给当事人自己解决,由其自行达成补充协议,以弥补漏洞。由当事人自行协议补充当然最能满足意思自治要求,如果当事人做不到这一点,则交由法官从事第二步的工作,即第六十二条所规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”,这也是下一讲所要介绍的“漏洞补充型解释”。倘若这一步也无果,则进入第三步,将第六十二条所预备的一系列缺省规则(default rules)直接加入到合同当中去,作为合同内容的一部分。实际上,不妨把这些缺省规则看作是立法者为了填补合同漏洞所事先准备好的标准化模块或者预制件。当然,这些“预制件”不是任意拟就的,它们已经尽可能地顾及到了交易惯例和公平合理准则的要求。

以上第二步和第三步都是交由法官去完成的,由此引出一个问题,虽然这些工作有助于维护交易安全、推广交易的可靠性,但是是否在当事人计划不周而又不能达成补充协议时,无论什么漏洞都可以或者说都允许法官去从事漏洞填补的工作?换言之,《合同法》第六十一条和第六十二条所规定的漏洞填补规则有没有适用的边界?

其实第六十一条开头部分“合同生效后……”的规定已经间接地给出了这一问题的答案,“合同生效”是第六十一条和第六十二条得以适用的必要前提,而“成立”又是“生效”的前提,如是,那些为了“成立”一项合同所必不可少的内容,就不是第二步、第三步工作所能涉足的。这样的“必不可少的内容”正是“标的”要件的意义所在。作为法律行为成立要件的“标的”是指,为了确定当事人追求的私法效果的基本内容而要求当事人自己必须予以明确确定的那一部分内容。换言之,法律虽然不要求当事人对自己的交易条款设计的面面俱到,但其核心部分的内容却务必要交由当事人自己确定。民法确立“标的”要件的目的是,通过划定法官从事漏洞填补工作的禁区来达成其维护当事人意思自治、自主设权的宗旨。但凡是涉及到“标的”的漏洞,就只能交给当事人自己来填补,而不允许法官代劳,当事人自己事后不能填补的结果是合同不成立(注意《合同法》第十二条第一款的规定,该款虽然列举了八种事项,但该规定只是一种示范性的规定,仅仅是建议当事人在缔约磋商过程中需要重点留意的事项,而并不是说每一份合同都必须完全具备这八个方面的内容。另,该款第二项所谓的“标的”区别于我们这里所讲的作为法律行为成立要件的“标的”,它所指的是诸如买卖、租赁一类合同的标的物或者服务合同所指向的服务的内容)

(二)标的识别规则

识别哪些内容是为成立一项合同所必不可少的,当然要根据每一项合同的具体情况来确定,长期的法律实践为此提供了相应的指引,我们将此归结为正反两方面的识别规则。

1.正面处理

这实际上是一种以法律共同体成员在长期的实践过程中所积累的共识为基础的类型化操作。诸如得到共同认可的是,对于一项买卖合同来讲,买卖的标的物是什么是不可或缺的;对于一项保证合同而言,受担保的究竟是哪一项债权必须明确;至于最高额抵押合同的必备条款则稍微复杂一点,抵押财产、受担保的基础债权的种类以及担保的最高债权金额等都要求一一列明。

2.反面处理

正面处理是从肯定性的角度出发,来说明对于一类合同而言哪些内容是必不可少的。由于其所依赖的判准是类型化的共识,这样做的优点是标准统一、明晰,缺点则是因为过于一律,有可能由此造成对具体合理性的牺牲。反面处理则反其道而行之,它从个案自身的特点出发,立足于如果从类型化的角度看,将缺失的内容看作是不属于标的条款,从而允许法官补充,会否造成不合理的结果来进行识别。

首先可以确定的是,只要当事人自己事先有特别约定,就可以拒斥法官的填补工作,排除以法定缺省规则去填补其合同漏洞的可能,哪怕未作约定的事项并不位于依据“正面处理”所识别出来的标的条款的范围之内。如DCFR2-4103条第二款规定“一方当事人坚持只有在双方当事人就某一特定事项达成一致时才签订合同的,除非双方当事人就该事项已达成一致,否则不存在合同关系”(即便双方已经签订了书面合同,亦然),第2-9101条第四款规定“当事人故意遗留某一事项不作约定,并愿意接受因此所导致的后果的,本条第(2)款不适用”(该条第二款的内容是:“有必要就当事人没有预见或没有规定的事项作出规定时,法庭可以在特别考虑了以下因素之后推定一个附加条款:(a)合同的性质与目的;(b)订立合同时的具体情况;(c)诚实信用与公平交易原则的要求”)

其次,依据个案争议合同自身的特点,未作约定的事项即便不属于“正面处理”所界定的标的条款,也未必就一定允许法官从事漏洞补充。以买卖合同中的价金条款为例,买卖标的物的种类不同,缺失的价金条款是否会被看作是标的条款即有分别。

对于种类物买卖合同而言(所谓种类物是指,仅依种类、品质、型号、规格、数量等标准予以抽象限定之物,如100吨发热量为8000大卡的大同产焦煤、10吨烟台红富士苹果、网上购买的服装等),若当事人就买卖对价或价金未作约定,事后又不能达成补充协议,原则上应允许法官填补漏洞(《合同法》第六十二条第一款第(二)项规定“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”)

对于特定物买卖合同(特定物是指,依其自然属性或当事人之意思而具体确定之物)则应谨慎。因为,买卖合同最核心的特质是当事人自己定价,排斥他人代为定价,缺省规则中的价格实际上就是一种他人代为定价,这时就要考虑,由法官以判决的形式代为定价会否造成对当事人自我定价的不适当地牺牲。

所谓的特定物又有广义狭义之分,广义的特定物是依当事人的意思而归于特定化之物,如在实体店选定打包结账的服装。此类特定物其实是由种类物而来,只不过是“种类物+特定化的意思=特定物”而已,所以在当事人未作约定时,按照市场价格来确定它的价金,并不会造成对当事人自我定价的不适当地牺牲。

狭义的特定物则是指依其自然属性为独一无二之物,如“泰坦尼克号”中的那颗“海洋之心”钻石、张大千的“长江万里图”。此类特定物越是稀缺,在价格上就越是缺乏共识,故其价金条款的缺失即不宜采用缺省规则填补。但凡事总有例外,即便是对于狭义的特定物买卖而言,也不宜过于偏重一方的意思自治,还要考虑对方合理期待与信赖的保护。倘若有证据证明一方以自己的行为惹起了对方对合同已然成立的合理信赖的话,则通常不得事后主张依市场参考价定价为不正当。

从价值冲突之衡平的角度观察,种类物买卖之价金条款不被看作是标的条款的背后,其实是在自由与效率、安全的冲突中,赋予安全、效率以优先地位;广义特定物买卖的操作亦然;而在狭义特定物买卖的情形中,则反过来赋予自由以更优的地位,不过倘若为正义所不许,则正义和安全优先。

准此,“案例八”中缺失的价金条款,因为买卖标的物属于狭义的特定物,原则上应视为标的条款,但倘若甲曾以自己的行为惹起了画师乙对合同已然成立的合理信赖的话,则依照该画师一平尺画作的市场价格几何来事后补充,亦为允当。

三、意思表示要件——要素齐备、程序完成

如第五讲所述,作为法律行为之核心要素的意思表示有着自己独立的成立要件与生效要件,简言之,意思表示于其要素齐备之时成立,于其程序完成之时生效。

(一)意思表示的成立

意思表示是指,将以实现某种法律效果为目的之意思表现于外部的行为。同时具备法效意思、表示行为与表示意思三项构成要素者,始可谓之为意思表示。

1.法效意思

法效意思又称效果意思,是指行为人追求某一具有特定内容的私法效果的规范上的意思。

法律行为之“自治设权”的性格主要表现在由法律行为引发之法律效果的内容系由法效意思所决定,故法效意思向来是法律评价之重点,《合同法》中诸如“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”(第130条)、“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”(第185条)等有关各类有名合同的定义也是以各该合同当事人之法效意思的主要内容为基准。

于此需注意者,作为一种“规范上的意思”法效意思区别于实然层面上的“内心真意”。在双方当事人就同一表意符号分别主张不同含义时,此点区辨之意义尤为明显。“宾馆洋酒案”中客人把酒店将饮品等置于客房吧台的举止理解为赠与进而形成“接受赠与”的意思即属于内心真意,经意思表示解释酒店的举止和客人饮用的行为则被解为有关买卖之要约与承诺的意思,此等经过法律评价而得到确定的规范上的意思始为法效意思。更具体地讲,法效意思内容的确定系意思表示解释规则过滤之后所得到的规范上的结果,它存在于规范世界中,而不是存在于行为人的内心世界中。

2.表示行为

表示行为是将行为人的内心意思表现于外部,使他人得以知悉的行为。

表示行为可为明示,亦可为默示。明示是指以语言的形式对外表达,他人可以通过行为人的语言直接地了解到其所意欲表达的意思(如后所述,此等意思一般是指正常人在当时情况下可得合理理解的意思)。默示的方式又有行动(如乘坐无人售票公交车或地铁、去自助餐厅或影院)和沉默,他人藉此只能间接地推知表意人的意思。需注意者,惟有当法律有明确规定(如《合同法》第四十七条、第一百七十一条、《继承法》第二十五条、《公司法》第七十二、七十三条等规定)或者当事人之间有着特别的约定或者特别的交易习惯时,沉默才会被看作是意思表示。反之,则否(《民法总则》第一百四十条第二款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示”)

某公寓大厦用途为住宅,因地处商业圈,部分业主将自己的房屋出租于一些小公司用作办公室。因《物权法》第七十七条明文规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意”,遂有业主于一楼大堂的公示板上粘贴告示,告知:“XX号房屋将改为经营性用房,如有不同意见,请联系物业登记,自本告示公告之日起15日内,无人表示异议者,即视为同意”。该告示中将其他业主之沉默推定为同意之意思表示的内容,当然不具任何法律意义。

3.表示意思

是指行为人意识到自己的行为是一种表示行为,至少意识到他人会把自己的这一行为理解为一种表示行为。之所以要求以表示意思作为意思表示的成分,是因为如果把缺乏表示意思的行为也当作是意思表示的话,无疑有背于自己决定原则的要求。

(二)意思表示的生效

意思表示于其程序完成时生效。如第五讲所述,一项完整的意思表示活动通常要经历“收集信息作出判断,形成法效意思”“选择表示符号赋予其含义”“对外予以表示”“到达对方当事人”“为对方当事人所了解”五个阶段,哪一阶段适合被看作是“程序完成”的阶段,容有区别。

1.无相对人的意思表示的生效时间

无相对人的意思表示是指,不以某一或任一特定主体作为该意思表示之特定的受领对象。如悬赏广告之要约、抛弃动产所有权的意思表示等。

既无相对人,意思表示自然于上述第三个阶段即告完成,故《民法总则》第一百三十八条规定:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定”,亦即此等意思表示原则上于其成立(要素齐备)之时即告生效。

2.有相对人的意思表示的生效时间

《民法总则》第一百三十七条第一款规定“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效”,第二款规定“以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效”。所谓“知道其内容”,是指依通常情形对方当事人客观上能够了解,所谓“到达”也是指进入对方当事人的支配范围,使其处于客观上可随时了解的地位,既不要求交到其本人的手上,也不要求其本人已经读取,故前引第二款又规定“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定”。

以非对话方式作出的意思表示的生效时间,向来有“发信主义”(意思表示于第三个阶段即告完成)与“收信主义”(要等到第四个阶段始告完成)的分别。前引第二款采取的即系“收信主义”(或称到达主义)的立场,“发信主义”则是指表示行为作出之时即告生效。二者的区别主要在于两点:其一,意思表示一经作出,表意人可否撤回。采收信主义者,允为撤回,条件是“撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”;采发信主义者,则反之。其二,意思表示作出后迟延到达或者未到达的风险由谁承担。采收信主义者,此等风险由表意人承担;采发信主义者,则由相对人一方承担。两相比较,收信主义在此两点的选择上均优于发信主义。但容有例外的存在,如《民法总则》第一百三十九条规定“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效”,换言之,在此等情况下,中国民法改采发信主义的立场。

 

四、意思表示构成要素欠缺所引发的学说论争及其检讨——成立一项法律行为拘束的两条路径

(一)意思表示活动中两种固有的风险以及与此相关的法律行为拘束力理论

法律行为是践行意思自治的工具,因此传统学说把行为人之所以受到法律行为拘束的根据归结为他的自己决定,在合同法领域,又被称为是“同意主义原则”或者“约定原理”。简言之,合同当事人之所以会受到合同的拘束,是因为这个合同是他自己同意的产物。同意主义学说不时遭遇到来自于实践的挑战,因此在其内部又衍生出不同的主张,不同主张之间的分歧在对以下两个问题的处理上表现的尤为明显:

其一,“意思”与“表示”不一致的问题,即由于表意符号的歧义性所引致的行为人的内心意思未能准确地传递到对方(fuder案、宾馆洋酒案)。于此情形中,双方当事人的内心意思均无问题,争议在于当一个表示符号上同时存在着或者说同时负担了两个不能并立的意思时,究竟应当按照哪一方赋予的含义来确定合同的内容。同意主义学说内部的两种理论,对此给出了完全不同的回答。

1)意思主义

意思主义认为,既然法律行为的拘束力系以表意人的自我决定作为其正当化根据,那么,表示符号的含义自然也应当按照表意人的内心真意来确定。如果让表意人受到在其作出意思表示时根本没有想到的内容的拘束,就难谓是真正的意思自治。

按照意思主义的主张,无论是fuder案还是宾馆洋酒案,都将因为双方当事人根本没有达到意思的合致而不能成立一项合同。

2)表示主义

表示主义认为意思主义对意思自治作用机理的理解不切实际(unworkable)。由于内心意思的向外传递离不开表示手段,而表示手段的多义性又是无法回避的现实,这就造成了即便在表意人选择了正确的表示手段的情况下,它在负载着表意人的意思的同时也会成为其他意思的载体。在这种现实条件的限定之下,如果坚持意思主义的主张的话,交易将无法进行下去。因此,意思自治作用的发挥实际上离不开一个预设的前提,那就是对于表意人的表示相对人是可以合理信赖的。鉴于相对人无法深入到表意人的内心世界,那么他所能够理解和信赖的,就只有通过表示符号固定下来的客观的意思。所以当表意人声称自己的意思与相对人实际理解的意思不一样时,就应当按照表示符号自身的客观含义——一个通情达理的第三人在当时的情况下可以合理理解的含义——来确定合同的内容。

从表面上看,面对“词不达意”这种意思表示活动中固有的风险,意思主义通过采取个人主观主义的解释标准,把它分配给了对方当事人;表示主义则通过采取理性第三人的标准,把它分配给了赋予表示符号以不适当含义的一方当事人。前者更加关注表意人意思表示的质量,后者则更加注重交易可靠性和确定性的推广,注重相对人信赖利益的保护。但从实质上看,它们仍然都属于同意主义学说的内部主张,只不过意思主义更注意道德上的说服力,表示主义则更注意经济上说服力。下一讲将会详细介绍,在对词不达意的风险进行分配时,表示主义的主张也有缺陷,因为按照一个通情达理的第三人在当时情况下的理解来确定表示符号的含义,极有可能造成这个合同不是当事人任何一方的,而是法官的。

其二,法效意思错误(mistake)问题(甲想购买“两个丑角”,在乙处看到“丑角”时误以为就是“两个丑角”而购买)。

如果说第一个问题是“意思与表示的不一致”,第二个问题则是意思本身的问题。在这里,甲在缔约现场所要购买的就是作为买卖标的物的“丑角”这幅画,在其购买的“意思”与购买的“表示”之间并没有不一致,故问题不在于将想要购买这幅画的内心意思向外传达的阶段,而是在于“收集信息作出判断,形成法效意思”的环节。甲是在把“丑角”当成“两个丑角”的情况下,才形成了予以购买的效果意思的,如果当时甲知道其所购买的标的物并非“两个丑角”的话,他就不会形成这样一种购买的效果意思。

fuder案表现的是意思表示过程中存在着词不达意的风险相比,这个例子表现的则是由于对事实判断失误所导致的效果意思不真实的风险。就这一风险分配,意思主义所采取的态度是“错误者无意思”,表示主义的态度则是“买者当心,货物出门概不退换”。对于应如何分配此等风险,我们等到第九讲介绍“错误制度”时,再做详细讨论,于此仅需把握mistakemisunderstanding二者之间显著的差别。

所处环节

发生原因

问题实质

争议焦点

问题所属法律范畴

处理方案/风险分配方案

意思主义

表示主义

mistake收集信息作出判断形成效果意思阶段

 

人的认识能力的有限性,因为对事实的不正确认识,才形成了争议中呈现出来的效果意思

若知真相本不会做出包含该效果意思的意思表示(效果意思错误)

在双方效果意思已经合致,合同已告成立的情况下,一方谋求推翻该合同

已成立的合同得否撤销,属于所谓错误的问题

错误者无意思

买者当心,货物出门概不退还

misunderstanding内心真意向外传递阶段

表示符号的歧义性

因为表意符号歧义性的原因导致行为人的“意思”(内心真意)与“表示”(经由表意符号传递出来的意思)不一致

同一符号上同时存在着两个不能并存的意思时,双方均寻求按照自己赋予的含义来确定该符号之规范上的含义

在双方当事人内心真意未能碰头的情况下,能否成立一项合同,应当按照哪一方赋予的含义来确定合同的内容属于所谓误解的问题

按表意人一方赋予的含义确定,将意思与表示不一致的风险分配给对方当事人

按常人可得合理理解的含义确定,风险分配给表意人一方

 

(二)有关意思表示构成要素的学说论争及其检讨

现有学说认为意思表示除了可能遭遇前述两种风险之外,还可能遭遇另一种不同类型的风险——意思表示要素的欠缺,即当法效意思、表示行为、表示意思三个要素中,缺乏某一项或某几项要素时,行为人是否仍然要受到法律行为的拘束。围绕这个问题,现有学说形成了一种所谓“哪一要素是意思表示成立所必不可少的要素”的争论。

1.表示行为要素

例一,赵某开车去餐厅用餐完毕,结账时服务生要求其支付20元的洗车费。赵某可否以未经其同意为由拒绝?

例二,甲在其子生日前一周有意为其子订购一套大百科全书,因价格较高,在填写完毕订购单(有货到付款条款)及信封(自带邮票)之后,尚未最终决定是否购买,其子看到后甚喜,遂将订购函封好后寄出。待书商送货上门时,甲得否拒绝付款?理由何在?

例一的情形较为简单,因为餐厅在为赵某洗车之前并未告知赵某有此项收费服务,更未经赵某的同意即为其洗车,这就意味着餐厅自始至终都未做出过提供此种服务并收费的表示行为。无论是意思主义还是表示主义均主张,于此因为没有表示行为,故餐厅并未做出过意思表示,更遑论赵某一方有任何的承诺,因此结论只能是,因为从未形成过合意,所以在双方之间自始就不存在一项合同,赵某一方自可拒绝付款。即便从不当得利的角度观察,此等无法律根据的利益取得亦属于“强迫得利”,受益人一方得以违反其意思为由拒绝(按照此等服务的市场价格作价)返还。

在例二的处理中分歧显现。顾及道德上说服力的意思主义逻辑一贯地主张,表示行为是意思表示的必备要素,无表示行为即无意思表示,即无法律行为的约束。于此,甲尚未做出表示行为,自不应当受到合同的拘束。注重推广交易可靠性的表示主义则认为,在像例二这样的情形中,若仍旧固执地坚持意思主义那样的要求,将会给市场带来灾难性的后果——在买卖双方异地交易的场合,商家如何辨识要约的发出者究竟是买方本人还是像甲的儿子这样的他人,故提出如下主张:虽说在一般情况下,表示行为是意思表示的必备要素,但在特殊情形下,若因此得出不成立一项意思表示的结论,而这一结论明显不合理时,则例外地虽然缺少表示行为,仍能够成立一项意思表示。亦即表示行为对于成立一项意思表示是不可或缺的,但为交易安全计,允为例外设计。

表示主义此说之不足在于,它并没有明白地交待其所说的“一般情况”与“特别情形”的辨识标准是什么,“例外地仍能够成立一项意思表示”的理由和根据又是什么。申言之,它并没有尽到法律论证的义务,而规避论证义务的结果极易导致法律确定性的缺失,使交易者无所适从。

在我们看来,对例二的处理,表示主义虽然在结果上较意思主义合理,但在坚持当事人的同意是法律行为拘束力的唯一根据这一点上,二者并无不同。可以说,上述表示主义的缺陷正是由于其在法律思考出发点上视角的狭窄所注定了的。法律行为固然是个人开展法律交往和用以实现意思自治的最主要的工具,但它同时还是社会从事资源配置的工具,惟因如此,为了制度的可靠性,不仅“内心真意”不等于“法效意思”,而且法律行为的拘束力也不必总是要在意思表示中获得支持。实际上,只有这样我们才能理解为什么当代民法中“有同意未必有拘束”、“没有同意却未必没有拘束”。简言之,法律行为的拘束力并非来自于自由这一单一的维度,而是来自于自由与效率、安全、正义之间的动态平衡。

在例二中,甲的确没有做出过表示行为,但对于相对人一方而言,如果连这样的情况都可以导致合同不成立的话,无异于是合同法要求他去详查每一笔订单是否都是由订购人自己或者是在得到了订购人授权之后寄出的,对于任一卖家而言,这显然都是不可承受之重。从个案争议关系自身内含的实质理由构成要素的角度分析,在这里又一次出现了自由与安全、效率、正义之间的冲突,而由于表示行为的缺乏,对这种冲突的协调解决已经难以在意思表示的题下展开(mistakemisunderstanding的风险则是在意思表示的题下解决的)。像这样,在难以用意思表示来支撑起一项法律行为的拘束,而这样的结论又明显不具有合理的可接受性的场合,我们不妨去考虑奠基于另一种考量基础之上的法律行为的拘束,此即拉伦茨所谓“作为法律行为法之补充的表见法理”。从法律真实上看,例二中的订购行为不是甲做出的,但从外观事实上看,书商有理由合理信赖这是甲自己实施的行为,且甲对此等脱节现象的发生或维持具有可归责性——一方面,他填写订购单及信封的行为使其子寄出函件的行为成为可能,另一方面,他也没有在事后及时地实施撤回的动作。如是,适用表见法理的两个核心要件便都得到了满足,在甲和书商之间即可以基于表见法理的支持而成立一项法律行为的拘束。

小结:

1】成立一项合同拘束的常规途径是基于双方当事人意思表示一致,但成立一项合同拘束的途径并不以此为限,当因为缺乏意思表示一致,得出不成立一项法律行为的结论,而这一结论又明显地不具有合理的可接受性时,即应考虑成立一项合同拘束的特殊途径——是否能够基于表见法理而成立一项法律行为的拘束。

2】上述“常规途径”和“特殊途径”其实都蕴含着一些风险分配和利益冲突解决机制。“常规途径”项下的误解(misunderstanding、错误(mistake,中国法易致人误解地称之为“重大误解”)等制度可以用于解决大部分意思表示活动过程中风险的分配,但当因为缺乏某一项或者某几项意思表示的构成要素,从而得出不存在一项意思表示的结论时,自由、安全、效率、正义之间的冲突即不应再寄望于意思表示制度,而应转交给“特殊途径”来解决。

3】要想成立一项法律行为的拘束并不一定非要依赖意思表示,但是若要成立一项意思表示,就一定得同时具备意思表示成立的三个要素。无论如何,表示行为对于成立一项意思表示而言,都是必不可少的。“在例外情形下虽然缺少表示行为,仍能够成立一项意思表示”这样的说法根源于对同意主义原则的迁就,即对于像例二的情形,为了顾及结果的合理性而先行得出了成立一项法律行为拘束的结论,此后为了不致于违反同意主义原则的要求,遂以虽缺少表示行为但仍能够成立一项意思表示来自圆其说。在我们承认成立一项法律行为拘束的根据不以意思表示为限之后,谈论表示行为是不是成立一项意思表示的必备要素,其实就是一个伪命题,因为问题的最终解决恰恰是以对这一问题的肯定回答为前设的。更具体地讲,对于是否成立一项法律行为拘束问题的回答,总是要先从是否存在意思表示的角度出发,当得出因为缺少一项表示行为从而不存在一项意思表示的判断之后,才有必要根据这一结论有无合理的可接受性来决定要不要再从能否满足表见法理之要求的角度来进行二次评价(例一的结论合理遂无这种二次评价的必要,例二则反之)。当表示主义主张“在例外情形下虽然缺少表示行为,仍能够成立一项意思表示”时,它以“例外”为由自行取消了自己的论证义务,这种做法的害处是,个案争议关系自身内含的实质理由构成要素对法律决定的作用被掩盖起来,法律决定变得不可预测、不可监督。

2.法效意思要素

fuder案为例,意思主义主张,于此买方的法效意思是购买100升,卖方的法效意思则是出卖1000升,双方的法效意思未能达成合致,故不能成立一项合同。表示主义则主张,鉴于在交易惯例上,1fuder从来都是代表1000升,因此,虽然买方的意思是只购买100升,但是基于交易安全的考虑,这里只需要卖方的法效意思即可成立一项合同的约束,买方虽然缺少购买1000升的法效意思,但仍要受到该合同的约束,这也是为了交易安全所不得已的事情。

我们认为,这两种主张在这里都混淆了法效意思与内心真意二者之间的界限,都误将生活意义上的“内心真意”直接等同于或者看作是规范世界中的“法效意思”。Fuder案中的买方所缺乏的其实并不是“购买1000升的法效意思”,而是“购买1000升的内心真意”。在双方当事人分别主张自己赋予表示符号的含义与对方的理解不相同时,法效意思内容的确定须经意思表示解释规则过滤之后才能够得到确定。如下一讲所要介绍的,若意思表示解释的结果是“一方明知或理应知道对方所赋予的含义”,法效意思的内容即应当按照对方赋予的含义确定fuder案中的买方即处于理应知道卖方所赋予的含义是1000升每fuder的地位,故买方的法效意思被确定为“购买1000升”);若双方均不知且均不应知对方赋予表示符号的含义与己方赋予的含义不同,则成立一项误解,就所涉事项形成一个漏洞,等待漏洞补充型解释来进行填补,若该漏洞事涉“标的条款”,而双方当事人又不能达成补充协议的话,则合同不成立,不成立的根据恰恰是法效意思的缺乏。

准是以观,无论在哪种情况下,对于成立一项意思表示而言,法效意思都是不可或缺的,前述表示主义提出的“买方虽然缺少购买1000升的法效意思,但仍要受到该合同的约束”的主张也是一个伪命题。

3.表示意思要素

例一,某甲在葡萄酒拍卖现场,看到自己的朋友乙出现在入口处时,举手示意,拍卖方得否主张某甲该举手的动作是一种应买的意思表示,从而主张其应付竞得人的责任?(德国学者所谓的“特里尔葡萄酒拍卖案”)

例二,张某系某公司董事长的秘书,因其贷款买房,银行要求提供合格的担保,张某熟悉董事长的工作习惯,遂于某日清晨把将要出具给银行的担保函塞在一叠文件中,交给董事长签署,董事长在没有仔细阅读的情况下,在每一份待签署文件的签名处草草签名。张某将担保函交给银行后,银行发放了贷款。董事长事后得否主张因为在其签署该担保函时,并未意识到文件的内容是提供担保,故缺乏表示意思,从而该担保合同不能成立?

此两例中,行为人在行为当时均缺少他人将会把自己的行为当做是一种应买的意思表示或者一种自愿提供担保的意思表示的意识,按照成立一项意思表示须同时具备三要素的要求,这里的行为人既缺乏表示意思,更遑论法效意思,故立足于“成立一项合同拘束的常规途径”来考察的话,难以得出成立一项合同的结论,鉴于这样的结果明显的不具有合理的可接受性,遂有必要再从“成立一项合同拘束的特殊途径”出发,进行第二次法律评价。基于常识,例一中的某甲应当意识到在拍卖会现场举手的动作会被看作是应买的表示,例二中的董事长也应当意识到其以公司法定代表人的身份签署的文件对外即代表公司的意志,因此,这两个例子中相对方当事人的信赖均可谓合理、正当,而某甲和董事长亦均有明显的可归责性,因此均得以在表见法理的支持下,成立一项合同的约束。

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