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《民法典(草案)》对高空抛掷物损害责任规则的完善

  《民法典(草案)》侵权责任编第1254条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”“发生本条第一款规定的情形的,有关机关应当依法及时调查,查清责任人。”这一对建筑物抛掷物、坠落物损害责任的规定,[1]与《侵权责任法》第87条规定相比,有了重大改变,是确定高空抛掷物损害责任的新规则。《民法典(草案)》侵权责任编为何对此作重大修改,其中包含的内容是什么,在实践中应当怎样适用,本文提出笔者的研究结论。
 
  一、《侵权责任法》第87条为什么要规定高空抛掷物损害责任
 
  在以往的民法规范和司法解释中,没有规定过高空抛掷物损害责任规则。不仅《民法通则》关于侵权责任的规定中没有规定这种特殊侵权责任,而且在以后的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》以及其他司法解释中,也没有关于高空抛掷物损害责任的规定。
 
  直到在社会生活中出现了这种纠纷,成为司法实践的案例,才使学者和法官对这种侵权行为类型开始重视。2000年5月10日凌晨1时许,重庆居民郝跃步行至学田湾正街65号、67号楼下时,被一个从楼上扔下来、至今找不到物主的烟灰缸将头部砸伤。由于查不到真正的加害人,受害人的代理人向法院起诉,法院在一片争议声中判决楼上居住的有可能实施该种行为的22家住户连带赔偿17万多元。[2]这个案例引起全国民法学者和法官的关注,也引起社会的关注。随后,济南发生建筑物中抛出菜板子致死受害人的案件,全楼56户居民全部被列成被告起诉,一审法院参照烟灰缸案的做法,判决全体居民承担连带赔偿责任,二审法院驳回了原告的诉讼请求,理由是加害人不明。[3]
 
  这样的高空抛掷物损害责任纠纷案件引起了民法学者的兴趣,综合起来,主要的观点有三:一是支持重庆法院判决的做法,主张应当规定承担连带责任的规则;二是反对重庆法院的判法,支持济南中级法院的判决;三是采取折中态度,应当由有可能造成损害的人予以适当补偿。
 
  立法机关对这一特殊侵权责任类型表现了很高的热情。在2002年审议的《民法(草案)》第56条规定:“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,不能确定具体的侵权人的,由建筑物的全体使用人承担侵权责任,但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”[4]这个条文的内容与重庆烟灰缸案的裁判结果有所区别,但是,在基本思路上相差不多。尽管这不是正式的法律规定,而且这个草案经过人大常委会的一次审议后便重新开始制定民法单行法,但是这个规定的影响却是巨大的。
 
  与之相反,最高人民法院对这种典型案例并没有太大的兴趣。在第一个案例发生时,最高人民法院正在起草《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,对这样的案例究竟应当适用何种规则处理,毫无疑问地摆在司法解释起草者的面前。但是,在2003年颁布、2004年5月1日实施的这部司法解释中,却没有规定这类案件的法律适用规则,而另一个备受关注的上海银河宾馆案件所反映出来的违反安全保障义务损害责任的法律适用规则,却醒目地规定在该司法解释的第6条,排在该司法解释规定特殊侵权责任法律适用规则的第一条,及时统一了对这类案件的法律适用规则。两相对照,可以明显地看出,最高人民法院显然对重庆烟灰缸案的法律适用规则没有把握,不愿意、也不想在这部司法解释中作出统一的裁判规则。
 
  在学者专家起草的侵权责任法建议稿中,大体上都对这个情形作了规定。例如:王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》第1973条规定:“从建筑物中抛掷物品致人损害,抛掷人承担民事责任。”“不能确定谁为抛掷人的,由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”[5]梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》没有对这种侵权行为类型作出规定。笔者主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第97条只规定了悬挂物、坠落物损害责任,没有设计抛掷物损害责任的规则。[6]
 
  在接下来的制定《侵权责任法》的过程中,立法机关对这种侵权责任类型仍然表现了很高的热情,在每一次的审议稿中都有规定。回忆《侵权责任法》起草过程,每到立法专家研讨会讨论这个规则时,都有尖锐对立的意见进行激烈争论,主要的意见集中在三种观点上。一是王利明教授的意见,他认为这个规则的基本内容是好的,是可以采纳的。二是张新宝教授的意见,他认为这样的规定是不正确的,是对没有实施侵权行为的人强加给侵权赔偿责任,违反民法的基本原理。笔者认为应当适当折中,不是赔偿而是补偿,不是连带责任而是各负其责。经过反复斟酌,最后确定的条文经过2009年12月26日全国人大常委会会议表决通过,成为《侵权责任法》第87条。《侵权责任法》正式公布之后,有两种对立的态度。有一位权威的民法学者认为,该法第87条是一个充满了社会主义道德精神的条文,体现了高度的社会主义道德精神。一位高级人民法院的法官在通过《侵权责任法》的当天给笔者打电话,严厉谴责这个条文是一个违反法理和侵权法精神的规则。笔者对第87条规定的看法是,这个条文既不是充满社会主义道德精神的规定,也不是完全违反法理的侵权法规则,而是在我国国民整体素质不高的现实情况下,不得不采取的一个过渡性的规则。说这个话的原因是,在2006年6月出访德国与德国法官座谈侵权责任规则时,当提到高空抛掷物损害责任话题时,德国法官质疑说,住在高层建筑上的居民为什么要向楼下抛掷物品呢?接着又问,既然自己在高层建筑上抛掷物品致人损害,为什么自己不承认自己实施的行为呢?德国人不会这样的。我们赶紧打住话题,避免丢人。事实上,如果国民素质都达到了不在高层建筑上抛掷物品,一旦出现这样的情况也能够自己承认并对受害人承担责任的水平,就不需要《侵权责任法》第87条规定了。所以,该条文是面对现实而不得不规定的规则,具有过渡性质。
 
  在社会层面,对《侵权责任法》第87条的反映是,这是一个“连坐”的法律,一人实施侵权行为,其他无辜的人实行连坐。[7]这样的说法也不无道理。
 
  二、对《侵权责任法》第87条实施效果的评估和高空抛物屡禁不止的原因
 
  (一)对《侵权责任法》第87条规定实施效果的评估
 
  自2010年7月1日《侵权责任法》开始实施以来,已经快10年了。10年里,规定高空抛掷物损害责任的第87条在社会实际生活中的效果如何,需要进行评估。
 
  总的说来,高空抛掷物损害责任案件的绝对数并不多,当然也不可能有很多。就现有的几十个案件看来,《侵权责任法》第87条适用的实际效果并不好。主要表现是:
 
  第一,不能分清第85条和第87条规定之间的界限。《侵权责任法》第85条规定的是不动产以及不动产上的悬挂物、搁置物脱落、坠落损害责任;第87条规定的高空抛掷物损害责任,包括抛掷物和坠落物致人损害的情形。前者的主要特征是加害人明确,后者的主要特征是加害人不明。但是在法律适用中,有的法院判决将加害人明确的案件适用第87条,造成法律适用错误。
 
  第二,对第87条规定的错误适用。《侵权责任法》第87条在规定高空抛掷物损害责任的规则中,态度是比较严谨的,有严格的限制。例如,首先,从建筑物抛掷物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害,不符合这一要求的,不能适用这一规定;其次,是难以确定具体侵权人,能够确定侵权人的也不能适用这一规定;再次,能够证明自己不是侵权人的,应当排除在外,不承担责任;最后,由有可能加害的建筑物使用人给予补偿,不使用“责任”的说法,就说“给予补偿”。但是,就是这样清楚的规定,也还是在适用中出现错误。
 
  第三,依照第87条规定判决后多数得不到执行。对于高空抛物损害责任纠纷,即使法院判决承担给予补偿或者承担连带责任的判决,在实践中也很难执行,一是判决更多的人承担给予补偿,其实是没有事实基础的,法院在执行上理不直、气不壮;二是由于当事人对让自己承担补偿责任不满,即使拒不执行,法院也难以强制执行。最典型的是重庆烟灰缸案,法院判决将近20年了,郝跃仅获得其中2名被告的全额赔偿和1名被告的少额赔偿,总计不到2万元的执行款。在其他此类案件中,也存在类似问题。
 
  第四,社会效果不好,负面反映较多。《侵权责任法》第87条规定的社会反映不够正面,加之高空抛掷物损害案件时有发生,判决不能证明自己不是加害人的人就要承担补偿责任,被群众普遍称为“高空抛物连坐法”,是一人犯法、多人连坐的翻版。
 
  (二)高空抛掷物损害事件屡禁不止的原因
 
  从总体上说,《侵权责任法》第87条在司法实践中应用的并不多,但是,由于这种行为的危险性太大,造成危害的影响过于严重,加之对这一条文存在的不同见解,因而在社会上有比较强烈的反映。为什么这类危险性重大事件屡禁不止、一再发生,主要原因是:
 
  第一,我国部分民众的素质有待于提高,是发生高空抛掷物损害事件的主要原因。高空抛掷物品或者坠落物品具有极大的危险性人人皆知,但是,就有人敢于实施这样具有高度危险性的行为,并且在实施了这种行为造成他人损害后敢于不承认是自己所为,以逃避责任,将责任推给他人负担。对此,必须从根本上进行法治教育,要求人们遵守行为准则,禁止高空抛物,防止造成他人损害,减少以至于消灭高空抛掷物损害责任案件的发生。
 
  第二,公安机关借故推脱侦查,也是高空抛物损害事件时常发生的重要原因。高空抛掷物损害责任案件的核心问题,是不能查明谁是真正的加害人,如果能够查清造成损害的加害人,就不必实行补偿责任的“连坐”。问题是,由于高空抛掷物损害责任规则规定在《侵权责任法》中,属于民事案件无疑,因而,在发生这类案件时,即使向公安机关报案,公安机关多以属于民事案件而拒绝立案侦查,推出门了之。高空抛掷物损害责任案件轻则致人伤害,重则造成受害人死亡,哪一种情形都足以构成刑事犯罪,都能够成立故意伤害、过失杀人或者危害公共安全罪,只要动用刑事侦查手段进行侦破,基本上不会有查不清真正加害人的可能,能够将罪责归之于应当承担责任的行为人。就像济南发生的菜板子致死受害人案件,如果侦查机关立即介入、立案侦查,不难查出谁是真正的加害人,而对其追究刑事责任。民法规定某种行为应当追究民事责任,并不能否定构成犯罪的行为也不是犯罪。公安机关借口高空抛掷物损害责任案件属于民事案件而放弃侦查,使那些能够侦查确定真正加害人的这类案件,就真的查不清真正加害人了,因而成了民事案件,不能追究刑事责任,而使民事补偿责任的“连坐”成为现实。
 
  第三,对于高空抛掷物损害责任案件只追究侵权责任而不追究刑事责任,使对违法行为人失去了刑事责任的威慑力,就特殊预防而言,使应当承担刑事责任的犯罪分子逃避了刑事追究,就一般预防而言,则减弱了刑罚的一般预防功能,不能形成应有的社会教育效果,不仅不能实现教育群众遵纪守法的效果,反而“鼓励”更多的人实施该种违法行为,使这种违法行为屡禁不止,危害社会——因为总会有人依照法律的规定为其违法行为“背锅”。
 
  (三)对高空抛掷物损害责任规则的理论检讨
 
  第一,高空抛掷物损害责任不是具有高尚社会主义道德精神的规则。有学者认为高空抛掷物损害责任规则是体现了高尚的社会主义道德精神的条文。这一认识是片面的。这种认识的基点在于,受害人受到损害后因不能证明真正的侵权人承担侵权责任救济自己的损害,因而规定将不能证明自己没有实施该种行为的人适当补偿。从这一点上看,这种意见似乎有道理。但是,问题在于,一方面,这种适当补偿并非他人自愿而为,而是被人起诉而被判决强制承担,谈何高尚呢?另一方面,道德义务不是法律义务,二者具有明确的区别界限,把道德义务上升到法律义务,这个义务也就不再是道德问题,而是法律问题了。在现实生活中,一些高空抛掷物损害责任案件判决适当补偿责任后得不到执行,就是不属于道德而是法律问题的力证。
 
  第二,将自己不是侵权人的举证责任确定给无辜的人负担有违常理。举证责任的基本规则是“谁主张,谁举证”,这一规则被《民事诉讼法》第64条第1款所确认,即:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”在高空抛掷物损害责任案件中,主张者是原告,即该种行为的受害人,应当由原告即受害人举证证明被告是加害人而承担侵权责任。《侵权责任法》第87条确定的规则是,原告只要证明自己受到损害,被告有可能是造成损害的加害人而完成了举证责任,转由被告举证证明自己不是侵权人。试想,如果证明自己在造成损害时家中无人,或者自己的家庭居所位于依据物理学的规律而不能实施这种加害行为的,能够证明自己不是侵权人。但是,被告就是在自己的家里待着,其家在依据物理学规律能够实施这种行为的位置,那怎么能证明自己不是侵权人呢?其逻辑是,由于存在实施该种违法行为的可能性,不能证明自己没有实施这种侵权行为,那就应当承担法律规定的责任。正是由于这种举证责任分配上的缺陷,就使高空抛掷物损害责任规则得以成立。推定总是要有一定的根据,没有一定的事实根据,就要其承担对自己不利的后果,在理论上总不是那么理直气壮。
 
  第三,高空抛物损害责任适当补偿由不能证明自己不是加害人的被告分担,是其最终责任归属,亦即被称为“连坐”的法律依据。在侵权法理论上,责任承担的基本规则是自己责任,即自己实施的行为造成他人损害,应当由自己承担赔偿责任;在行为人与责任人具有法律规定的特定关系时,才存在为他人的行为负责或者为自己管领下的物件造成的损害负责,这是替代责任,前者为对人的替代责任,后者为对物的替代责任。这不仅是《法国民法典》第1382条和第1384条适用范围的基本分野,而且在罗马法的私犯和准私犯中划分中,也基本上是这样区分的。[8]可见,为他人的行为负责须具备承担替代责任的要件,除此之外,原则上是不能确定一个人为另一个人的违法行为造成的后果承担责任的。高空抛掷物损害责任显然不是替代责任,而是由于加害人不明而由可能实施侵权行为的人给予补偿。尽管是补偿,仍然也需要有必要的事实基础,而这里显然不是替代责任的事实基础,能够确定承担给予补偿的基础在于自己不能证明自己不是侵权人,且其有实施这种行为的可能性,并被原告起诉。在这种情况下,适当地分担损失尽管是可行的,然而,总觉得其事实基础不实在。
 
  第四,公平因素的考量。公平是民法的基本原则。《民法典(草案)》总则编第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”公平原则贯彻民法的始终,如果一个权利义务关系确定的后果是不公平的,那么,这个规则就有可能是错误的。同样,公平原则不仅要考虑一方当事人,而且要考虑法律关系的对方当事人,做到权利义务负担的利益均衡,而不是顾此失彼,确定的利益关系不平衡。在高空抛掷物损害责任的规则中,由不能证明自己不是侵权人的人给予补偿,从受害人的一方观察,是符合公平原则的,受害人的损害是现实的,是应当得到补偿救济的,由不能证明自己不是侵权人的人给予补偿,符合公平原则的要求。但是,从另一个角度,即从承担给予补偿责任的被告角度观察,在被起诉的所有被告中,例如烟灰缸案件是22人,在菜板子案件是56人,只有一个人是真正的加害人,其他21人或者55人都是无辜的,只是由于这个真正的加害人故意隐瞒而不予现身,致使这些无辜的人要对受害人的损害给予补偿。这是不公平的。也正是由于这种不公平,法院作出了给予补偿的判决后,就成为这些被告不愿意执行甚至对抗执行的原因。
 
  第五,道义要素考量。学者认为,立法者实质上选择了苛加建筑物区分使用人以“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”,且这种义务并非用以判断过错的注意义务,而是一种道德义务。作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”,就是在这种情形下,尽管法律没有上升为法定披露义务和查明义务,但对于被侵权人遭受的潜在损害如此巨大,而建筑物区分使用人为履行此种道德义务付出的成本并非巨大,通过“风险-收益”分析而产生的一种促使建筑物区分使用人履行此种义务的道德驱动力。[9]因而,第87条确定的给予补偿属于道义责任,[10]而不是法律责任。这种解释是有道理的,因为这种给予补偿的责任确实存在法理层面的基础,赋予其道义方面的责任,大体能够说明义务或者责任的来源,却也仍然存在说服力欠佳的问题。
 
  (四)国外立法例及案例比较
 
  在域外的立法中,有以下几个国家的民法典对此是有规定的,主要是法国法系的民法典。一是,《埃塞俄比亚民法典》第2142条规定:“(1)如果损害是由数人中的某个人造成的,并且不能查明所涉及的哪个人是加害人,法院在衡平需要时,可命令由可能造成损害,并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。(2)在此等情形,法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”[11]二是,《智利民法典》第2328条规定:“自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害,应归责于一切居住于建筑物的该部分的人,赔偿金在所有这些人中分摊,但损害事实经证明仅可归因于某人的过失或恶意时,该人应单独承担责任。”“处于建筑物高处或其他高地的某物有坠落和损害之虞时,建筑物或该地的所有人、承租人,或该物的所有人、使用人,都有义务搬掉该物;民众中的任何人都有权请求搬掉该物。”[12]三是,《巴西民法典》第938条规定:“居住在一栋楼或该楼的一部分里的人,对于从此楼掉落的或在不该掷出物品的地方被掷下来的物造成的损害承担责任。”[13]四是,《阿根廷共和国民法典》第1118条规定:“旅店、公寓以及所有种类的公共机构的所有权人,在其代理人或雇员对居住于该场所之人的物造成损害时,或在此等物失踪时,即使证明自己不可能阻止损害的发生,亦负其责。”第1119条规定:“房屋的主人、全部或部分租赁房屋的承租人,在将物投掷于街道、他人土地或设有通行役权的自己的土地上,或者以可能坠落的危险方式悬挂或放置某物,从而对路经者造成损害时,亦适用前条规定。两人或两人以上居住于该房屋时,如不知该行为来自哪一房间,所有居住之人均对造成的损害负责。如果知晓何人投掷该物,仅由该人承担责任。”第1121条规定:“旅店或公寓属于两个或更多所有权人时,或者存在两个或两个以上船长或船主时,或者房屋的主人、承租人为两人或两人以上时,不对损害赔偿承担连带责任;此等人应按其享有的份额按比例负责,但证明该行为仅由其中之一引起时,应由有过失者对损害者负责。[14]
 
  在国外的案例中,一是有完全无法确定具体行为人的情形。如Larson v. St. Francis Hotel案,[15]由于整个社会完全处于第二次世界大战胜利的狂欢中,根本无法确定具体行为人,也不可能要求酒店管理人在这种情形下在每个房间安排一位服务人员进行监督,因此酒店管理人不承担责任。而每个房间的旅客由于不是负有”抛掷、坠落物品来源消极说明义务“的”建筑物使用人“,也不需要承担补充性道义补偿责任。二是具体行为人大体可确定在一定范围之内的情形。如在Holly v. Meyers Hotel and Tavern, Inc案,[16]导致原告损害的可乐瓶可以确定是住在被告酒店一个套房中五个人中的一人所扔出的。在类似案情中,如果酒店管理人没有明显的过失,应该将该范围内的建筑物区分使用人确定为”抛掷、坠落物品来源消极说明义务“意义上的”可能加害的建筑物使用人“,适用第87条的规定。[17]
 
  通过以上分析比较,可以确定的是,现行高空抛掷物损害责任规则具有一定的可行性,但是,由于其法理基础不够充足,因此应当慎用。对此,更重要的是要提高国民素质,加强对建筑物的管理,发生高空抛掷物品损害案件时,公安机关应当及时立案侦查,确定真正的加害人,对其予以刑事制裁,对通过刑事侦查手段也无法查清加害人的,方可适用高空抛掷物损害责任规则,责令由可能加害的建筑物使用人给予补偿。基于这种情况,《民法典(草案)》侵权责任编对高空抛掷物损害责任规则的改革,就是必要的和必然的。
 
  三、侵权责任编第1254条对高空抛物损害责任规定的新规则
 
  面对《侵权责任法》第87条规定存在的主要问题,最高人民法院于2019年10月21日发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,提出了详细的要求。《民法典(草案)》侵权责任编第1254条对《侵权责任法》进行了全面修改,完善了高空抛物损害责任的规则。
 
  (一)第1254条规定新规则的基本内容
 
  《民法典(草案)》第1254条是在《侵权责任法》第87条的基础上进行重大修改形成的,原来条文的内容成为本条中的一部分内容。其基本规则是:
 
  1. 禁止从建筑物中向外抛掷物品是每个人均须负担的法定义务
 
  本条开宗明义作了这个规定,是一项禁止性规定,是对建筑物抛掷物损害责任的基础性规定。在建筑物中抛掷物品,是具有高度危险性的危害公共安全的违法行为,法律应当严格予以制止,因而,要求每一个人都负有这样的法定义务。将禁止向建筑物外抛掷物品作为一项法定义务,具有重要意义。居民从建筑物向外抛掷物品,不仅是不道德、违反公序良俗的行为,更是违反法定义务的行为。将此作为法定义务,给所有的自然人都提出了一个明确的警示和要求,应当自觉遵守这一法定义务,并且为其违反法定义务而承担法律责任奠定了基础。
 
  2.从建筑物抛掷物品或者坠落物品造成损害由侵权人承担责任
 
  ”从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任“,是说任何人违反”禁止从建筑物中抛掷物品“的规定,从建筑物中抛掷物品,或者建筑物上坠落物品,造成他人损害,都由侵权人承担责任,侵权人就是抛掷物品的行为人,或者坠落物品的建筑物的所有人、管理人或者使用人。这符合《民法典(草案)》第1165条第1款规定的侵权责任一般规则的要求,具有违法行为、损害事实、因果关系和过错的要件,应当承担过错责任。就抛掷物而言,抛掷物品是行为人的行为,该行为造成损害,不是物件责任,而是自己的抛掷行为所致损害的责任,应当承担的是抛掷行为人的自己责任。建筑物上的坠落物责任,是对物的替代责任,与抛掷物品损害责任的行为性质不同。建筑物的使用人、所有人、管理人的上述作为或者不作为的行为造成他人损害,当然要由他们自己承担侵权责任。
 
  第1254条作出这样的规定,意在强调建筑物抛掷物品或者坠落物品损害责任是过错责任,由有过错的行为人承担责任,而不是应当由可能造成损害的人予以补偿。这样的规定是非分明。
 
  3.经调查难以确定具体侵权人才由可能加害的建筑物使用人给予补偿
 
  ”经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿“,确定的仍然是《侵权责任法》第87条规定的规则。具体规则是:
 
  第一,建筑物抛掷、坠落物品致人损害,能够证明自己不是侵权人的,不承担侵权责任,因为没有事实依据。证明自己不是侵权人,就抛掷物品而言,其一,是确能证明自己家中没有该抛掷物品;其二,是确能证明事件发生时家中无人;其三,确能证明自己所居住的处所就物理学规律上无法实施该种抛掷行为;其四,其他能够证明自己没有可能实施该种行为的。如果能够证明上述事实之一,就不应当承担侵权责任和给予补偿责任的行为人。至于坠落物品致人损害,其坠落物原来所处的位置是可以确定的,如果证明自己没有责任,只要证明该处所不是自己所有、使用、管理即可。例如,高层建筑墙皮脱落致人损害,只要建筑物使用人能够证明建筑物的外墙属于共有部分,由物业管理人管理,即可完成证明责任,不承担责任。
 
  第二,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。建筑物抛掷物品或者坠落物品致人损害,侵权人不明,由可能加害的建筑物使用人承担给予补偿责任的构成要件是:其一,行为人在建筑物中抛掷物品,或者建筑物有坠落物品。这是客观行为要件,抛掷物品是抛掷人的行为,违反的是禁止向建筑物外抛掷物品的法定义务,构成违法行为。坠落物品致害行为,就其使用人而言,是违反与处理自己的事务为同一注意义务,即管理自己的事务未尽必要注意义务,同时也违反了保护他人安全的义务,具有违法性。其二,抛掷的物品或者坠落的物品造成他人损害,是损害结果的要件,主要是造成受害人的人身损害,当然也包括造成财产损害,符合侵权责任构成的损害事实要件的要求。其三,对实施抛掷行为的行为人或者坠落物品的所有人、使用人、管理人不明,经过必要的手段确实不能确定谁是真正的加害人。例如,尽管抛掷行为人或者坠落物品的所有人、使用人不明,但是,能够确认建筑物的管理人的,只要管理人没有尽到安全注意义务,具有过失,也能够确定应当承担责任的责任人。其四,在特定建筑物的使用人、所有人或者管理人中,最少要有二人以上,且都不能证明自己不是侵权人。
 
  第三,具备上述四个要件,由可能加害的建筑物使用人对受害人的损失给予补偿。这种给予补偿责任,其一,责任主体是可能加害的建筑物使用人,应当是二人以上,而不是只有一个人;这种责任人表述的是建筑物使用人,通常指的是抛掷物品致人损害的补偿责任人,坠落物品致人损害的补偿责任人,主要不是使用人,而是管理人或者所有人,也有可能是使用人。其二,不是赔偿责任,而是补偿责任,补偿应当在全部损失范围之内确定,不得超过实际损失范围,通常是在50%左右,最高不超过70%,应当根据实际情况确定,属于自由裁量的范围。其三,不是连带责任,给予补偿是按份责任,不得责令可能加害的建筑物使用人连带承担给予补偿责任。其四,每一个可能加害的建筑物使用人承担的给予补偿的范围,可以依照每一个人的经济状况适当确定,也可以确定相同的补偿数额。
 
  4. 可能加害的建筑物使用人对受害人给予补偿后有权向侵权人追偿
 
  由可能加害的建筑物使用人给予补偿,由于可能加害的行为具有不确定性,因而其中必定有无辜者,即没有实施加害行为的建筑物使用人。毫无疑问,出于道义或者出于对受害人的保护和救济,责令可能加害的建筑物使用人给予补偿,对其中的无辜者由于缺少事实和公平原则的依据,因而在可能加害的建筑物使用人给予补偿后,如果已经查到了真正的侵权人,就应当将责任转移给真正的侵权人承担,给予补偿的可能加害的建筑物使用人由于不是最终责任人,因而可以对真正的侵权人行使追偿权,通过行使追偿权而使非侵权人承担补偿责任的不公平后果得以挽救,实现民法的公平正义。对此,《侵权责任法》第87条没有规定,是一个新规则。这样规定,就把由可能加害的建筑物使用人给予补偿的不正常的利益关系完全理顺,在一定意义上使其只具有垫付的意义且最终享有追偿权,而不是”连坐“责任。
 
  有一个问题特别值得注意。在高空抛物损害责任中,即使不能证明自己不是行为人的被告,也须准确认定,不一定都是建筑物使用人给予补偿。例如,高空坠落的物品是建筑物装修材料,而当时该建筑物中有数家正在装修,不能确定是由谁家的房间里坠落,法院判决由该数家业主对受害人给予补偿。按照定作人指示过失责任规则,装修队是承揽人,建筑物装修材料坠落应当是承揽人所为,而非业主所为,因而应当由这数家装修队给予补偿,而不是业主予以补偿。这个案件的判决在认定责任主体上有错误。
 
  5. 建筑物管理人未采取安全保障必要措施依法承担责任
 
  《民法典(草案)》第1254条专门规定一款:”建筑物管理人应当采取必要的安全措施防止前款规定的情形发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。“建筑物管理人是建筑物的管理者,即物业管理企业或者管理人,他们对建筑物的安全负有安全保障义务,应当采取必要的安全措施,防止抛掷物品或者坠落物品致人损害情形的发生,保障公众的安全。建筑物管理者应当特别履行对坠落物品致人损害采取必要安全措施的义务,因为这是其管理建筑物的基本职责和义务,建筑物管理不当,致使建筑物的附属部分坠落,是其具有过失,致人损害承担责任理所当然。对于抛掷物品,以及属于业主的搁置、悬挂物品,建筑物管理人的职责是加强安全教育,采取安全措施,防止建筑物使用人实施违反法定义务的行为或者不谨慎行为,造成他人损害。可见,建筑物管理人对于不同的抛掷物品或者坠落物品的管理职责和采取必要措施的要求是不一样的,应当区别对待,分别采取不同的必要措施。物业管理企业或者物业管理人作为建筑物管理人,未尽此安全保障义务造成损害的,构成违反安全保障义务损害责任,应当依照第1198条规定而不是本条规定,承担违反安全保障义务的损害赔偿责任。这一规定是转致性条款。
 
  6. 有关机关应当依法及时调查查清责任人
 
  本条最后一款规定:”发生本条第一款规定的情形的,有关机关应当依法及时调查,查清责任人。“在侵权人不明的高空抛掷物品损害责任中,绝大多数都是能够查清真正的侵权人的,只是由于高空抛掷物损害责任是规定在民法的民事责任规范中,因而在案件发生后,有的公安机关并不积极立案侦查,而是推脱,否认属于自己的侦查职责范围。为避免大量出现加害人不明的高空抛掷物损害纠纷,本条规定”有关机关应当依法及时调查,查清责任人“,就是要采用刑事方法解决。这里的有关机关究竟是哪个机关,立法说明指明,对于造成损害后果的,公安机关应当依法立案调查,对责任人依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。[18]这明确了通过侦查手段,查清高空抛掷物损害案件行为人的职责在公安机关,出现高空抛物损害案件,公安机关应当及时立案侦查,查清责任人,依法处置。只有在动用侦查手段仍然查不清高空抛掷物行为人的,才可以适用本条规定的第三、第四规则,由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿,且对行为人享有追偿权。
 
  (二)高空抛掷物损害责任规则的配置评估
 
  1.总体评估
 
  高空抛掷物损害责任规则经过上述重大修改,是谨慎的,也是合乎法理、情理的,从根本上改变了《侵权责任法》第87条存在的缺陷。
 
  第一,确定任何人都负有不得向建筑物外抛掷物品的法定义务,以及违反法定义务造成损害的法律后果,是完全正确的。从《侵权责任法》第87条规定看,将高空抛掷物损害责任规则直接确定为侵权责任的规制方法,其实也没有错,因为即使这样规定,其内容也包含了上述内容,只是没有写明而隐含在条文规则之中的。《民法典(草案)》第1254条的新规则将其直接表述出来,对社会的宣示作用非常明显,具有重要的作用。
 
  第二,发生高空抛掷物损害事件,公安机关应当立案侦查查清违法行为人。尽管这一规定是放在本条的最后一款,但是,这一款规定却是最重要的规范,它将查清行为人的职责确定给公安机关。只要公安机关立案侦查,就会将绝大多数高空抛掷物损害案件的行为人予以查清,不仅可以直接追究其刑事责任,以警示社会,而且能够最大范围地避免适用高空抛掷物损害给予补偿责任规则的可能性。
 
  第三,将维护建筑物安全避免致人损害的安全保障义务赋予建筑物管理人,确认其对建筑物的安全负有法定义务,以保障公众安全。只要建筑物管理人确定有管理过失,对于高空抛掷物损害责任就能够确定由建筑物管理人承担,避免对高空抛掷物损害责任”连坐“规则的适用。
 
  第四,即使真的出现了高空抛掷物、坠落物损害而查不清真正的侵权人,必须适用由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿规则的,也确定这种责任是中间性责任,而不是最终责任,具有垫付的性质,当能够查清真正的侵权人后,承担了给予补偿责任的可能造成损害的建筑物使用人有权对真正的侵权人行使追偿权,将其已经承担的补偿责任转移给侵权人承担,将自己”无辜“承担的”连坐“责任,归属于真正应当承担侵权责任的侵权人。这样的规则配置,无疑是妥当的,符合民法的公平正义原则的要求。
 
  通过这些规则的配置,就将高空抛掷物损害责任规则的适用限制在最小的范围之内,尽量减少其适用的可能性,避免无辜的可能造成损害的建筑物使用人给予补偿的后果。这样的立法意旨是正确的,也是能够实现的。
 
  2.高空抛掷物损害责任规则应当进一步完善的问题
 
  《民法典(草案)》关于高空抛掷物损害责任规则中的很多内容,其实并不是侵权责任的规则,例如禁止抛掷物品的法定义务、公安机关侦查查清犯罪嫌疑人等,但是,由于这种侵权行为的特殊性,作出这些规定也是必要的,是有实际价值的。这些都不属于立法确定侵权责任规则的问题。
 
  目前高空抛掷物损害责任规则存在的问题是,缺少必要的社会救助措施。对此,可以借鉴道路交通事故社会救助基金的做法。《道路交通安全法》确定了这一做法之后,在《侵权责任法》规定的机动车交通事故责任规则中予以适用,使机动车不明、该机动车未参加强制责任保险或者抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付,并有权向交通事故责任人追偿。对此,《民法典(草案)》第1216条予以确认,继续坚持这样的规则。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》也指出:”推动完善社会救助工作。要充分运用诉讼费缓减免和司法救助制度,依法及时对经济上确有困难的高空抛物、坠物案件受害人给予救济。通过案件裁判、规则指引积极引导当事人参加社会保险转移风险、分担损失。支持各级政府有关部门探索建立高空抛物事故社会救助基金或者进行试点工作,对受害人损害进行合理分担。“[19]在建筑物损害责任中也可以建立社会救助基金,当确实查不清侵权人时,由社会救助基金垫付受害人的人身损害费用,并规定可以向侵权人进行追偿,就会将由可能造成损害的建筑物使用人的”垫付“责任失去适用的可能,消除”连坐“法的嫌疑。
 
  结论
 
  《侵权责任法》第87条规定的高空抛掷物损害责任规则在适用中存在不妥之处,受到公众的批评是有依据的。《民法典(草案)》对其进行了全面修改,确立的规则是完善的,对于各方当事人的利益配置比较合理,符合公平正义的原则,在适用中能够避免出现原来存在的问题。就目前情况看,应当继续做好两项工作:一是加强安全教育,使每一个人都能够履行自己的法定义务,禁止向建筑物外抛掷物品,在放置搁置物、悬挂物时保持稳妥,避免伤害他人,对建筑物加强管理防止脱落、坠落,从根本上预防高空抛掷物损害的发生。二是探索实施公共安全的社会救助基金,由政府出资、民间捐助、各方筹集资金,集中起来,对类似高空抛掷物损害事故在必要时予以垫付,使由可能造成损害的建筑物使用人对受害人损失的垫付,改为社会力量的垫付,将会使我国的侵权法更加人性化。

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