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类似案件判断中比较点的确定:原则、路径与运用

  自2010年11月最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导的工作规定》至今,最高人民法院已经发布24批139个指导性案例。随着案例指导制度完善、指导性案例数量的增加,案例指导在统一法律适用方面发挥着越来越重要的作用。《最高人民法院关于案例指导的工作规定》(下称“规定”)第7条指出,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。因此,如何使用指导性案例大致包括以下两个彼此相关的问题:其一,法官应当如何判定待决案件同指导性案例构成类似案件?其二,司法实践中法官或律师应当如何参照指导性案例?
 
  针对这两个问题,有学者指出,法官应当通过寻找“比较点”来判定待决案件与指导性案例是否类似,法官或律师应当依据“比较点”来参照指导性案例。[1]但如何寻找比较点,学者的意见则莫衷一是,[2]司法实践中法官也常常对此感到困惑。
 
  由上述问题出发,本文将从以下三个角度展开论述。第一部分将讨论何为类似案件的比较点。主要处理如下三个问题:其一,统一的类比参照规则是否存在?其二,类似案件判断的比较点是事实还是规则?其三,裁判类似案件时只应当参照裁判要点吗?第二部分将结合司法实践,讨论分析、提炼比较点的两大原则以及不同具体路径。最后则是本文的结论。
 
  一、比较点的基本概念与理论争议
 
  比较点概念主要源自于我国指导性案例制度的实践,它指的是比较待决案件和指导性案例是否构成类似案件时,法官和学者所依据的标准或角度。[3]对此学界既有争论主要集中在两个问题:其一,法官构建比较点应当基于案件事实还是法律规则?其二,法官构建的比较点同指导性案例的裁判要点之间存在何种关系?
 
  如果说类比推理是适用指导性案例的必要条件,那么比较点的确定就是适用指导性案例的核心。[4]在既有的讨论中,有以下三组理论争议对于我们进一步理解类似案件的判断以及比较点的确定具有帮助。本部分将从比较法角度对各组理论争议逐一加以探讨。之所以从比较法背景出发,是因为虽然我国没有遵循先例制度,也尚未形成判例法体系,但普通法中先例体现出的类比思维是与我国指导性案例的使用具有相似性。一如许多学者所指出的,类比思维是人类处理事务的一种思维模式,它与地域、文化、历史及制度环境的关系并不密切。[5]
 
  (一)比照规则是否存在
 
  第一组理论争议涉及到适用指导性案例时,案件类似性比照规则是否存在的问题。比照规则并非严格的学术概念,但在司法实务中经常使用。比如,在四川省高级人民法院、四川大学联合展开的调研中,法官、法院其他人员、人民陪审员及律师等调查对象认为有必要制定专门的案例相似性比照规则。[6]大体而言,我们可以将之理解为对于指导性案例与待决案件是否类似的成文化、统一化、具有拘束力的表达。它与比较点相关,但并不等同。比较点是判定案件之间是否类似的标准,只对法官起到指引性、启发性、建议性作用;但相似性比照规则将对法官产生拘束力,要求法官按照规则的指引判定两个案件类似与否。
 
  在实践中,司法从业人员对于相似性比照规则的需求我们可以从以下三个方面加以理解。首先,指导性案例的遴选、制定、发布及解释具有强行政色彩,它体现了法院内部从上至下的监督。[7]在适用指导性案例的共识尚未形成时,下级法院的法官以及律师并不敢贸然使用以免承担责任。其次,转型时期社会舆论对于司法体系的冲击非常强烈,司法公信力有待提高。类似案件的判断若无统一规则规范,法官的自由裁量或个人决策加大了他所面对的职业风险。[8]最后,出于思维惯性和民法法系传统,无论法官还是律师都习惯以明确的成文规则作为自己推理的基础,对法律的可预测性和安定性具有较强偏好。缺乏判断类似案件的统一标准,会给法官和律师的偏好带来一定冲击。[9]
 
  虽然法官和律师对于相似性比照规则的需求是可以理解的,但从学理而言,类比思维或类比推理非常依赖于法官个人的经验、学识和对案件事实细节的判断。这不仅是普通法中保证法律规则生发演进的制度设计,也是类比推理的内在性质决定的。我国案例指导制度虽然并不承担创造法律规则的立法任务,但同样涉及到类比推理。寻求成文化、统一化的比照规则与类比推理的内在属性并不一致,会妨碍到类比推理功能的发挥,也会影响到指导性案例的适用范围和效果。因此,本文认为相似性比照规则并不存在。我们的努力方向不应当是努力提出这样一套完善的规则,而是推动法官和律师转变思维定式,进一步了解案例的类比与适用。此外,我们也应当为下级法院与法官提供适用指导性案例的制度空间和激励方案。行政力量应当尊重制度本身的运行逻辑。[10]在此意义上讲,寻找判断类似案件的比较点要比构建比照规则更为可行。
 
  (二)比较点的性质
 
  第二组理论争议涉及到比较点的性质。在学理讨论中,学者至少提出两种不同的观点。一方面,不少学者认为比较点由案件事实构成。法官在判定类似案件时,要比较指导性案例与待决案件的事实。两个案件事实的相同或类似使之成为类似案件。[11]另一方面,一些学者提出比较点的构建需要法官融合法律与事实、事实与价值。在判断类似案件时,法官并不是对案件事实进行单纯比较,也不是仅仅根据法律规则或裁判要点作出判断,而是将两者结合起来。[12]具体来说,比较点就是法官基于对法律规则或裁判要点的理解而在基本案情中提取的关键事实。
 
  在这两种观点中,本文认为将比较点理解为指导性案例的关键事实更有道理。普通法中判定类似案件时,法官的核心任务是寻找判决理由(holding)。它是对一个案件判决结果的证立,也是法官对于案件核心法律问题的说明。法官在寻找判决理由时,大致存在从事实出发、从规则出发两种路径。
 
  从事实出发意味着法官直接比较判例与待决案件的案件事实是否构成实质类似。如果答案是肯定的,那么判例能够成为待决案件的先例。从规则出发意味着法官需要了解待决案件所涉及的法律问题或法律规则,进而寻找涉及到该法律问题或法律规则的判例。再比较两者案件事实是否构成实质类似,以确定判例是否成为待决案件的先例。
 
  这两种路径中不可或缺的因素,就是法官需要判定两个案件的事实能否构成实质类似。这意味着法官不需要使得两个案件的案情完全对应,但在影响判决结果的案情上应当类似。因此,判定案件事实是否实质类似,是以法官对于法律规则的理解为基础的。事实与规则在普通法类似案件判断中共同发挥着作用。
 
  在指导性案例中这一逻辑也同样成立。当法官判定待决案件与指导性案例之间是否构成类似案件时,单纯的事实比较并不可取。这一方面因为指导性案例在制作过程中,对于原始案例有裁剪、加工的过程,使得两者间的比较意义不大;另一方面因为单纯的事实比较,很容易将“类似案件”的概念收缩过窄,似乎只有事实完全一致才构成类似。但在实践中并不存在两个完全一样的案例,一如不会存在两片完全一样的树叶。此外,如既有研究指出的,单纯的事实比较需要法官非常全面的掌握基本案情。在案件非常复杂、工作任务非常繁重时,法官很可能无从下手、十分为难。[13]此时,将比较点理解为包含事实与规则的关键事实,就能够避免上述实践上的难题。但此观点目前与我们的制度设计之间存在缝隙,这涉及到有关比较点的第三组争议。
 
  (三)比较点与裁判要点
 
  第三组理论争议涉及到判断类似案件的比较点与指导性案例的裁判要点之间的关系。如前文所述,最高人民法院规定在裁判类似案件时,法官应当参照指导性案例。参照的部分,则是指导性案例中的“裁判要点”。具体来说,这一规定具有如下含义:
 
  其一,“应当参照”指的是法官在裁判与指导性案例类似的案件时,必须参照指导性案例,也即法官需要在判决书中说明使用或不使用指导性案例的理由。虽然学界对于“应当参照”这一表述是否合适尚有争议,但无疑都认为这一规定明确了指导性案例对于法官裁判的“指导性”。[14]
 
  其二,法官应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判,也即指导性案例的效力或“指导性”体现在裁判要点。
 
  这似乎进一步意味着,最高人民法院倾向于将裁判要点视为判断类似案件的比较点。其理由主要有以下两点。首先,由本文第一部分对先例的分析可知,一个案例中具有拘束力、能够作为先例的部分是判决理由;同时,判决理由又是法官判定判例与待决案件是否类似的标准。如果我们认为在判定类似案件时,先例与指导性案例两种制度之间具有相通之处,那么我们也会认为指导性案例中具有拘束力的部分,就是判定类似案件的标准,即比较点。
 
  其次,如果判定类似案件的标准不限于裁判要点,那么我们在适用指导性案例时,所参照的内容似乎也不应当限于裁判要点,这时就会出现如下可能:在实践中,判断类似案件时采纳的标准同指导性案例的裁判要点内容并不一致。此时法官如果适用裁判要点来判决案件,就缺乏足够的合理性。因为裁判要点不是两个案件具有类似性的基础,它无法直接适用于待决案件。但根据既有规定,法官又有适用裁判要点的义务,这就会让我们有如下担心:判断类似案件是否还有意义?
 
  这一担忧并非杞人忧天。通过以上分析,我们看到将判断类似案件的比较点界定为关键事实是更为合理的。但关键事实并不等同于裁判要点。前者是事实与规范的结合,后者则是法官对于指导性案例所涉及的法律规则的总结,与案件事实并无关联。[15]简单来说,如果我们采纳将关键事实视为判定案件类似性的标准,那么我们不仅可以基于裁判要点,还可以基于指导性案例的其它部分,特别是裁判理由、基本案情来做出判断。此时我们构建的比较点很可能会超出裁判要点所涵盖的范围与内容。如果仍以后者做出裁判,其实就架空了类比推理。
 
  当然,在实践中上述情形可能只是例外情形。因为从指导性案例的制作、发布程序来看,一个案例成为指导性案例要经过层层遴选,裁判要点的归纳和提炼也颇为慎重,基本上涵盖了案件所涉及的核心法律问题。而且如下文将要分析的,裁判要点是比较点的一种重要类型。不过我们所担心的情形仍有发生的可能,因为如前所述,制度一旦形成便具有其自身发展、演变的逻辑。行政规定无法规范法官适用指导性案例的每一个细节。同时每一次对指导性案例的适用,都会赋予指导性案例新的涵义,使得案例指导制度整体得以更新延续。[16]因此,本文认为更具长远性的做法是扩展指导性案例中具有“指导性”的部分,相信制度演进而非行政命令的逻辑,以此来化解、应对上述可能的风险。[17]由此,通过上分析我们有如下认识:
 
  其一,比较点并非对法官具有约束力的统一规则,而是对法官裁判具有指引性、启发性、建议性的参考;
 
  其二,比较点是事实与规范的融合,体现为法官对于案件关键事实的把握;
 
  其三,比较点同时也应当是指导性案例效力或“指导性”的体现。
 
  二、确定比较点
 
  基于以上认识,本部分将从具体司法实践出发,讨论确定比较点的原则与路径。在此,“原则”意味着法官判定类似案件、确定比较点时,不应当违反的基本规范。它们是法官判定类似案件时的宽泛约束,如果法官最终确定的比较点违背这些原则,则该比较点无效,法官对于类似案件的判定也无效。“路径”则是对于当下司法实践中,法官适用指导性案例代表性方法的总结。它并不构成对于法官的约束,法官完全可以在遵循原则的条件下发挥能动性,通过其它方式适用指导性案例。
 
  (一)确定比较点的原则
 
  在司法实践中,“原则”一般是相对宽泛的规范,虽然不会具体指引法官如何行为,但却发挥着“滤网”的功能:它会告诉法官哪些行为是不适当的、不当为的。本部分涉及到的确定比较点的原则也与之具有相同涵义。确定比较点的原则在上述过程中发挥着约束法官自由裁量、为类比推理提供正当性证明的功能。在前文中,我们认识到比较点就是指导性案例的关键事实,它构成指导性案例判决结果的正当性证明。这意味着关键事实至少是该判决结果的充分条件,否则法官对于关键事实与比较点的判断就是错误的。因此,在构建比较点时法官应当遵循的第一个原则为:
 
  原则I: 比较点应当构成指导性案例裁判结果的充分条件
 
  在实践中,法官可以通过“反事实推理”或“替代推理”的方法来验证自己构建的比较点是否符合该原则。具体来说,法官在确定比较点后可以假设:如果该比较点(即关键事实)在指导性案例中并不存在,那么指导性案例的裁判结果是否仍可成立?这进一步要求法官细致研读指导性案例中关键事实以外的要素,仔细甄别这些要素本身或它们的组合是否仍然可以支撑裁判结果。如果答案是否定的,那么证明法官提取出的关键事实是妥当的,也即法官对于比较点的建构是正确的。否则,就意味着法官对于关键事实的提取很可能是错误的,或者是不完整的。此时法官应当重新构建比较点。
 
  原则I保证了法官所建构的比较点的正确性。但在实践中很可能出现法官为了确保比较点的正确性,在寻找关键事实时将标准放得过宽,以至于指导性案例中基本案情、裁判理由、裁判要点等要素全部被纳入关键事实的范围而成为比较点。此时由于关键事实或比较点包含的要素太多,在内容上会使得判断类似案件的门槛太高、在形式上又过于复杂。这就不利于法官的使用,也会限制指导性案例在统一司法适用、指导法官裁判方面所发挥的作用。因此,构建比较点时法官应当遵循的第二个原则为:
 
  原则II:比较点在形式、内容方面应当符合经济原则
 
  这一原则有以下两点值得说明。首先,比较点在形式方面符合经济原则,意味着比较点应当来自于法官对于指导性案例的归纳提炼,而非对既有文本的简单摘录、复述。理想情况下,法官可以考虑将比较点表述为“事实要件+法律后果”的形式。[18]简单举例,一个指导性案例包括事实的要素为a, b, c, d, e, f, g并且其裁判结果为X。法官判定其关键事实为a, b, c。此吋,法官可以如此表达该指导性案例的比较点:由于a, b, c,所以X。
 
  其次,比较点在内容方面符合经济原则,意味着法官在判定关键事实时,关键事实中包含的事实与法律要素都应当同指导性案例裁判结果直接相关。简单来说,关键事实中没有冗余要素。在实践中,直接关联包括两种类别:一种情形是关键事实的各个要素彼此关联决定了案件的裁判结果;另一种情形是关键事实的每个要素单独可以决定案件的裁判结果。比如,法官认为由于a, b, c,所以X。此时,既可以是a, b, c三个要素同时满足才能够得出X;也可以是a, b, c三者分别都能够得出X。无论哪种情形,都构成关键事实与裁判结果的直接关联。法官应当以上述方式验证自己所构建的比较点中是否包含冗余信息。接下来我们从具体案例出发,分析法官构建比较点的路径。
 
  (二)确定比较点的路径:初步假定与实质比对
 
  在既有研究中,学者已经提出许多寻找类似案件的模式或方法。但在实践中,困难往往在于法官在面对待决案件时,无法第一时间确定与之可能类似的指导性案例。有鉴于此,本文将比较点的确定划分为两个彼此相关的步骤:初步假定与实质比对。
 
  1.初步假定
 
  初步假定指的是法官通过所掌握的信息大致判定待决案件可能会与哪一指导性案例类似;实质比对则是对初步假定结论的检验、分析。此时法官需要非常细致的构建指导性案例的关键事实,并将之同待决案件事实加以比对。以下我们分别阐述这两个过程中法官如何确定比较点。
 
  在初步假定这个步骤中,法官需要获得的只是一种概然性判断。本文之所以不主张法官立刻展开对于指导性案例关键事实的提取、比较,主要有以下两点理由。首先如前所述,法官无论是提取关键事实,还是将之与待决案件加以比较,都需要先确定可能与待决案件类似的指导性案例。其次,通过概然性判断,法官在实践中初步筛选出可能与待决案件类似的指导性案例,并且直接排除不构成类似的案例,提高工作效率。
 
  笼统来说,法官审理一个案件时不可避免会涉及到如下三个要素:法官、案例、法律。我们也可以大致从这三个方向岀发展开探索。
 
  首先,从法官角度分析。在实践中,法官审理一个案件时,大多数情形下会主动寻找支持性案例。[19]支持性案例指的是某个先前判决会对法官裁判待决案件提供启发、借鉴与参照。支持性案例与待决案件未必构成类似案件,但是它所包含的法官裁判说理过程、法官判案的思路以及判决结果体现的政策性考量,会说服法官进而对待决案件的裁判产生影响。在参照适用指导性案例、构建比较点时,法官也可以借鉴这一思路。面对待决案件时,如果法官能够初步判定该案件可能与某个指导性案例构成类似案件,此时可以检索该指导性案例如何适用于其它判决,其它法官怎样判定其关键事实也即比较点;如果法官无法初步判定待决案件与哪个指导性案例类似,就可以先检索待决案件的支持性案例。通过分析其他法官在处理类似问题时参照了哪个指导性案例、参照时的说理是否充分,进而判断是否存在与待决案件类似的指导性案例。[20]
 
  其次,从案例角度分析。这就涉及到法官如何处理待决案件以及指导性案例所包含的信息。法官通过对于待决案件的初步理解,即使不能立刻判定它是否与某个指导性案例类似,也会对该案件所涉及的法律问题有初步的判断。指导性案例的要素中,案例名称、关键词、裁判要点、相关法条和裁判理由都包含着指导性案例所涉及法律问题的信息。法官可以比对指导性案例与待决案件的上述信息。比如,指导性案例1号的案例名称为“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”,其关键词为“民事、居间合同、二手房买卖、违约”,相关法条为《合同法》中有关居间合同的规定。法官可以通过这些信息与待决案件的比较来确定指导性案例是否与之构成类似。再比如,指导性案例第2号、第9号、第17号从案例名称来看都涉及到买卖合同纠纷。在实践中法官面对涉及合同纠纷的待决案件就应当先考虑它是否与这三个指导性案例中的某个构成类似。
 
  最后,从法律角度分析,法官可以从待决案件所涉及的核心法律争议入手。[21]比如,在“中华联合财产保险股份有限公司北京分公司诉曹文等机动车交通事故责任纠纷案”中,相关法律争议涉及到交通事故受害人曹文个人体质原因是否成为其承担一定责任的理由。[22]法官根据这一争议确定了指导性案例24号为该案的类似案件。并根据指导性案例的裁判要点指出,受害人曹文个人体质原因并不构成其承担交通事故责任的理由。
 
  以上是判定类似案件时的“初步假定”过程。需要注意的是,该过程获得的结论并非最终结论。因为总体来说,在做出初步假定的判断时,类似案件的标准比较宽泛。法官并不是提取关键事实再加以比对,而是通过一些信息做出的概然性判断。这意味着如果法官判定两个案件不构成类似时准确率较高,而判定它们构成类似时,很可能实际上并非如此。这就有必要进入下一阶段:实质比对。
 
  2.实质比对
 
  实质比对意味着法官需要仔细研读已经确定的指导性案例,从中提取出关键事实并将之与待决案件的事实进行比较对照,以便最终判定两者是否构成类似案件。在提取关键事实时,有如下几种路径或方法可以参考。
 
  其一,从指导性案例的性质出发。曾有学者将发布的指导性案例划分为造法型案例、释法型案例、宣法型案例三种类别。[23]造法型案例意味着指导性案例补充和发展了既有法律规定;释法型案例是对既有法律规则的细化说明;宣法型案例是对既有法律规则的肯认,也是对于司法政策的强调。针对这三种不同类型的案例,法官提取关键事实的着眼点也不尽相同。
 
  针对造法型案例,法官提取的关键事实应当包含既有法律中没有规定的事实情形,同时也包括指导性案例处理该情形时提出的法律规则。[24]仍以指导性案例24号为例,该案例中明确了交通事故受害人个人的体质并不构成受害人过错。在提取关键事实时,法官虽然可以发挥主观能动性,但这一核心要素不能忽略。
 
  针对释法型案例,法官提取的关键事实应当包含指导性案例对于抽象法律规则的细化规定。这具体体现为指导性案例在某一抽象法律规则的适用中区分了不同的事实情形,或者具体化了法官在适用该规则时应当考量的因素。[25]比如,指导性案例47号“意大利费列罗公司诉孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开放区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”中,提出了法官在分析何种商品属于“知名商品”时应当考虑的因素。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定,使用与知名商品相似的包装、装潢,构成不正当竞争。但法律并没有具体规定应当如何判断知名商品。该指导性案例提出,法官应当结合该商品在中国境内的销售时间、区域、销售额、销售对象、宣传时间等因素综合判断。这些在指导性案例中明确列举的因素,应当被法官纳入关键事实,成为比较点的一部分。
 
  针对宣法型案例,法官提取的关键事实应当包含这类案例所传达的政策、价值倾向。[26]比如,指导性案例4号和12号都涉及到故意杀人罪,都涉及到罪犯手段极其残忍、社会危害性极大但同时罪犯个人或其家属有坦白、悔过、赔偿等情节。这两个指导性案例在裁判要点中都指出,从化解社会矛盾出发,判处被告人死刑,缓期两年执行同时限制减刑。这两个案例都宣告了我国刑事政策的方向,并且引导着法官的价值选择。在构建比较点时,类似的体现政策、价值的因素也应当被包括进来。
 
  其二,从指导性案例的裁判要点入手。裁判要点是制作指导性案例时对于案件所体现的法律规则的归纳,也是最高人民法院在相关规定中认为指导性案例具有效力或“指导性”的部分。在提取关键事实时,法官当然应当从裁判要点出发,至少要在关键事实中包括裁判要点中提及的因素。但如前所述,关键事实并不等同于裁判要点,[27]因为裁判要点与案件事实无关,只是相对一般化的规则。因此,即便法官从裁判要点出发提取关键事实,也应当将之同具体案件事实相结合。[28]理想状态下,应当采用前文中建议的“事实要件+法律后果”的形式加以表达。否则,法官仍然是将规则与待决案件的事实加以比较,并不利于类似案件的判断。[29]
 
  其三,从指导性案例中体现的法律解释方法入手。指导性案例是在对原先判决的制定、加工基础上形成的。某种程度上讲,它更体现最高人民法院的政策与考量,与原先判决中法官的法律方法关系并不十分密切。但是在指导性案例的“裁判理由”部分,我们仍然可以读到法官在解释法律时所采用的方法或思路。除了最常见的文义解释之外,笔者通过归纳发现在既有指导性案例中,法官在解释法律适用时,有两种法律解释方法出现地相对集中。[30]
 
  第一种方法是立法目的解释。[31]在裁判理由部分中,不少指导性案例涉及到立法目的。以指导性案例40号“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”为例。
 
  法官认为,在工伤事故中,受伤职工有时具有疏忽大意、精力不集中等过失行为。但工伤保险正是分担事故风险、提供劳动保障的重要制度。如果将个人主观过失作为认定工伤的排除条件,并不符合保障劳动者合法权益的立法目的。因此,劳动者在工作中确实有过失,并不影响其工伤认定。法官在提取本案例的关键事实时,需要考虑裁判理由中法官通过立法目的对于工伤者个人过失是否影响工伤认定的分析。同样,当其它指导,性案例中提及立法目的分析时,法官也应当将相应内容纳入到比较点的构建之中。
 
  第二种方法是综合考量。综合考量本身并非法学理论或法律解释中学界通常划分的法律解释方法。但是在指导性案例中,“综合考量(虑)”或“综合”这类字眼相对常见。[32]大体上来说,提及综合考量的案例与前文中所谓的“释法型”案例有重合之处。因为在提及综合考量时,常见的情形是指导性案例细化了法官在裁判中应当考虑的因素,比如指导性案例83号、84号、85号中对于专利纠纷的判断,指导性案例78号中对于滥用市场支配地位的判断等等。这些案例都为法官具体判定某个法律概念或规则是否适用提供了细则和指引。在构建比较点时,法官应当将之纳入被提取的关键事实。
 
  其四,从指导性案例与其原案例之间的差异入手。指导性案例与原案例之间不可避免会有出入。指导性案例的基本案情可能更为精简,原案例中一些要素并没有被包含在公布的指导性案例中。法官在提取关键事实时,应当以指导性案例的基本案情、裁判要点为准,分析两者之间的关联。通过结合案件事实与裁判要旨,提炼出指导性案例的关键事实。但在实践中,法官有时需要考虑指导性案例与原案例之间的差异。
 
  比如,在实践中,有时法官可能会遇到裁判要旨超出所给定的基本案情的情形。已有学者指出,指导性案例9号中,案件事实涉及有限责任公司中清算义务人怠于履行义务,但在裁判要点中还规定了股份有限公司的董事和控股股东。[33]法官此时需要从原案例中确认超出指导性案例基本案情的裁判要点,是否同样也不属于原案件事实。如果确实不属于,那么在确定指导性案例比较点时,法官就应当忽略这些与基本案情无关的裁判要点。[34]
 
  又比如,我们通过比对指导性案例和原案例会发现,指导性案例对于案件基本事实加以裁剪。指导性案例1号中,基本案情与裁判理由都是对于原案例的节选信息。[35]但通过比对裁判要点和指导性案例的基本案情,我们看到两者可以彼此结合、支持。此时,尽管指导性案例和原案例有所岀入,法官仍应当以指导性案例为准。原案例只起到扩大信息源,补充指导性案例中未提供的信息的作用。简单来说,比较点的提取此时仍应当围绕指导性案例本身展开。
 
  其五,运用反事实推理或替代性推理。法官面对指导性案例中复杂的事实和法律问题,可以采用反事实推理或替代性推理,也即思考某一事实不存在时,案件结果是否会产生变化。如果某个事实被排除,案件结果没有变化,那么该事实就不应当被包括在比较点内。以此方法,法官可以排除掉一些事实和法律问题,降低问题的复杂度。[36]以指导性案例24号为例,本案涉及的是交通事故受害人责任认定。基本案情中一个事实要素是,受害人在指导性案例中是行人,而非交通工具的司机和乘客。[37]此时,法官可以通过反事实推理分析,如果受害人不是“行人”案件结果是否会发生变化。如果不会,那么本案例的关键事实或比较点就不包括“行人”,而是任何交通事故受害者。
 
  以上五个方面是本文结合指导性案例以及既有学者研究,提炼出的判定比较点过程中法官进行“实质比对”时可以参考的路径或方法。接下来我们讨论法官应当如何使用比较点。
 
  (三)比较点的使用
 
  比较点的使用在实践中并不复杂。法官既然已经提取出关键事实、建构好比较点,只要将之与待决案件事实加以比较即可。比如,指导性案例的关键事实或比较点可以表述为“若a, b, c,则X”;待决案件的事实包括a1, b1, c1 d1, e1,f1。由于待决案件中包含与a, b, c一致的a1, b1, c1,因此法官可以判定待决案件的法律结果也应该为X。这一比较过程可以用公式表达如下:
 
  比较点(指导性案例关键事实):a, b, c→X
 
  待决案件:a1, b1, c1=a, b, c
 
  因为a1, b1, c1=a, b, c
 
  所以:a1, b1, c1→X
 
  由此可见,使用比较点的基本逻辑在于:当待决案件包含着比较点中所有要素时,待决案件应当与指导性案例具有同样的裁判结果。这一逻辑的成立有两点基本预设:
 
  其一,对于所有事物而言,当满足条件a, b, c时,就会有X。这同时也意味着对于所有事物而言,得到X不需要a, b, c以外的因素。比如,一个案件包含a, b, d但却不包含c,那么就不会得到X。张骐教授将这两点预设称为类比担保原则。[38]在实践中,它们既可以发挥证明案件类似性的作用,也可以发挥证明案件不构成类似的功能。这一预设看似复杂,但与我们先前提及的判定比较点的原则一致,也即比较点或关键事实应当是构成裁判结果的充分条件。同时比较点或关键事实中的要素应当与裁判结果直接相关,没有冗余。
 
  其二,使用比较点的基本逻辑还意味着,待决案件事实同指导性案例关键事实之间的差异,并不能排除两者的类似性。比如,待决案件中还包括事实要素d1,e1, f1,它们与关键事实并不相同,但并不构成不适用指导性案例的理由。
 
  仍旧以指导性案例24号为例说明这一问题。有学者通过统计发现,在援引指导性案例24号的司法判决中,很多案件在案情上与指导性案例的基本案情并不一致。这具体表现为两个方面:首先,交通事故中受害人范围从指导性案例中的行人,扩展到交通事故中的驾驶人员和乘客;其次,侵权责任认定从指导性案例中受害人无过错情形,扩展到受害方也有过错的情形。[39]因此,很多学者将这一扩展视为对于指导性案例不适当的使用。[40]本文认为,法官在提取关键事实、建构比较点时并不具有统一的标准或规范,更多的是基于自身经验、专业知识与对待决案件事实的感知判断。如果法官认为受害人是行人的事实、受害人无过错的事实并不构成关键事实,那么待决案件中受害人是驾驶人员与乘客、受害人也有过错的事实并不能够排除它们与指导性案例24号构成类似。换句话说,如果法官构建的比较点能够禁得住本文提出的两条原则的检验,那么该比较点就不是任意武断的,我们也没有必要苛责法官是在误用、滥用指导性案例。[41]
 
  三、结论
 
  在以上讨论中,本文首先分析了有关类似案件判断中比较点的相关理论争议,进而提出构建比较点的原则与路径,并对其使用加以阐明。首先,本文倡导指导性案例的效力或“指导性”部分并不局限于裁判要点。裁判理由也应当被纳入具有指导性或法官应当参照的范围。将参照的内容只局限于裁判要点,在很大程度上限制了法官对于比较点的构建。
 
  其次,本文也指出比较点是指导性案例的关键事实,也即对于指导性案例裁判结果的证明。它既包括事实要素,也包括法律要素。但在当下制度设计中,裁判要点法条化倾向明显,与指导性案例的基本案情结合并不紧密。在实践中就会造成指导性案例的适用同法官适用法律规则、法律解释没有本质上的区别。
 
  最后,从本文的分析中我们可以看到,判断类似案件时,提取关键事实、建构比较点依靠法官的知识、经验与对案件事实的感知判断。在此过程中法官的推理不是严格受到拘束,但也并非任意为之。我们应当从制度层面为法官发挥能动性、积极适用指导性案例提供空间。短期来看,可以建立激励措施,鼓励基层法官主动适用指导性案例;长期而言,最重要的是转变我们适用制定法时的思维定式,更加宽容地看待法官对于类似案件的判断和对指导性案例的适用。我们当然要警惕这一过程中法官主观偏好、态度甚至意识形态对于制度的危害,但也要充分认识到法官的主观性是案例制度发展演进逻辑的一部分。

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