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土地开发权应定性为新型用益物权

  从土地开发权的来源而言,其源于土地所有权,因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸现,进而成为法律实践上亟需研究的课题。因此,其应作为一项独立的、新型的物权来加以审视。笔者认为,土地开发权应作为一种财产权或私权或物权。因为这种权利有着独立的财产属性、稀缺性和有价值性,且可以上市进行交易。[1]有学者认为土地开发容量不是一种有形物,因而否定其物权属性,这种观点是站不住脚的。这主要是因为现代社会以来,尤其是在《魏玛宪法》颁布以后,该法通过扩张解释将原来的民法所有权的标的从“所有物”扩大到“任何具有财产价值的私权利”,而不限于“物”,在法学界已经形成共识。问题的关键是土地开发权到底是一个什么样类型的权利?土地开发权到底是一种什么样的物权?是用益物权还是一种其他权利?
 
  笔者认为,片面地说土地开发权是传统意义上用益物权或某一权能的体现,都是不准确、不科学的,应该将其界定为一种新型用益物权。其问题是土地开发权作为一种新型用益物权,新在什么地方?作为一种新型权利,其制度价值和功能体现在什么地方?尤其是这种新型权利的法理基础是什么?这种新型权利如何与传统用益物权对接?
 
  一、土地开发权的权利性质论争及评述
 
  就土地开发权权利属性而言,目前学界争议较大,概括起来主要有以下几种观点。
 
  其一,土地开发权用益物权说。如蔡立东、姜楠博士认为,土地开发权的功能可以加载于大陆法系物权法中所有权及用益物权的使用权能上。[2]张先贵博士认为,土地开发权宜被界定为一项用益物权,其论据有两点:一是从形式上看,土地开发权的客体为特定地块空间的容量;二是从实质上看,土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要,而且亦是土地管理市场化改革实践的需要。[3]当然这种论点也有反对声音,如杜茎深博士认为,基于物权(用益物权)引入土地开发权不具有立法技术上的可行性,其理由主要有以下两点:土地开发权的客体并不确定;产权的自由创设性与物权法定存在矛盾。[4]张先贵博士从土地开发权的内容,即土地用途变性和开发强度变更两个方面来论证土地开发权配置上公权力与私权利群的平衡与协调问题,并尝试指出土地开发权的特殊性面相。但是笔者认为并没有达到其预期的效果。[5]笔者认为其主要是没有抓住土地开发权本身所具有的独特制度功能和权利来源。
 
  其二,土地开发权新型准物权说。刘俊、杨惠教授将土地开发权看作物权法上的新型“准物权”,其主要理由为:一是其作为一种农地用途变更权,其核心是一项土地财产权;二是土地开发权具有浓厚的公法和行政法色彩;三是土地开发权与其他准物权如渔业权较为相似,且土地开发权构成的复合性与其它准物权特征相同。因此,将土地开发权归入新型准物权,既照顾了土地开发权的法律效力,又不违反物权法定原则。[6]对此,表面上其获得相关资源开发的行政许可是准物权产生的逻辑前提,但是土地开发权除了获得行政开发许可外,其作为一种新型权利类型,本身具有形塑与分割土地所有权、土地使用权以及其他土地财产权的独特制度价值,这一点是准物权所不具备的。
 
  其三,土地开发权空间权说。王利明教授认为土地开发权是空间物权的一种,空间权作为一种新型财产权利,可以与建设用地使用权相分离,成为一项独立的物权。但他也提醒我们注意,土地开发权作为一种空间权,应注重其与城乡规划之间关系的研究,因为规划权决定着空间权的内容。[7]梁慧星、陈华彬教授认为,土地开发权为所有权一束权利中之一种,为空间权的另一种形态,系为土地所有权人发展或开发其土地的权利。它系一种土地空间容积的移转制度,其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发保持平衡。[8]开发权是确认土地权利人利用土地空间的权利,受土地规划、建筑许可等制约。该权利客体具有经济价值,可用于交易,并非通常意义上空间权的客体内容。
 
  其四,土地开发权地役权说。我国台湾地区谢在全教授认为,土地开发权是一种地役权,其试图从罗马法地役权的传统理论,来审视土地开发权,建议以土地开发权的地役权属性为切入点,来推动传统地役权理论保持开放和活力。[9]美国学者Thomas L. Daniels运用地役权理论分析土地开发权,认为土地开发权属于地役权范畴。[10]该说从土地权利负担角度认识土地开发权,虽然能够揭示土地所有权的社会义务,但未能阐明土地开发权与地役权的权利结构、权利来源的差异。该说显然忽略了土地开发权的法律属性以及客体对象之于土地所有权的独立性。土地开发权是法定权利,权利设立和具体内容有赖于法律规定;而地役权主要系当事人之间约定。此外,地役权系在他人不动产上为自己权益设定负担,土地开发权不直接以不动产为对象范畴,二者在权利客体方面应该说差异显著。
 
  综上可见,随着社会经济发展,人类生产生活资源的稀缺性愈发凸显,人们对资源的利用更加细微深入,在土地及土地之上的空间中,为利用必要,法律作出分层,改变了过去将地表及地上至天际、地下至地心的范畴都赋予土地权利人,权利人可绝对自由支配的做法。土地开发权作为土地规划、用途管制、限制开发下的产物,表现出自身权利特性,而与已有权利发生分野。
 
  二、土地开发权定性为用益物权重要性及其法效果
 
  将土地开发权定性为用益物权至关重要。其对我国土地物权制度理论具有根本性的构建价值。尤其是在立法、执法和司法的法效果上,具有很强的制度价值。
 
  (一)土地开发权定性为用益物权根本制度价值在于:将土地财产权回归市场化资源配置
 
  在我国城乡建设用地置换实践中,地方政府为了获取额外土地指标,尝试通过市场化的方式来进行指标的生产和交易。土地指标本质上就是土地用途转性的控制工具。因此,获得非农建设用地指标就意味着具有土地由农业用地向非农用地转性的资格。在这个意义上而言,土地指标就是土地开发权的客体外在表现形式。但我国在制度设计上与其他国家有着重要区别:非农建设用地指标交易是为了服务于地方政府额外获取建设用地指标。实际上,我们需要关注的是谁在控制土地指标的生产和交易?如果是产权人自己为生产和交易主体,那么,这种土地指标交易就具有鲜明的市场化的特征。但是实践中,据笔者的观察,城乡建设用地置换过程中,还不完全是产权人出于“自愿”地进行开发权生产和交易,更多的是以一种行政命令的方式推进,[11]行政权在此过程中发挥着重要影响力。
 
  这与党的十八届三中全会提出的“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”要求还有很大差距。
 
  由于我国地方政府在土地管控问题上过于强势,在置换中主要是行政主导下的有限市场化,而不是产权自由交易下的充分市场化,这种悖论的背后也反映出我国当前土地制度改革中一些新型权利的兴起与原有土地法律制度的滞后,不得不在成文法之外,寻求更多的利益诉求和权利诉求。笔者认为,下一步的改革应该逐渐从政府主导向市场主导转变,政府应着眼于土地指标生产的规划控制、土地指标交易市场相关制度建设,而不是既当指挥员,又当运动员。
 
  这其中最关键的问题是,我国的土地指标能否在一定范围内(如省域范围内)按照市场价格进行配置。按照我国现行《土地管理法》的规定,耕地占补平衡及其土地指标的配置只能在省域内进行,但从实践来看,无论是非农建设用地指标额外生产、交易,还是耕地指标的挖掘和交易,都不是完全以“市场在资源配置的决定性作用”进行的,而在某种程度上是在政府的强力推动下完成。即使有市场调节的因素,但是市场配置在其中的作用与政府推动的作用相比,也非常有限。如城乡建设用地置换的决定权、节余或剩余非农建设用地指标分配权等被地方政府所掌握。[12]
 
  合理的作法是,政府应该逐步退出城乡建设用地置换实践,在严格掌握土地的规划权、审批权以及落实土地用途管制的基础上,加强对城乡建设用地置换违法行为进行监管,而不是代替涉地农民或集体进行置换。尤其在土地指标生产和交换环节,应该通过相应的制度建设,为涉地农民和集体创造更为宽松的市场条件,如加强土地指标生产和交易信息平台建设、改进和完善置换审批流程、为置换项目实施和指标交易提供政策支持以及加强和完善项目监管的法律法规等。
 
  此外,还需要按照“市场在资源配置的决定性作用”要求来深化农村土地开发权制度的市场化改革。具体而言,在保证现有农村集体建设用地所有权体制不变的前提下,允许符合规划和用途管制的集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。尤其是需要按照这个要求对我国现行的《物权法》等法律规范进行修改,并设定具有可操作性的程序和步骤。
 
  (二)土地开发权定位为用益物权有助于私权利的彰显和救济
 
  土地开发权市场化交易的前提就是要赋予农民土地开发权,夯实农民集体土地所有权和使用权的法权基础。从国家要求农民集约化利用农村建设用地,向农民自发、自愿地集约化利用土地方向转变。而在此过程中,除了需要建立土地开发权市场化的制度基础以外,还要赋予农民更多的私权利。尤其是在推行农村集体建设用地的改革中,推行城乡建设用地置换的过程,就是不断赋予农民社会财产权的过程。在这个意义上而言,农村集体建设用地制度的变革是与农村社会整体转型和现代化密切联系在一起的。但现在土地指标的获取不是主要通过完全市场化的方式来进行的,而且也没有将土地指标定性为物权法上的私权利。当涉及土地指标和土地上开发利益等矛盾和纠纷时,不是通过司法程序进行纠纷解决,而主要通过政治措施来解决。《安徽省建设用地置换暂行办法》第3条规定:“建设用地置换涉及农民集体所有土地的,应当经该集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意,并经土地使用权人同意。”这些规定的内容是好的。但是,无法排除和担心坚持民主化方式来推进城乡建设用地置换,进而导致部分地方政府运用“多数人同意”来强制推进土地指标化生产和交易等现象的发生。合理的做法还是将权利人的土地指标作为一项用益物权来加以保护,以便在相关土地开发权受到侵害时,可以获得司法的救济。尤其是当地方政府违背这些规则时,应加强司法的救济和保护。正如彭诚信教授所言:“有效司法是产权保护的最后屏障。”
 
  (三)土地开发权定位为用益物权有助于增强相关私法的法效果
 
  首先,从立法层面的法效果而言,将土地开发权明确为用益物权,有助于推进我国城乡建设用地置换的合法性。根据我国《立法法》第8条的规定,农民集体土地制度的改革是法律保留事项,只能由全国人大及其常委会进行立法。按照法治发展和改革的关系,在改革中如果对于农民财产权利进行增加,则强调实质法治;如果在改革过程中克减农民的财产权利,则必须要具有合法的依据,即要强调形式法治。因此,对于城乡建设用地置换制度来获取农村集体土地开发权,要有充分的立法依据。我国现行《土地管理法》对于农村集体建设用地产权市场化给予非常严格的限制,农村建设用地无法真正合法地在土地一级市场上进行交易,使得权利人无法获得真正的开发权,导致农村建设用地财产权大打折扣。国家立法也没有对集体建设用地开发权给予相应的补偿。农村土地集体建设用地制度的立法势必要进行更新。对此,党的十八届三中全会给予非常清晰的改革思路:就是要使农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下,与国有土地享有平等的土地权利。目前,亟需在立法层面落实这些问题。
 
  其次,从执法层面的法效果而言,将土地开发权定性于新型用益物权有助于遏制部分基层政府违法等行为。在推进城乡建设用地置换和土地指标获取的过程中,时有发生赶农民上楼或运用城乡增减挂钩政策来剥夺农民集体建设用地开发权的现象。固然,行政执法领域也有很多需要改进的地方。但是,如果能够在法律上直接将土地开发权作为一项新型用益物权,使得政府和民众都能在心理上接受和认可这种权利,在土地制度改革的实践中,相关执法侵权的现象必然减少或消除。
 
  最后,从司法层面的法效果而言,将土地开发权定性于新型用益物权有助于提升司法权威性。当立法对于农村集体用地进行严格限制而没有充分补偿的条件下,一些地方政府往往为了获得更多的土地指标而剥夺集体建设用地开发权。由于法律对这种土地财产权没有进行定性或进行法定化,司法机关在实践中也无法充分对集体建设用地权益给予保障。如前些年,遇到类似纠纷,各地法院在此背景下过于强调慎重立案原则,导致很多集体建设用地权利人无法有效获得司法救济,“司法作为社会正义最后一道防线”被虚化,进而导致上访维权、暴力抗法等非法救济现象不断增加,影响我国农村社会和谐稳定。
 
  三、土地开发权作为用益物权的理论证成
 
  通过以上分析,笔者认为,土地开发权是一种新型用益物权。对此,首先应从用益物权基本理论角度阐释。土地开发权因社会实践而生,在运行中具有独特的权利结构,这成为土地开发权性质判定的本体基础。同时有必要从经济、社会等法外视角分析土地开发权作为用益物权的法理根据。
 
  (一)土地开发权作为用益物权符合基本理论
 
  根据我国《物权法》第117条规定,用益物权是对他人所有的不动产或动产,依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权在性质上是绝对权、支配权;在客体上通常基于他人的物设定;在内容上包括占有、使用、收益三项权能。土地开发权的性质、权利客体、内容与用益物权基本相契合。
 
  1.土地开发权应作为绝对权、支配权
 
  所谓绝对权,是指“得对一切人主张的权利”;支配权,“指权利人得直接支配其标的,而具有排他性的权利”。[13]土地开发权是权利人根据法律规定享有的权利,是在土地管制或规划限制下产生的。从土地利用角度而言,享有土地所有权及土地使用权,必须符合土地管制及规划要求,由此必然存在土地可利用空间大小问题,这就表现为土地开发权权利人可开发土地的空间容量,权利人对此具有直接的利益关系。该利益关系不是基于某一个特定主体的关系存在的,也不是双方当事人约定产生,它与他人无直接关联,权利人根据法律规定享有。并且,土地权利人如果不享有对该土地开发的权利,其土地权利,无论是所有权或物权性使用权,将被虚置,不具有任何权利意义。可见,土地开发权无相对性,权利人也不需要向特定主体请求实施一定行为才能实现权利,自己足以令权利得以实现。
 
  土地开发权指向的空间容量附属于土地,虽然具有一定的独立性,但不可能完全脱离土地权利人。土地所有权人或物权性使用权人必须保留一定的空间容量,以便自己开发利用,否则不符合土地充分利用、资源不得闲置的立法要求。在土地利用下限与上限之间,土地权利人可自由支配,对于实际支配限度与上限之间的差额部分,可以交易转让。可见,土地开发权权利人在法定范围内直接对空间容量进行自主控制管理,完全不需要他人积极配合或作为,表现出充分的直接支配性。同时,土地开发权权利人基于对空间容量的直接支配关系,可以排除他人干涉,在法律限度内任何主体无权干预权利人行使权利。所以,土地开发权人之外的任何第三人都负有不侵害的消极义务,此乃土地开发权支配性、排他性、对世性的体现。这就使得土地开发权和相对权如债权区分开来。
 
  2.土地开发权以他人之物为客体
 
  就土地开发权客体到底是什么,学界聚讼纷纭。从实践看,土地开发权直接源于土地用途管制及城乡规划,它们实际上是国家对土地权利的限制,也是土地权利人负担社会义务的表现。为此,通常而言土地所有权遭受限制,不可超越特定规划要求行使权利,如建造超高房屋。由此,土地所有权空间因管制及规划被分割开来,所有权人名义上仍享有土地上全部空间权利,但因法律或国家规定无法实际享有。此时,土地所有权人若在国家限定下利用土地,没有达到土地空间利用的上限,则产生合法的多余空间。为不过于限制土地所有权人的权益,法律允许富余的空间以数量指标形式转让交易。土地开发权就是针对土地所有权人因土地用途管制及规划限制、没有实际利用的富余空间。
 
  此一富余空间存在于特定土地之上,当然无法由他人取得空间实体,所以土地开发权的客体并非土地或土地空间实体,而是以抽象方式表现之剩余空间。对于该空间,有不同称谓,如土地开发密度、容积率、土地开发容量,本文认为应采土地开发容量。容量一般是指物体或空间能够容纳的单位物体的数量。被容纳的物体既可以是实物、有体物,也可以是无体物如电容、数据。土地开发权针对的富余空间,本质上是土地权利人可合法利用的土地空间范围,是根据土地用途和规划,该块土地可容纳的物体(主要是建筑物)最大数量与已经实际容纳的物体数量之差。而土地开发密度,只是土地开发容量的测量指标,不能等同于土地开发空间,它无法反映土地开发质量维度,不适宜作为土地开发权客体。容积率则是土地开发密度的具体数量指标,更加无法表现土地开发容量质与量的同一性。
 
  对于土地开发容量,有学者认为,它不是一种有体物,因而否定其物权属性。这种观点实际上忽略了当代物权法发展趋势。土地开发容量当然不是有体物,没有具体物质形态,但物权客体自近代以来已大大拓展,声、光、电气、土地空间、无线电频谱等获得普遍立法认可。“科学技术和建筑技术的进步,已使物的概念扩大至凡法律上具有排他性和支配可能性者均可为物的境地”。[14]即使习以为常的土地,依赖于法律规定而具有独立性,成为物权客体。可见,物权客体不以有体物为限,凡是能为人支配管理者,有体物、权利、空间等皆可,土地开发容量也没有障碍。
 
  在我国,实行土地公有制,土地所有权归国家或集体,国家或集体作为所有权人不在于对土地的实际使用,土地用益物权由其他各类民事主体取得。故土地用途管制和规划目的并非着眼于限定国家或集体,主要是在于对土地用益物权人的使用、收益权能的限制。这一点是我国土地开发权与国外土地开发权的重大区别。基于此,我国土地开发权针对的土地开发容量,主要指向土地用益物权人受限情形下可开发的土地容量。该土地开发容量主要是土地用益物权人就其取得的国家或集体土地之上形成,它与土地本身发生分离,成为单独对象。土地开发权不同于现有用益物权,不直接以土地为客体,是独立的新型的可交易的土地开发容量及其空间利益。总之,土地开发权在我国表现为在土地用益物权人享有用益物权的国家或集体土地上存在的,以土地开发容量为客体的权利。
 
  3.土地开发权包含占有使用收益权能
 
  土地开发权人取得土地开发容量以此为依据从事开发利用活动,并从中收益,享有占有、使用、收益权能。就占有权能而言,土地开发权人取得土地开发容量,虽然不是现实的看得见摸得着的有体物,但基于法律规定和规划限定,特定土地可开发的土地容量既定,土地开发权人可以在该土地开发容量内实际利用,若有剩余容量,则可以转让交易。土地开发权人依法取得对土地开发容量的现实的管领与控制,也只有支配该土地开发容量的占有人即权利人才能开发土地。此乃其占有权能的表现。
 
  就使用权能而言,土地开发权的功用在于权利人有资格从事一定规模的土地开发。换言之,土地开发容量的使用价值表现在权利人根据确定的容量从事具体的土地生产开发活动,只要不超越既定容量上限即可。土地开发权使用权能的行使即土地开发容量使用价值实现的方法。由于土地开发容量可由特定的数量标准呈现,它可以有不同的空间配置,土地开发权利人可以就土地开发容量全部用尽,也可以使用其中的一部分,有所剩余可进行交易。需要注意的是,土地开发权使用权能必须按照土地开发容量的性能或用途行使。这就意味着既要符合法律规定或规划要求的数量指标,也需要符合特定的建筑风貌、街区环境等质量标准。
 
  就收益权能,土地开发权人可通过多种方式取得土地开发容量的经济价值。以自用的方式,土地开发权人可在容量范围内进行充分的土地开发,从而令土地的使用价值得到最大程度的发挥。土地开发权人若未能完全利用土地开发容量,还有剩余容量,可以将其转让,获得对价。就此而言,土地开发权人不能将原始的未开发的土地之上的全部开发权转让,而不进行开发,这将导致稀缺土地资源浪费,有悖于物权法追求物的效用的目的。
 
  (二)土地开发权作为用益物权的域外实践镜鉴
 
  土地开发权制度在国外已经有相关制度成果,在农地保护、城市土地空间开发利用、古迹建筑保护、生态保护、城市改造等领域中进行广泛运用和实践。比较他们的制度模式,并从中分析利弊,可为推进我国土地开发权作为新型益物权法律制度的构建,奠定比较法基础。从比较法上而言,英、美国家的“容积”和大陆法系的“空间容量或空间”都可以作为一种独立的物权客体被纳入到私法体系中来,并逐渐形成相对独立的财产权客体或物权客体。国内有关论述较为丰富,[15]笔者择其要点分析。
 
  1947年英国颁行《城乡规划法》,向私人征收土地开发费(development charge),这开启了英国土地开发权的国有化。此后历经几次废立,1985年后,实施开发许可制,主要有两种方式:一是开发商与地方政府签署“规划合同”,开发商须建设一定公共基础设施,并获得开发许可;二是把公共基础设施建设规定为“规划义务”。最终,政府取得“规划收益”,国家和社会共享地利。[16]
 
  美国把土地开发权作为与土地所有权分离而可单独转让的财产权,即Transferable Development Rights(TDR)。美国土地开发权主要是在各州地方层面实施。在该制度之下,有让与容积的土地和承受容积的土地,前者是抑制开发的土地,后者则指在一定限度内,可以将移转容积加在本来保有的容积上而进行开发的土地。在此制度下,规划出移出区与移入区,作为供需市场基础,通过自由市场运作,允许移入区的地主向移出区的地主购买其开发权利,以进行土地开发利用。[17]
 
  在法国,土地开发干预手段多样,重点是限制土地开发容积率的法定上限密度制度。法国政府规定各地土地开发容积率下限与上限,超出上述法定的开发密度限制,土地所有权人要缴纳“超过负担费”,向政府购买土地开发权。[18]
 
  我国台湾地区1998年颁行“古迹土地容积移转办法”,开始实现土地开发权移转制度。1999年颁行“都市计划容积移转实施办法”,以容积量化土地开发权,普遍实施土地空间容积的开发权移转。[19]2004年该办法修改,系统规定了土地开发容积率送出的适用范围、容积率移转的审查许可、接受容积率的区域、跨区域的容积率移转、容积率移转后的权利登记及容积率移转的法律依据等。[20]
 
  (三)土地开发权作为用益物权的法外分析
 
  土地开发权作为用益物权除了符合物权法基本理论外,也可以从法律之外的视角,以深化对其性质的认识。
 
  1.土地开发权作为用益物权蕴含深厚的经济根基
 
  土地开发权定位为用益物权具有广泛的经济意义,具体而言包括以下几个方面。其一,契合经济发展需求,提升土地资源效用。土地作为稀缺资源在当代开发程度较高。为此,土地权利不再局限在平面,而是向空间立体发展,建筑物区分所有权、地上空间权即著例。[21]在这一过程中,国家从土地用途、环境保护、居住适宜等角度对土地进行管制与规划,土地权利人对土地利用存在限度,该空间限度成为土地开发权对象。以物权界定土地开发权,确定权利人对土地开发容量的直接支配性权利,有利于充分提升土地利用效用,为土地开发权利市场配置奠定基础。
 
  其二,提供权利制度激励,充分实现土地价值。土地权利限制在形式上影响土地价值,但通过规划及管制,能够避免土地利用混乱、环境破坏、品质下降等诸多问题,实则在终极意义上提高了土地价值。在既定限制下,土地开发权承认权利人对土地容量的权利,若不全部自用,可以转让交易,有利于发挥市场在资源配置中的基础作用。由此,土地开发权人会获得制度激励,在自主开发时采取资源集约、环境友好的方式,节约土地开发容量,最大化私人利益,最终能够充分实现土地资源价值。
 
  其三,明晰土地空间产权,构筑市场交易基础。在法律层面,确认土地开发权作为用益物权,可确认权利人对土地开发容量的产权,该权利是权利人自取得土地所有权或物权性使用权时即应享有的权利。且相较于债权,土地开发权作为用益物权,有利于建立统一的土地开发权交易市场,为土地充分利用奠定基础。
 
  2.土地开发权作为用益物权具有重要的治理转型意义
 
  土地开发权作为用益物权必然引发现行土地管理体制改革,对于土地管理转型、土地财政软着陆、土地规划等行政管理或治理意义重大。从渊源看,土地开发权根源于土地所有权,因土地用途管制和城乡规划而得以凸现和独立,但本质上还是一种私法意义上的财产权。[22]该制度是为解决土地个人空间利用和公共利益的平衡而产生。随着建筑科技的发展,土地利用逐渐从横向利用向纵向利用方向转化,因城市规划变动导致土地区位的差异变化给土地权利人带来土地空间收益上的“暴涨”或“暴损”等不公平现象,以及出现了土地权利人对私有土地空间产权的滥用或对土地空间的过度自主开发造成的,诸如房屋建筑密集拥挤、环境污染严重、房价剧涨等诸多有悖于公共利益的严重问题。通过政府行政干预,尤其是土地用途管制和城乡规划,将土地开发行为纳入政府开发管制法制体系之下,在这种背景下,使得地上空间开发容量作为一种独立的物权客体得以形成。
 
  土地开发权作为新型用益物权能推动我国土地权利配置的重心从静态土地权利和平面土地权利向动态土地权利和立体土地权利配置方向发展。依据土地所有权的性质,土地开发权可以分为国有土地开发权和集体土地开发权。目前,我国因为国有土地开发权和集体土地开发权制度缺失,致使土地管制较为机械和僵化,缺乏活力和弹性。虽然监管世上最严,但由于激励和奖励措施过少,制度实施的法律效果和社会效果欠佳。就国有土地使用权而言,政府出让土地合同严格规定了宗地的用途、容积率等使用条件,使用者若需要更改用途和开发强度,必须征得有关部门同意,并报原批准用地的人民政府批准,同时补交有关费用等。但实践中,土地开发者很难获得开发用途和开发强度的更改。在这方面,国外土地开发权制度为有效实现对土地开发容量的管制,实行土地开发权转移和奖励制度,从而很好地平衡不同土地权利人以及公共利益之间的利益。从集体土地使用权来看,我国为了保护耕地,政府严格禁止集体土地直接入市、禁止小产权房开发。
 
  四、土地开发权作为用益物权的新颖性
 
  土地开发权作为用益物权具有独特权利内容及功能意义,不同于现有用益物权,属于新型用益物权。土地开发权作为新型用益物权,主要表现在新的制度价值、运行机制、权利功能等方面。
 
  (一)土地开发权的新制度价值
 
  与传统用益物权、空间权、地役权等制度相比,土地开发权有独特的制度价值,具体如下三方面。
 
  1.与传统用益物权比较
 
  土地开发权在国家管制时代,进入公共政策领域,表现为在国家实施土地管制、公益优先于私利的前提下,最大程度地保障私权私益、增进市场活力、限缩行政权力,不再是私人的天然自由或所有权的必然内涵。传统用益物权主要是通过契约等媒介,对所有权人完成一定限制(如占有、使用、受益、期限等)。而土地开发权则是借助政府的土地利用管制或城乡规划权,对土地财产权人土地开发利用设定一般性禁止,土地开发人进行土地开发必须获得国家许可或额外的开发容量进行开发。在这种背景下,如何对土地财产权人进行开发赋权就是土地开发权的核心内容。因此,土地开发权作为一项增加或变更原有土地开发空间的一种权利,渗透在土地所有权、使用权、空间权、地役权等内容之中。在这个意义上而言,土地开发权是一种运用规划等公权力对原来的土地财产权进行分割或重塑的权利,其是土地财产权承担社会义务、设定法定负担的一种空间开发权利。因此,土地开发权是土地财产权在当代社会发展中兴起的一种新型用益物权。这种权利附着在土地所有权和使用权以及其他权利之上,又对土地财产权进行分割和形塑,并对其产生重大影响的一种权利类型。
 
  2.与空间权相比
 
  土地开发权与空间权产生离不开土地空间利用由横的平面利用到纵向立体空间利用的时代背景,而且无论土地空间权还是土地开发权都涉及土地空间的开发容量的获取与分配。但是,二者在权利的内容、权利的利用与实施、权利的设定上均有质的差异,是完全不同的权利类型。[23]空间权产生于人们对独立于地面的具体空间加以利用的需要。其权利的根本内容为:通过将具有独立价值的且相对具体的空间“物”化以实现对空间利用的有序化和效率化,进而保护空间所有与利用过程中产生的利益,且空间权的客体较为固定和确定。土地开发权产生于人们对土地开发空间的需要。其权利本质在于:以权利的形式界定、分配和保护一定的土地开发空间利益。土地开发空间往往是一种额度或资格,这种权利客体表现为一种开发空间的容量,且土地开发权客体往往不是具体的和特定的。因而,土地开发权的权利价值在于:以时间维度将土地当前开发空间与土地未来经济价值进行分割,在动态上促进土地开发利用。在某种意义上而言,空间权是经过土地开发权分配确定的和具体的空间利用权,而土地开发权是在法定的条件下,对土地开发空间可开发利用资格的一种动态调整的权利。
 
  3.与地役权比较
 
  土地开发权表面上是发送区开发受限,在法律上设定负担,而开发区增加相应的开发额度,发送区获得一种限制开发的补偿。与消极性地役权很相似,土地开发权这种开发利益的分配似乎可以在传统的地役权理论中获得解释。但是细细探究可以发现,发送区的开发额度的转移与开发区开发额度的接受,并不仅仅是当事人通过契约来完成的,更多地是由分区规划和土地利用规划形成的。而且在开发权转移的过程中,接受开发权的额度还要受到接受区可开发空间、生态环境以及当地民众的认同和接受等因素的制约;更重要的是土地开发权的权利本质在于在原有的使用权基础之上,拓展土地开发空间和容量,而这种拓展具有开发性利益。而地役权主要是用益物权的形式,保护具体两块土地相互利用关系中产生的利益。因此,两者在权利性质和权利基本内涵方面是不同的。
 
  (二)土地开发权的新运行机制
 
  其一,土地开发权来源于土地所有权,但和国家规划权与用途管制权等也具有直接的关联。开发权是通过土地用途管制或城乡规划等规制而凸显出来的一种财产权。这种财产权具有稀缺性和独立性以及可交易的特点。最关键的是,有了相应的土地开发权或者通过开发权交易,不仅有可能在开发利用的空间上实现增量开发权利,而且还有可能使土地所有权和使用权本身的价值具有增值空间。
 
  其二,土地开发权是土地立体开发过程中空间分配和调控的一种权利,本质上受制于土地用途管制权和规划权,但其私权利的特点依然具有相对独立性。对由于受到规划限制而无法进行土地转性或无法进行高强度开发的地块,规制者要对权利人受损的利益进行补偿。这需要对这种规制的程度进行考量,如果规制的程度已经达到变相征收的地步,就应该由国家给予合理的补偿。如果规制的程度可以通过财产权的社会义务来进行论证,且这种规制所带来的损害可以通过开发权的交易来进行补偿,则权利人必须要遵守法律的规定,不得进行转性或高强度开发。因此,土地开发权的有无及多少,直接关系到土地使用收益的大小。在这个意义上它具有土地用益物权的一切特征,可以进行占有、使用、收益和处分。由于其可以使得权利人占有、使用、收益和处分空间更大,且事关重大,由此需要规划等公权力的介入,才有可能实现相关利益的平衡。
 
  其三,土地开发权的独特客体——土地开发容量——在市场交易过程中有一定的特殊性。土地开发权的存在也是运用法律进行土地开发利益和资源进行有效分配的一种技术。无论是土地由农业用地转变为非农建设用地,还是土地开发强度的增加,都使得该地块开发空间和开发价值得到迅猛增长。因此,在这个意义上而言,土地开发权享有的程度,决定了土地所有权和使用权本身在什么层次上或在什么性质上进行利用,以此带来的增值利益空间也是不同的。土地开发权不能完全受制于市场,其还要受到规划、环境保护以及开发可承受能力等各方面的规制;但也不能完全受制于公权力,因为其要市场化交易才能体现其私权的性质。
 
  (三)土地开发权的新权利功能
 
  土地开发权在我国土地用益物权构造中具有独特制度功能。从土地所有权制度而言,在立法没有明确土地开发用益物权的背景下,土地所有人或使用权人实际上拥有了土地开发用益物权,并因此获得大部分土地增值收益,使得政府对其土地利用行为很难予以干预。对此,刘国臻教授研究指出,土地使用性质变更能产生巨大经济利益。国外土地开发权成为一项独立意义的财产权,要改变土地使用类别(开发土地),必须购买土地开发权。土地使用权出让金不是土地开发权的对价;征收农民集体土地的补偿费也不包括土地开发权的对价。房地产老板开发土地,应当向原土地所有权人支付土地开发权对价。[24]与此同时,土地开发权制度的缺失,导致目前我国土地利用普遍存在不节约、不集约现象。从土地使用权的角度而言,我国目前没有创设土地开发权,从而使得土地开发权与土地使用权很大程度上混于一体,在法律上均以使用权概之。事实上,我国土地使用权内涵如此之笼统以致无所不包,己成为“准所有权”。这不利于土地开发权在经济上的实现,不利于土地集约与节约利用,不利于国有资产的保值增值。事实上,土地开发权与土地使用权具有天然关系,两者都是对土地进行利用的权利。区别在于土地使用权将权利人对土地的利用限定在不改变土地原有用途和集约度的范围内,一旦超出这一范围,则属于土地开发权的范畴。因此,土地开发权注重对于土地权利的动态调整;而土地使用权注重土地原有开发额度的使用。创设土地开发权,有利于土地开发权和土地使用权在土地利用中合理分工,理清产权关系,整合整个制度环境,提升制度绩效。
 
  五、土地开发权作为新型用益物权与现行法的衔接
 
  土地开发权作为一种新型用益物权,其发挥作用的空间是有边界的,在解决问题上也不可能完全独立发挥作用,必须做好与其他产权制度的衔接,才能确立其法律地位,实现其制度价值或功用。如土地开发权与土地所有权相分离,并借助空间权和建设用地使用权进行权利的纵向分割,形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元,为土地的多元化立体开发利用提供制度保证。
 
  (一)土地开发权的公私法意义之别
 
  土地开发权在不同的法律关系当中具有不同的权利属性。根据土地开发权初始分配与再分配两个阶段所呈现的法律关系性质的不同,将私法意义的土地开发权主要界定在土地开发容量的“再分配”阶段;而在土地开发容量“初始配置”阶段,政府的规划控制权则对土地开发容量进行“总量限制”,这在法律关系性质上表现为“规划意义上开发权”。有研究认为土地开发权“再分配阶段”主要任务是权利的赋权和流转,此阶段对土地开发容量的“再分配”是为了追求土地开发容量配置的效率性,使得能发挥土地开发容量资源效用的土地所有权或使用权人支配土地开发容量。而这种土地开发权再分配表现的权利属性才是“私法意义土地开发权”,而在土地开发权初始分配时,则表现为“规划意义上的公权力”。笔者重点研究的内容则是土地开发权再分配过程中呈现的“私法意义土地开发权”,主要从“私法意义上”来研究土地开发权的主体、客体和内容。
 
  “私法意义土地开发权”主体表现为土地所有权人或使用权人。在我国土地所有权二元体制下,土地开发权主体也表现为二元主体的特征,城市土地开发权原则上应为国家所有;集体土地开发权应为集体和使用权人共享;以便更好地实现土地财产权增值收益向农村和农民倾斜以及赋予农民更多财产权利的政策目标。但要考虑地方政府在规划、基础设施等方面的投入,在合理分配土地开发权增值收益时以税收等形式反馈给地方政府,以便更好地对农村土地开发权进行持续性维护和管理。“私法意义土地开发权”的客体是土地开发容量。“私法意义土地开发权”法律关系内容主要是通过法律确认土地所有权人对增量土地开发容量的支配权益,保障土地开发自由可以在土地所有权或使用权人之间自由配置,也就是以权利的形式界定、分配和保护特定的土地开发空间利益。
 
  (二)土地开发权作为新型用益物权与物权法定原则
 
  土地开发权作为新型用益物权,如何破解物权法定原则的制度障碍?我国立法没有直接规定土地开发权不等于土地开发权不具有实践形态。事实上,土地开发权制度思想一直在我国相关土地管制和城乡规划中发挥相应的作用。如(1)耕地占补平衡制度,当地方政府征收农地时,必须要找到一块相同面积的农地作为补充。而补充的耕地的法理基础就是补充地块的开发权转移到被征收地块之上,实现开发权转移;(2)农村宅基地置换所结余的土地指标,通过市场化拍卖,逐渐将所获得收益回归给农民和农民集体,尽管在推行过程中大多是以国有土地上的房屋产权体现的,但将越来越多的开发权利益交给农民则是置换的发展趋势;(3)重庆推行的地票制度,地票“作为建设用地进行开发的指标,很显然代表的就是土地开发权”,“明确了土地开发权归属于土地使用权人(农民)并允许交易”;(4)农业补贴来源的合法性问题。李凤章教授认为,2006年以来开展的农业补贴,正是“国家对于农民土地开发权的购买”,这些补贴大都直接补贴给农户即土地承包经营权人,而不是农民集体。[25]
 
  尤其值得一提的是,党的十八届三中全会以来,就农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革作出的试点改革,逐步在有条件、有步骤地将农村集体建设用地的开发权赋予土地产权人。“允许集体出让经营性建设用地的使用权,本质上是赋予农民对这部分土地的开发权,虽然只是一个小口子,但制度方向一旦扭转,其后的路径变革就无法阻遏。可以说,中国土地改革已经揭开了第二幕,从第一季的使用权(承包权)出让到了第二季的开发权赋予。”[26]而本次《土地管理法》修改的重心则是缩小征地范围,将更多的农村建设用地开发权赋予产权人的思路,则是总结和吸收了2014年以来试点改革成果。
 
  这些都说明土地开发权思想在我国具体的制度实践中存在一定的影响,并且正在以新型用益物权的形式,不断向事实物权形态靠拢。物权法定近年来出现缓和的趋势。我国学者大都偏向坚持在物权法定的前提下,对于物权法定采取一种宽松论解释,如龙卫球教授认为“物权法定原则宜采宽松论,以使其能够释放更多的规范实践和发展空间”。[27]因此在这种背景下,尝试运用事实物权理论、物权法定解释宽松论,以便为土地开发权在我国物权法体系上获得合法性地位提供学理支持。
 
  (三)土地开发权作为新型用益物权的制度对接与生成路径
 
  蔡立东教授认为在现行立法没有承认土地开发权的背景下,土地开发利益可以借助《物权法》的规范体系予以合理分配。具体措施包括:其一,将土地开发利益类型化,划分为法定的土地开发利益与约定的土地开发利益;其二,法定的土地开发利益通过对不动产相邻关系的修正以及不动产征收补偿的解释融入《物权法》规制范畴,约定的土地开发利益则可以通过地役权制度得以完全实现。[28]
 
  本文认为,这种思路尽管有一定可取之处,但是没有看到土地开发权作为新型用益物权的独特制度价值,其可以通过对土地所有权、使用权以及其他土地财产权进行分割和塑造。其实现行法上的相关规定已经突显土地开发权问题,只不过规定的过于机械和僵化,要结合土地开发权作为新型用益物权进行重新审视或修正。如耕地占补平衡制度、用途管制制度、建设用地出让权合同(《土地管理法》第56条)、土地性质变更与开发强度变更之规定(《城乡规划法》第38条)等内容。其本质上就是配置土地开发用益物权主要条款。因为这些地块有无土地开发权以及土地开发权数量的大小(如土地开发权强度或容积率大小)直接决定着建筑总面积的大小,进而决定土地开发利益增值倍数的大小。但现行法中这些制度或规定管制思维过于浓厚,过于严格,无法充分调动土地产权人进行保护耕地或集约化利用土地开发空间的积极性。笔者认为,合理做法还是赋予土地财产权人应有土地开发权,以便让产权人按照市场规则理论来配置相应的开发利益,以便通过土地开发权激励,有效实现土地用途管制和分区规划的制度功能。
 
  (四)土地开发权作为新型用益物权的具体应用
 
  土地开发权作为新型用益物权的制度构造应围绕国土空间保护和主体功能区、生态保护、古建筑保护、耕地保护以及城市化建设用地集约化使用等开展,提供法权上的激励机制。
 
  首先,党的十九大明确提出“构建国土空间开发保护制度,完善主体功能区配套政策”,为其运用指明了方向。这标志着我国国土空间开发从区域到国土空间,从工业化、城镇化主导到生态文明建设主导,从开发优先到开发保护并重,从经济行政主导规制到法律主导规制的重大转变。在此过程中,按照生态保护的要求,将国土空间用途按照优先开发区、重点开发区、限制开发区和禁止开发区等四个类型主体功能区进行划分,但是对于限制和禁止开发区的土地进行补偿,除了有效发挥国家财政转移支付,即国家的财政补贴或以实际耕地使用人,或以实际保护耕地的限制和禁止开发区县级政府为对象,使保护耕地者普遍性地获得经济上的补助和激励。但土地开发权制度通过将开发权转移到优先开发区或重点开发区,转移开发权人将获得直接补偿,尽管受益面相对有限,土地开发权转移一般能够获得较大份额的一次性补偿,其能激励转移开发权地方的土地财产权真正将土地用作原有用途。因此,土地开发权制度在补偿具体土地财产人方面具有重大制度价值和功能。在这个意义上而言,土地开发权制度和财政转移支付制度两者在均衡利益方面是功能互补的。因此,土地开发权制度在构建国土空间开发保护和主体功能区建设方面有着广泛的应用空间。
 
  其次,土地开发权制度对于敏感地带开发、古迹建筑保护、耕地保护等方面也发挥着巨大优势。如在城市绿地建设、公园建设、古迹建筑保护等制度建设方面,禁止土地财产权人开发,但可以将相应的土地开发权转移出去,以便使得产权人因规划所造成巨大损失获得补偿。在耕地保护方面,土地开发权制度具有非常广泛的应用空间。我国在城市化过程中,由于城市建设用地和农村建设用地集约化使用率总体上不高,导致城市和农村建设用地挤占很多农用地,造成耕地保护整体效果不佳。尽管我国出台世界上最严厉的耕地保护制度,但是由于对土地产权人补偿和激励措施不够,导致耕地保护措施不力。对此,域外很多国家或地区如法国、我国台湾地区都面临耕地保护难题,最终选择运用土地开发权制度来推进耕地保护的效果日益显著。这些国家或地区运用土地开发权制度不仅有力促进了耕地的保护,而且也促进了城市建设用地的集约化利用。在这方面可以给予我们很多有益启示。
 
  六、结语
 
  土地开发权作为一种新型用益物权呼之欲出。这种权利配置是对我国土地权利体系的一种变革和更新。其来源于土地所有权,在很多情况下与原有的使用权权利体系存在交叉和重叠关系,导致我国原有的使用权出让合同和城乡规划制度等存在僵化和机械问题,更为重要的是其使我国集约利用土地得制度目标在实践中大打折扣,城乡规划的合法性无法得到产权人的有效认同,产权人无法充分获得其不动产利益。这些问题某种意义上而言,与我们没有承认土地开发权作为一种私法上的新型用益物权有很大关系。将土地开发权与土地规划等公权力冗杂在一起,并借用规划权实施开发权转移和获取财产利益。而在私法层面,将土地开发权与土地使用权冗杂在一起,通过严格而死板的土地出让合同来实现土地开发权的价值,导致非农建设用地无法充分集约化利用和原有土地产权人利益的无法充分保障。而破解之道则在于:通过私法,尤其是物权法,赋予其相对独立的制度内涵,探寻其物权法生成路径,推动其茁壮成长。在此基础上为科学化构造我国土地权利体系和物权法体系,为民法典编纂打下坚实学理基础。

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