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博客

土地经营权物权化规则构建路径

  引言
 
  土地经营权作为一种新型权利,其进入农地承包法具有特定的实践诉求。应在把握其准确的内涵、权利本质和制度功能的基础上,寻求其在民法典物权编中的准确定位,继而实现其与民法典物权编的整体衔接。当前学界主要关注土地经营权入典后的权利私法生成机制[1]、权利性质[2]、权利结构[3]、权利内涵[4]以及权利处分或权利负担[5]等方面,却少有学者讨论该权利如何进入民法典物权编,尤其是物权化规则构建路径问题方面研究较少。为此,本文主要尝试回答这一基础性命题:如何在坚持物权法定的基本前提下,在民法典物权编中设定土地经营权规则?对此,学界总共存在两种思路:一是按照旧有的路径,把主要条款照搬至民法典物权编。如2007年《物权法》直接照搬2003年施行的农地承包法内容,即“新法(农地承包法-引者加)中‘三权分置’的规定……可能被直接搬进民法典物权编。”[6]这种立法模式基本上属于偷懒型的立法,不符合民法典编纂的体系化和逻辑化的要求。[7]二是从物权法原理出发,对土地经营权进行提炼和概括,并在此基础上进行创造性转化,从而推进土地经营权进入民法典物权编,达到土地经营权的物权法定之效果。笔者认为,从物权编编纂的角度分析,后一种思路较为科学和合理。在土地经营权物权法规则构建的问题上,首先应梳理土地经营权的概念,界定土地经营权的不同设立方式,然后再根据土地经营权的性质来具体设定物权法规则。
 
  一、权利内涵:土地经营权的概念解析
 
  本次新修订的农地承包法体现出土地经营权的多元内涵,且主要表现在通过权利生成方式中,土地经营权的权利性质和权利内容有所区别。
 
  (一)承包经营权人自己保留或设立土地经营权
 
  这种方式为承包经营权人自己保留或设立土地经营权,即土地承包经营权人可通过权利设定负担或处分的方式在承包经营的土地上设立土地经营权,也可通过保留土地经营权的方式来自己耕种。农地承包法第9条规定:“土地承包经营权人行使土地承包经营权的方式,既可以自己进行经营,也可以为他人设定土地经营权,自己保留土地承包权。”从该条规定来看,土地承包经营权人可以为他人设定土地经营权,这其中包括抵押、流转和以其他方式等。为他人设定土地经营权后土地承包经营权拆分出两个权利:一是具有市场化、去身份性质的经营权;二是保留以集体成员的身份获取承包土地的资格和为他人设立土地经营权的对价——收益权。从权利行使的角度而言,可自营;也可通过设定对价方式为他人设定权利。
 
  关键在于通过什么样的方式设立土地经营权,是否仅仅是流转这种方式来设立?这在学界存在很大争议。例如高海教授认为,流转可能是家庭土地承包经营权分置土地经营权的唯一方式。[8]甚至有论者认为:“由承包经营权分离出经营权只发生在以出租方式流转的场合。”[9]笔者认为,这种解读方式过于狭窄、土地经营权可以通过出租(转包)、入股方式设立,也可以通过出让、抵押等方式设立。
 
  从土地经营权设定的负担而言,农地承包法第47条规定了两种土地经营权的融资担保方式:一种方式是承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案;另一种方式是受让方通过流转取得土地经营权,经承包方同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。此次农地承包法修改明确了以土地经营权而非土地承包经营权进行融资担保,给仅保留承包权的原土地承包经营权人吃了定心丸,也促进了土地经营权流转的市场化发展。可惜的是,“鉴于实践中抵押担保融资的情况复杂,操作方式多样,加之各方面对土地经营权的性质认识分歧较大”[10],这次修改使用了“融资担保”的概念,并未明确具体融资担保方式,留待后续立法完善。
 
  (二)通过流转来分置土地经营权
 
  第二种方式是保留承包权,流转其经营权。“流转”并非传统意义上的法学概念,本次立法对“流转”的具体方式进行了科学界定和目的性限缩,允许土地承包经营权人通过转让、互换的方式处分该权利,土地经营权可以运用出租(转包)、入股或者其他方式完成流转。就出租(转包)的流转方式而言,实际上是承包方和受让方之间通过土地租赁合同实现流转目的,该合同为受让方设定了土地租赁权这一债权,因此,学理上出租(转包)方式为土地使用权的债权性流转方式,有些学者认为转包、出租等流转就是土地租赁权的设立手段,或者将其归类为土地租赁权范畴。笔者认为:“在‘三权分置’下,将转包、出租等债权性流转方式按照其法律关系之本质统一归位到‘土地租赁’下,并统一以‘土地租赁权’命名之,从而形成‘物权属性土地经营权—债权属性土地租赁权’并行的农地流转权利格局。”[11]这一判断抓住了当前的问题。但是,将所有的转包、出租等方式归入至土地租赁权,继而全部纳入债法调整范围,未考虑该权利的期限和登记等要件,存在以偏概全之嫌。土地租赁权的租赁期在土地承包经营权期限范围内由当事人自由选择长短,短期租赁中交易便捷的合同目的更为突出,无需另行完成登记程序更符合当事人诉求;而长期租赁合同更注重交易安全,需要通过登记的公示方法透明法律关系,降低交易成本,维护土地经营权流转的市场秩序。对于以出租(转包)方式流转设立土地经营权的情形,应该是区分“短期的具有债权性质的租赁权(如临时借用)”和“长期的、稳定的具有登记要件的经营权(如长期经营或使用)”,后者如果具备登记和长期稳定等要素,可以把其看作具有物权特点的土地经营权,从而纳入到物权编中的土地经营权规则体系来加以调整。
 
  (三)其他承包方式获得土地经营权
 
  第三种方式是农地承包法第49条关于四荒地的土地经营权设定问题,由于四荒地承包不限于本集体成员内部,不涉及土地承包经营权中资格权即承包权这一权利内容,在实践中这类土地承包经营权的取得和流转与家庭承包地上的土地经营权别无二致,可以省去土地承包经营权这一权利生成的中间环节。具体而言,因此采用“其他方式的承包”,直接通过承包方式对承包地所有权进行限制,进而形成土地经营权。需要注意的是,将这种土地经营权作为用益物权来对待在立法上并没有障碍,农地承包法也规定该土地经营权经登记可出租、入股、抵押或者其他方式流转(第53条)。在后续立法中,出租情形的规则可以参照家庭承包地上的土地经营权作类型化区分。
 
  对于土地经营权在权利生成上的三种方式,前两种是在家庭承包中进行的,且体现三权分置的主要改革思路,第三种则是因为以四荒地为规范对象,因此无需负担保障集体成员的生存权利,可以在立法上予以简化,采用两权分置的立法模式。在不同的权利生成方式中,土地经营权的权利内容和权利性质具有较大差异。承包经营权人自己保留或设立的土地经营权,或四荒地在承包地所有权基础上直接设定或创立的土地经营权,具有更多用益物权的属性;而对于因流转而分置出来的土地经营权,实践经验最为丰富的租赁情形尽管较多地体现为一种土地租赁权的性质,但这种情况也需要进一步细分:对于已经登记且具有长期稳定性的权利属性,可以作为具有物权特点的土地经营权来对待,纳入民法典中来进行调整;而对于“短期的具有债权性质的租赁权(如临时借用)”,则由合同法来进行调整。
 
  二、物权定位:土地经营权入编的性质基础
 
  土地经营权性质,不仅关系权利体系构建的问题,更重要的是对于土地经营权相关规则的设计具有决定性的影响。新修订的农地承包法,首次将三权分置制度和土地经营权纳入立法体系,是农村土地制度改革的重大突破。然而,非常遗憾的是,该法并未明确土地经营权的权利性质。如何在物权编中设计具体的土地经营权规则,其前提和关键就是要准确明晰土地经营权的性质,夯实三权分置制度建构的基石。
 
  在农地集体所有制度不变的情况下,学界对于承包经营权与经营权分置的研讨较多,特别是土地经营权的性质以及与土地承包经营权的关系问题,争议颇大。从总体上而言,有英美法系的权利束理论和大陆法系的的用益物权理论。就权利束理论而言,该理论来源于制度经济学,并认为:财产权应对传统的人对物绝对支配关系进行反思,应注重基于物之上的有限个权利主体之间的关系;在此基础上否定人对物干预的正当性基础;同一财产上不断附加集体产权、国家产权,使之成为一种财产权利集合[12]。这一理论应用最为广泛的方面是土地“权利束”,这一束权利包括了土地的所有权、用益物权、担保权以及相邻关系权。在这束权利中不仅涵盖了权利主体的多元化,也包含了权利类型的多样化。
 
  但是,本文认为权利束理论无法有效解释我国农地“三权”分置问题。其主要理由如下:一是从该理论的形成背景来看,权利束理论主要是美国现实主义法学来否定传统私法教义学自洽性和现在财产权相对独立性而兴起的一种理论。[13]尽管国家公权力在私法发展中发挥着巨大作用,但近代私法发展史表明,公权力是承认和尊重私法具有相对性前提下进行财产权分割的。[14]因此,用这一理论来解释我国土地经营权的进一步分置不符合其自我独立化的改革趋势。二是从该理论的基本内涵来看,将财产权描述为“权利束”可以有效地扩充财产权的概念,但是其前提是认可集体与政府对财产权的干预。这种逻辑在我国农村集体土地上应该保持一种警惕。其危险是“一个高度弹性的财产权机制将赋予权威决策机构肆意干涉个人财产安全和自由的口舌,损及法治的稳定性和可预期性,违背了‘有恒产者有恒心’这样的人类常识”。[15]三是,从未来的发展趋势而言,权利束理论由于其致命的弱点,[16]其发展趋势不断式微,并被“财产权模块化”理论所取代。[17]因此,笔者认为权利束理论不适合我国农地三权分置的制度实践,尤其是其无法对土地经营权性质确定提供理论基础。
 
  从大陆法系的用益物权理论来解释我国的土地经营权的性质,主要有以下几种学说:一是“用益物权和权利用益物权说”。有学者认为土地承包经营权是用益物权,“经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权”。[18]二是“用益物权与次级用益物权说”。此观点承认土地承包经营权是用益物权,根据德国地上权可以再设置次级地上权的原理,在土地承包经营权之上再设置经营权应为次级用益物权。[19]三是“物的用益物权与成员权说”。有学者认为土地经营权“应指土地承包经营权”,并且是“土地承包经营权的一种逻辑后果”,[20]土地承包权“是一种分配权与资格权,且具有强烈的身份属性”。[21]四是“双重用益物权说”,此观点在土地经营权与承包权权利性质的认定上与前一种观点不同,认为“分离后的经营权是土地承包经营权的派生权利,承包权在严格意义上仍是土地承包经营权”。[22]五是“用益物权与债权说”。有学者认为承包经营权为用益物权,经营权的性质应当为债权。[23]六是“用益物权与权利性质选择说”。即土地承包经营权为用益物权,经营权可为用益物权,也可为债权,农户可根据自身需要自由选择适合的土地经营权性质。[24]七是“自物权与用益物权说”。有学者认为用传统大陆法系用益物权来解释土地承包经营权的性质有所不妥,因为大陆法系的用益物权是“权利主体对他人之物的权利,而农民承包却是因为他们作为土地所有权人的一分子。所以我倾向于把土地承包经营权归纳为农民的自物权”。[25]而对于土地经营权,该说认为应定性为用益物权。
 
  可见,集体土地所有权是《物权法》明文规定的所有权类型,法律性质明确;而土地承包权有成员权说、用益物权说与自物权之争。经营权性质则众说纷纭,主要分为用益物权说与债权说,前者又分为权利用益物权说和物的用益物权说等。在论证土地承包权、经营权属性时,多数学者从它们与土地承包经营权的关系入手,认为二者系土地承包经营权裂变或权能再配置的结果。对此,笔者认为,由土地集体所有权、土地承包经营权的二元结构向三权分置演进,契合社会生产力发展需求,农民作为集体成员的权利在农地方面表现为承包经营权。承包经营权是根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的财产权利,[26]凭借该权利农民集体成员可取得土地经营权,而经营权可自享、可流转,主体也不限于集体成员,属于财产性完备的土地用益物权。在三权分置的制度设计中,承包经营权只是原来隐踪之农民集体成员权的显性化和财产权化,为因应新型农业经营体系土地流转需求而去身份化,并同时维持农民权利预期的结果。承包权的剥离,使得土地承包经营权上农民成员身份的限制得以缓解甚至祛除。土地承包经营权上成员权色彩由承包权承担,减少了承包经营权财产价值实现过程中成员身份限制,即土地经营权流转无需面对过去承包经营权资格限制,真正实现财产权的放活。概言之,土地承包经营权系具有成员权色彩的自物权,经营权为用益物权。
 
  土地承包经营权是具有浓厚成员权色彩的自物权。首先,土地承包经营权的取得具有一定的身份属性。在农地承包法第16条有关承包方的规定中,可以看出以家庭方式承包农地的前提要件为具有该集体经济组织成员身份,即农村集体经济组织成员是取得集体经济组织发包的农村土地的资格,这是任何理论学说都无法否认的。同时,该法第33条和34条中所涉土地承包经营权的互换和转让具体要求也限制了受让方的主体范围是本集体经济组织的农户,充分体现了土地承包经营权是根据成员权所应当享有的权利。作为财产权的土地承包经营权却具有浓厚的成员权色彩,主要原因在于其承担着农民的社会保障功能,尽管这种物权在用来对抗土地所有权人,保障承包权人的自主经营等方面发挥了重大的制度价值。但是,由于该权利带着沉重的负担,无法实现农地进一步市场化、财产化等改革的任务。而要实现中央“放活经营权”的政策目标,就必须结合农业生产经营和农民融资等实践诉求,通过土地经营权的权利建构来推进相关农地改革目标的落实,既要促进土地经营权的流转,平衡交易双方的利益,促进农业生产经营,实现土地权利的财产价值,又要维护土地集体所有权主体、土地承包经营权人的合法权益,妥善处理土地上不同类型权利的关系。
 
  其次,土地承包经营权属于自物权。在《物权法》中,虽然土地承包经营权专章规定于用益物权之中,是物权法明文规定的用益物权类型。但是,农村土地三权分置制度改革后,我国农地权利体系发生了巨大的结构性变化。其中,农村土地所有权自身所承担财产权和公共职能功能混同,导致集体土地所有权亟需通过制度设计来探寻其财产权有效实现方式。[27]其中,“集体土地所有权中的财产权内容应自所有权中剥离,独立为非限定土地使用权,而所有权作为公权力继续加以保留,并允许集体经济组织以非限定土地使用权为基础设定其他限定性土地使用权”。[28]虽然,土地承包经营权作为一种有效财产权实现形式,在制度层面上不可能设置非限定土地使用权,但是,从改革的方向来看,“土地承包经营权作为‘自物权’的特征会越来越强烈”。[29]继党的十九大明确提出二轮承包结束以后土地承包经营权再延长30年后,本次《农村土地承包法》修正后,明确规定“耕地承包期届满后再延长30年”。
 
  还有,土地承包经营权本质上是一种成员基于成员资格以户为单位获得财产权。本次修法规定了承包经营权人可以保留承包权,允许将土地经营权流转出去。具体而言,当承包经营权通过流转分置方式进一步划分为土地承包权和经营权,其原有的成员权内容归属承包权,而其财产权内容则由土地经营权继受。这种三权分置的制度设计,打破了原有承包地上的土地集体所有权——土地承包经营权的二元权利结构,顺应了时代变迁的需要,减少未来变革成本,为土地的完全市场化、财产化奠立基础。土地承包权是农村集体经济组织成员以户为单位承包土地的一种财产权,其立法目的在于保障农民承包集体土地的资格,免除农民对土地经营权流转出去是否丧失该资格的担忧,增强农民对土地经营权流转市场蓬勃发展的信心。随着集体资产股份化改革、城乡户籍制度改革的展开,农民对集体的股份权利确定,农民与土地的分离加剧,未来农民尤其非农化农民的土地利益主要在于土地承包经营权。此时,集体自主经营,直接流转土地经营权给任何合法主体,收益由农民按其股份分配。可以说,农民的土地权利将由“确权确地”,走向“确权确股不确地”,最终仅“确股”,即从股田制到股份制。因此,在未来的制度设计中,需要明确土地承包经营权的性质:一方面,该权利的前提条件是主体应属于农村集体经济组织的成员,符合成员权是基于一定社会身份而对社团法人所有之权利的要求;[30]另一方面,该权利的权利内容是承包集体经济组织所有的土地的资格,这正是成员对团体享有的权利。当权利主体失去成员资格,则该权利为户内其他主体继承或消灭。
 
  综上所述,农民的核心利益在于对包括集体土地在内的集体资产的成员权利,不必系于直接占有使用土地来获得收益。故把承包经营权界定为自物权更加符合农民与集体、土地之关系:一方面农民凭承包经营权可以取得土地经营权,直接使用土地;另一方面不从事农业生产时,经营权可流转获得对价。由此,集体统一经营、农民自主经营或第三方规模经营皆有余地,在促进现代农业生产经营规模化经营的同时,切实保障土地权利主体的依法行使权利的自由。因此,从这种意义上而言,可以看出此次修法,土地承包经营权主体的法律地位得到进一步重视,相对解除了发包方对农民自由行使土地经营权的不合理管控,并为土地经营权的相对独立和进一步纯化财产权性质提供了制度基础和法权保障。
 
  更为关键地问题是,如何对原有土地承包经营权的“承继”和“续造”的土地经营权进行定性。笔者认为土地经营权应为用益物权,短期租赁土地租赁权应从土地经营权内涵中排除,纳入债法体系调整。
 
  首先,土地经营权并非直接派生于土地所有权。高富平教授认为土地经营权派生于所有权的观点,与农地权利体系科学化构建的逻辑不符。“农地的‘三权分置’本质上是农民集体所有权的法律再造。”“土地经营权不是来源于土地承包经营权,而是来源于农民集体所有权,不是土地承包人让渡了土地的经营权,而是农民集体出让或设定土地经营权(土地使用权)。”[31]对此,崔建远教授认为,这种观点违背一物一权原则、不利于农民意思自治,有跳过农民家庭承包地位来设置权利之嫌。[32]物权的本质就在于法律赋予了权利主体直接支配特定物的权利,享受物的利益,并排除他人的侵害或者干预。物权直接支配性的实现前提在于物权客体的特定性,只有权利客体特定,权利主体的权利边界才能清晰明确。因此,物权具有排他性的效力,在同一个标的物上,不能有一个以上同一内容的物权同时存在。[33]如果将土地承包经营权定性为自物权,土地经营权定性为用益物权,则符合我国农村土地三权分置的改革路径。
 
  其次,土地承包经营权可以派生出土地经营权。从必要性而言,这是农业经济发展的内在需求,也是满足农民土地财产化、交易安全和交易安全的需要。从可行性而言,一是自物权人享有对自物权的处分权能。土地承包经营权的权利主体可以行使处分权能将部分权能让渡给他人,在该权利之上再设定土地经营权。二是自物权可以设定用益物权。对此,在土地承包经营权之上设定用益物权是否违反一物一权原则?笔者认为,在土地承包经营权上设置用益物权性质的土地经营权也是成立的。将土地经营权定性为基于土地承包经营权之上而产生的用益物权较为妥当。一方面,从权利的客体上而言,土地承包经营权的客体为农地,如此设定不会与农地上产生的承包经营权产生物权冲突;另一方面,可以准确理解集体土地所有权、农户承包经营权和经营权之间的权利层级关系,从而妥善处理不同层级权利之间的关系。总之,将土地经营权作为以土地承包经营权上的农地使用权为客体,定性为用益物权相较债权具有优先性、公示性、长期性及稳定性等优势,能够克服农业生产周期长、投入大带来的权利人安全感缺失问题,适宜市场交易。对此,崔建远教授指出:“从应尽可能地优化权利人的法律地位、使土地经营权成为更为有效的融资手段等方面出发,将土地经营权设计为用益物权确有必要。”[34]
 
  再次,从权利保护的角度,不宜把经营权统一在法律上设置为债权。如果将经营权认定为债权,可能存在经营权流转方毁约并随时取回经营权的风险,而且当合同关系外的第三人侵害经营权时,只有符合积极侵害债权构成要件才能获得权利救济,相较于物权保护,其范围小、力度弱、门槛高,与土地经营的长期性、稳定性要求不符。但是,对于经营权流转中临时短期租借等方式,可作例外规定,着重促进交易效率,可以认定为债权。现行法中,我国土地承包经营存在两种方式,家庭承包和对四荒地的招标、拍卖等其他方式的承包。前者是农地三权适用的场域,应建立土地三权体系结构,即集体土地所有权——农户土地承包经营权——土地经营权;后者因其天然不具有集体成员的资格属性,直接体现了土地经营权的可流转性,可以简化为土地两权体系结构,即集体土地所有权——土地经营权。当家庭承包经营之土地卸除过重的社会保障功能时,其必将与四荒地一样,建构便于市场流通的财产权利。而以承包经营权为具有成员权色彩的自物权,以经营权为用益物权,更加契合我国的物权实践和理论。关键问题在于,民法典物权编对土地经营权物权性质应该给予及时回应,至少应当对土地经营权的物权属性或特点予以确认。这主要因为:通过不同权利生成过程设立的土地经营权,由于权利来源的不同,所导致其本身的内涵非常丰富,尤其在性质上到底为物权还是债权并没有得到统一的认识之前,民法典物权编应该择其要点而规定。虽然在总体上土地经营权为物权抑或债权的定性还没有得到统一的认识,但是其中的有些权利已经可以判定为具有物权属性的或特点的,应纳入到该章节中来,并对土地经营权性质进行类型化处理。对此,笔者部分赞同王利明教授的观点,“可以将经营权区分为两种类型:一是短期的具有债权性质的经营权(如临时借用)[35],二是长期的稳定的具有物权性质的经营权(如长期租赁),但物权编仅应当规定长期、稳定的土地经营权,并将其定为用益物权”。[36]也就是说,对于土地经营权,应重点规定具有物权属性的土地经营权。与此同时,由于土地经营权是本次土地三权分置改革的核心和主要内容。因此,土地经营权规则在本次土地三权分置中占据着举足轻重的地位,民法典物权编对此应给予高度重视和关注。
 
  三、规则构建:土地经营权入编的具体思路
 
  土地经营权进入民法典物权编,应依据其权利性质来构建土地经营权物权规则。对此,应着眼于土地经营权得丧变更的权利变化流程,在权利设立方式、权利期限、登记规则、流转规则、担保物权设置和实现、权利救济等方面,按照物权原理,构建体系化的用益物权性质的土地经营权。
 
  (一)土地经营权入编不宜直接照搬农地承包法第二章第五节的内容
 
  从立法内容上而言,农地承包法第二章第五节属于土地经营权的系统规定。包括土地经营权的设定原则(农地承包法第8条)、设定形式(农地承包法第40条)、基本内容或权能(农地承包法第37条、第43条、第46条以及第47条等)以及土地经营权行使中的权利范围和相关法律限制(农地承包法第42条和第45条第1款)。这些规定从框架上为土地经营权提供了一个相对完善的法律规范体系。但是,就民法典物权编的土地经营权内容规定而言,尽管有学者对民法典物权编是否规定土地经营权有异议:由于“‘三权分置’的复杂性,并结合编纂民法典的进程安排,同时考虑到土地经营权不像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权那样具有普遍适用性,目前暂不宜在民法典物权中将土地经营权规定为一种用益物权,以在农地承包法中规定为宜”。[37]但“征求意见稿一稿”、“征求意见稿二稿”在用益物权部分明确规定了土地经营权,只不过是置于土地承包经营权章。而且二审征求意见稿还增加土地经营权的设立方式(“征求意见稿二稿”第134条第1款)和土地经营权设立及其登记对抗主义(“征求意见稿二稿”第134条第3款)以及按照“其他方式”设立经营权经依法登记的权属证书可以进行流转和处分(“征求意见稿二稿”第135条)。这里的修改打通了与农地承包法的内容衔接,大大扩充了一审征求意见的内容。这说明立法者并没有采纳否定土地经营权为用益物权的意见。
 
  与此同时,二审征求意见稿对土地承包经营权的规定,也没有直接照搬农地承包法;而是根据民法典物权编编纂的要求,从土地承包权作为自物权的角度,有选择有侧重地进行规定。如二审征求意见稿从土地承包经营权的设立、登记机关的登记义务(“征求意见稿二稿”第128条)、土地承包经营权处分(互换和转让)及其登记(“征求意见稿二稿”第130条)、发包人的义务(“征求意见稿二稿”第132条、第133条)以及土地承包经营权期限及其期满依照农村土地承包法律的规定继续承包的规定(“征求意见稿二稿”第127条)。上述这些规定具有这样几个特点:一是从土地承包经营权的角度,对承包经营权作为一种自物权,主要从权利的设立、设立方式等内容进行概括式规定。而农地承包法主要从发包方与承包方的权利义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同以及承包经营权保护、互换和转让等进行细致规定。二是从规定的内容来看,民法典物权编(“征求意见稿二稿”)对于土地承包经营权的规定主要从权利的角度进行规则设定,如民法典物权编第128条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。该条的重心在于如何设立土地承包经营权。而农地承包法第23条、第24条第1款与之相近,但主要强调土地承包合同。第23条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第24条:“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记,登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”结合农地承包法的规定,可以看出,民法典物权编第128条规定明确了土地承包经营权经签订的承包合同生效即设立,登记机构负有登记发证的义务。其直接将登记作为一种国家背书,充分肯定了土地承包经营权权利主体的法律地位及其特有的内涵:其具有自物权法定特征或内涵。即其设立从土地承包经营权人的角度而言,只要承包合同生效就获得了土地承包经营权。而土地承包经营权登记只是确权,把登记作为权利的国家背书。可以说,该规定为土地经营权的放活和进一步市场化和财产权化,打下了制度基础。三是,从整个逻辑体系上来看,民法典物权编对于农地承包法土地承包经营权规定的吸收,也是有侧重、有选择的,更多从其物权性质和物权内容等进行规则设定。在这个意义上,物权编土地经营权规定也没有必要照搬农地承包法,进行事无巨细的重复性立法。况且,全部照搬会造成不周延,民法典物权编需要留白,需要特别法支持。所以二审稿比物权法和一审稿,采用了“法律另有规定的,依照其他规定”“农村土地承包的法律”等宽泛的引致规定,而非像物权法那样直接指向“农村土地承包法的规定。”
 
  对于民法典物权编和农地承包法的关系,笔者认为,应按照民法典物权编体系化和科学化要求,不能照搬照抄农地承包法的内容,这在民法典编纂过程中有很多的经验和教训[38]。此外,农地承包法第二章第五节与其他章节具有一定的逻辑连贯性和体系性,在物权编中单独割裂可能造成土地经营权法律制度的体系不周延,不利于指导司法实践。
 
  (二)土地经营权入编具体路径
 
  按照土地经营权设立方式的类型,对土地经营权区分定性,并依据其权利性质来构建土地经营权物权规则的思路。
 
  1.设立方式
 
  (1)权利性质的类型化区分。在家庭承包方式中,承包经营权人自己保留土地经营权,或通过抵押处分土地经营权;对于四荒地,以其他承包方式获得土地经营权,并经过登记的,应明确其次级用益物权性质。通过流转来分置土地经营权,可以是债权意义的土地经营权,但这部分应由合同法调整;但具有物权特点的土地经营权(承包合同加登记)应明确为物权编调整。
 
  (2)用益物权性质土地经营权的登记生效模式。第一,土地经营权的设立采取登记生效模式更有利于保护交易安全。如果采取登记对抗模式,容易造成多方当事人之间的争议,给交易安全带来负面效应。反观登记生效模式的优势正是在于稳定物权关系,强化公示方法,提高公示公信力,从而切实保障交易安全。第二,土地经营权的设立采取登记生效模式具有可行性。我国是农民大国,也是农业大国。农地权利的设立之所以长期采取登记对抗模式的重要原因在于农地权利界定不清晰。但是,近年来,政府部门的承包地确权工作已经进入收尾阶段。据悉,2019年农业农村部将在全国范围内组织开展承包地确权登记颁证“回头看”工作。通过“回头看”,全面排查证书有没有发到农户、确权过程中有没有存在突出的矛盾。农业农村部副部长韩俊指出,要颁“铁证”、确实权,让农民真正吃上一颗长效“定心丸”。政府部门的确权工作已经为土地经营权登记生效的落实打下了坚实的基础。第三,土地经营权的设立采取登记生效模式有利于推动不动产物权变动模式的统一。现行法关于土地承包经营权设立和移转采取不同的变动模式,且登记规则与其他不动产物权不尽一致,有必要通过立法实现不动产物权变动模式的统一,在制度层面促进国有和集体土地使用权的同权同利目标的实现。
 
  (3)物权特点的土地经营权之合同生效设立。土地经营权设立的债权意思主义能够促进承包地权利流转的效率,实现资源优化配置。土地经营权制度创新的重要原因在于既有土地承包经营权流转的桎梏不能适应现代化农业的发展。在过去的相当长一段时间,承包地是农户的安身立命之本,土地承包经营权对农户而言是重要的民事权利,兼具一定的社会保障功能,需要通过立法对土地承包经营权流转进行一定的限制,从而保障农户在将该权利流转之后的生存质量。在土地经营权的制度建构中,需要将促进农地的有效利用和权利流转的高效便捷作为重要目标,债权意思主义模式的适用恰恰反映了鼓励土地经营权流转的政策性目标,推动土地资源配置的优化,实现农业用地的经济价值最大化。可惜的是,农地承包法并未对此明文规定,可以参照《物权法》第127条规定,明确土地经营权合同生效时设立。具体合同条款要求《土地承包法》已有规定,可以保留。
 
  2.权利性质界定
 
  本次立法修改中土地经营权的流转方式不仅包括出租(转包)债权性流转方式,还包括抵押这一物权性流转方式,但没有对土地经营权的性质进行明确界定,立法在权利性质上的模糊处理引发了学界对土地经营权性质的热议。对此,笔者认为土地经营权名称应该根据土地经营权的性质——用益物权的定位,进行唯一化,即只有具有用益物权的土地经营权才能称为土地经营权;具有债权性质的则明确为土地租赁权或农地租赁权。与土地承包经营权的性质定位已经发生了质的变化一致。土地承包经营权更多地是一种具有成员权色彩的自物权;土地经营权则完全摆脱了成员权的限制,更多的从市场化、去身份化而设置的一种用益物权。也就是说,在土地经营权上,用益物权与成员权的关系却发生了本质上的变化,即不在那样密不可分。对此应设定一个具体条款加以明确。
 
  在物权编的立法中,可以参照《物权法》第125条的规定:土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益和处分的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。在法律条文中指明土地经营权的用益物权属性,明确其具有在一定期限内占有、使用承包地和享受收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。对于短期租赁承包地的权利行使,可做例外规定。对此,农地承包法第37条规定土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。这一既有条文可以保留,但需要增加例外条款。如在抵押土地经营权的情形中,为了保障落实农户的承包权,“不能采取《物权法》上的折价或者变价实现的方式”,应增加“强制管理”这一特别规则,以土地经营权的收益清偿债务。[39]又如在出租(转包)土地租赁权的情形中,为了维护相对弱势的承租人,有必要区分不同租赁期限下各方当事人的权利义务。长期租赁的情形下提供土地改良补偿和租金最高额限制,实行登记对抗主义的变动模式,实现当事人之间的利益平衡,维护土地经营权的有序流转,短期租赁则交由合同法调整以促进交易便捷。
 
  3.流转规则
 
  权利人有权依法流转土地经营权。创设土地经营权的目标在于实现承包地财产性价值最大化,发挥土地经营权的交换价值与担保价值。《物权法》允许土地承包经营权依农村土地承包法采取转包、互换、转让等方式流转。原有的《农地承包法》规定国家保护土地承包经营权依法、自愿、有偿地流转,通过家庭承包取得的该权利可以依法以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。新《农地承包法》则将土地承包经营权和土地经营权的流转方式分而划之,前者为互换、转让的方式,后者为出租(转包)、入股或其他方式。值得注意的是,何谓其他方式?根据该法修正期间的立法说明等文件,在《农地承包法》修正阶段,考虑土地经营权抵押、质押等方式的学理争议大、实践经验有限等原因,并未加以明确,留待后续立法。在物权编中,为贯彻落实物权法定原则,有必要将抵押、质押等方式以法律明文规定的方式确定下来,并进行具体的制度设计,为实现农地财产权的价值提供充足的法律依据。鉴于土地经营权只承担部分财产功能,可以适当放开土地经营权的流转限制,建立有序的土地经营权交易市场,逐步实现土地经营权的市场化。
 
  4.权利变动模式
 
  土地经营权的设立方式不仅繁杂,而且对每一种权利设立的法律效果的认定也存在较大差异。如从权利取得的角度而言,土地经营权的原始取得和继受取得。原始取得方式为土地承包合同的签订,继受取得方式为土地流转合同的订立。[40]对于原始取得的土地经营权权利变动模式,可以区分土地经营权的性质作出不同的规定。
 
  对于继受取得的土地经营权权利变动模式,主要有以下几种情形,一是土地承包经营权人流转土地经营或权利人再次流转土地经营权期限超过5年的,经过登记,并产生对抗善意第三人;二是土地承包经营权人流转经营或权再次流转经营权没有超过5年,或超过5年,但没有登记,且无法产生对抗效力;三是因土地经营权(包括初次流转和再次流转经营权)抵押权实现导致土地经营权转让的,对此法律设置了两个限制性条款:不登记不产生对抗效力,担保物权人就土地经营权享有优先受偿权;四是针对四荒地使用“其他方式”获得土地经营权且登记才能进行流转。对此,土地经营权流转和处分涉及非常复杂的情形,而且具有非常强的交易色彩。为促进交易安全和保障权利人利益,推动权利人进行登记确权,建议物权编对于土地经营权权利变动模式采取登记生效模式。提出物权的设立变动等采用同一模式,这就意味者土地经营权设立也应采取登记生效模式。需和前面论述统一。
 
  5.权利期限
 
  土地经营权派生于土地承包经营权,因此,其权利期限应在土地承包经营权的权利期限之内。农业较工业和第三产业具有一定的特殊性,其投入产出周期相对较长,前期投入的资金和时间成本较高,所以农地权利的期限一直是农民关注的焦点。适逢二轮承包的陆续到期,党的十九大报告明确指出,保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年。《农地承包法》已经明确耕地的承包期为三十年,届满后再延长三十年,因此,仅需在物权编中明确土地经营权的权利期限设定必须在土地承包经营权的承包期限之内。
 
  (三)土地经营权入编的其他问题
 
  土地经营权进入民法典物权编涉及相关权利、规范、制度以及整个物权法的逻辑体系的重新构建。可谓是牵一发而动全身。以下几个问题也需要进行考虑。
 
  1.从一般法和特别法的关系而言,农地承包法作为物权编的特别法,可以对物权编的内容进行细致规定,许多规定如土地承包合同和土地流转合同等规定在农地承包法中更为合适。因为农村土地承包制度与党和国家的政策息息相关,将其规定于农地承包法中更有利于适应社会经济制度的发展而进行制度调整,立法内容更具有弹性空间。
 
  2.从法律效力的位阶而言,民法典物权编因为是由全国人民代表大会审议通过,是基本法律,位阶较高,但其修订程序更为复杂。其内容设定应保持谨慎。但农地承包法是一般法律,位阶相对较低,其由全国人民代表大会常务委员会审议通过,修订程序更为简便。因此,在这个意义上而言,可以通过位阶较低的农地承包法试点探路,将实践中反复证明是正确的,事关我国农村土地制度重大改革内容的,且可复制和可推广的土地经营权一般规则,上升为物权编则不失为一条土地经营权法典化的正确之道。
 
  3.从立法技术上而言,土地经营权进入民法典后,还要考虑其与整个民法典物权编的融贯性问题。为凸显土地经营权的制度价值,势必重新修订相关物权法条款。按照这个要求,也应对相关规定进行取舍或扬弃。在未来的立法中,尤其事关土地经营权用益物权性质、设立、抵押和流转等内容还可能面临相关条款的修改和解释问题。
 
  结语
 
  民法典物权编是民事基本法,其应在对土地经营权设立方式和权利性质准确把握的基础上,规定权利变动模式、流转规则、权利合理范围以及权利负担等,而这些内容涉及土地经营权在物权编上的定位和功能,对于土地经营权发展具有至关重要的意义。尤其是土地经营权作为农村社会最为基本的财产权,其可以通过物权编与宪法层面的基本权利勾连在一起,成为一个有效而权威的规整体系,以便运用最大化的法律力量和制度组合,从而达到保护该权利的立法目的。

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