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《行政许可法》的实施:困境与出路

    一、引言
 
    行政许可,也称行政审批,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,对其是否可以从事某项特定活动进行事先审查的一种行政管理手段。我国传统的行政许可制度建立于计划经济体制之中,与市场经济体制的要求很不协调。传统行政许可制度最突出的弊端是在政府“一切都要管”的观念支配下,需经行政许可的事项过多过滥,对经济社会主体的自由施加了许多不必要的限制,严重损害了市场和社会的效率与活力。传统行政许可制度存在的另一方面的弊端是行政许可的实施很不规范,公正性和公开性低,程序繁琐;由于缺乏有效的监督制约和责任追究机制,行政许可也往往成为部门利益和腐败的温床。
 
    为了解决传统行政许可制度中的这些问题,并适应我国加入WTO以后的新经济形势的要求,2003年全国人大常委会制定了《行政许可法》,主要内容是限定行政许可的适用情形和设定主体,规范行政许可的设定和实施程序,强化对行政许可机关的监督和制约机制等。该法体现了建设法治政府、有限政府、透明政府、廉洁政府、公开政府、服务政府、效能政府和责任政府等先进理念。[1]自《行政许可法》于2003年制定尤其是从2004年实施以来,大量的法律、法规、规章和其他规范性文件按照《行政许可法》的规定和精神做了清理和修改,政府职能有了很大转变,行政许可实施程序的规范化程度得到大幅提升,《行政许可法》的贡献是巨大的。然而这部法律在实施中也遭遇很多的挑战,我国传统行政许可制度中存在的行政许可设置过多、行政许可权缺乏有效制约等问题,仍在不同程度上继续存在,有的还很突出。在《行政许可法》实施将届10年之际,亟需对《行政许可法》实施中存在的问题进行系统地梳理,并有针对性地采取措施加以应对。
 
    二、我国《行政许可法》实施中存在的主要问题(一)《行政许可法》的适用范围受到大幅限制根据《行政许可法》的规定和立法精神,凡是需要经过行政机关审查同意才可以合法进行相关活动的,无论其叫什么名称,如核准、审核、备案等等,都属于行政许可,要接受《行政许可法》的规范,唯一的例外是有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批。但是由于多方面的原因,《行政许可法》的这一规定和立法意图未能得到充分贯彻。(1)核准被认为不具有许可的性质。例如,在我国现行的投资体制中区分了审批与核准,仅将审批认定为许可的性质,而核准不作为许可,但从这类核准的实质来看,其确属许可性质。[2](2)“非行政许可审批”的范围被大幅扩张。《国务院办公厅关于保留非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004]62号)中,保留了211项非行政许可审批项目。根据国办通知,保留的非行政许可审批项目“主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可”,然而其中有一些并非政府的内部管理事项,如“广播电台、电视台开办群众参与的广播电视直播节目审批”和“境外人员及机构参加广播影视节目制作审批”,其性质就是一般的行政许可,将其作为“非行政许可审批”事项并不合适。再如“行政事业性收费标准审批”,与私人权益密切相关,也非纯粹的内部管理事项。(3)以备案之名行许可之实。就本来意义而言,行政许可与备案的区别是很清楚的,前者是指对一般禁止行为的解除禁止;而后者不存在一般禁止行为,只是将相关情况报送有关部门备查。但在实践中存在着以备案之名行许可之实的情况。例如,根据《行政许可法》的规定,原广电总局本身是没有资格设定行政许可的,但其颁布的《国产电视动画片制作备案公示管理制度暂行规定》(2006年)中的备案公示,其实是一种行政许可,未经备案公示国产电视动画片是不得制作的。
 
    需要提及的是,2004年6月29日,国务院根据《行政许可法》14条的授权发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号),但《行政许可法》14条的授权是有限制的,即“实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。”这一规定对于行政许可制度的顺利过渡是必要的,但从2004年至今已经过去了9年多的时间,对于大量的非临时性行政许可事项,仍以该决定而非法律、行政法规作为行政许可的依据,不符合《行政许可法》该项授权规定的立法精神。
 
    (二)在行政许可设定的合理性方面缺乏有效的保障《行政许可法》为防止行政许可的滥设是通过两个方面的措施,一是限定可以设定行政许可的规范性文件的范围,即法律、法规和受到严格限制的省级政府规章和国务院的决定,其他规范性文件一律不得行政许可,否则就是越权违法。这是一种形式合法性的保障。二是对有权设定许可的规范性文件,也规定了可以设定行政许可的情形,并且规定即使是可以设定行政许可的情形,在一定情形下也不应设定行政许可的情形,即公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这是实质合法性或者合理性的要求。形式合法性的标准相对来说比较清晰,而实质合法性的判断则缺乏明确具体的标准,再加上没有设置必要的程序性规定,就会导致人言人殊,不同的人对于是否属于不应设定行政许可的情形,因受观察问题的角度、立场甚至利益的影响,而有不同的认识和判断。
 
    (三)因为体制性原因导致《行政许可法》的一些目标落空《行政许可法》的一些规则立意很好,但由于体制性的原因很难得到全面落实。例如,《行政许可法》13条规定,如果可以通过行业组织和中介组织能够自律管理的,就可不设定行政许可,意在倡导政府向社会赋权,倡导社会自律。然而由于我国行业自律机制不完善、不成熟,使得政府难于退出。再如,《行政许可法》58条规定行政许可原则上不收取费用,其目的是防止行政机关借许可滥收费,减轻行政相对人的负担。然而由于我国完善的公共财政体制还没有建立起来,使得这一规则难于落实。
 
    (四)《行政许可法》的许多规定因欠缺可操作性而影响实效《行政许可法》很多规定本身非常先进,但由于缺乏必要的操作技术或程序的性规定,导致在实践中被虚置或引起适用上的混乱。例如,关于听证程序的规定很不完善,导致听证的实效性不足,容易流于形式;关于行政许可机关对行政许可进行定期评价,没有具体的标准和程序,难于落实;关于相对集中统一行政许可权与统一受理、联合办理、集中办理行政许可事项,只有原则性的规定;关于特许权的招标、拍卖等,由于缺乏具有操作性的程序规定,导致实践中五花八门,公正性难以保证;关于行政机关撤回或变更行政许可的条件和相对方给予补偿的标准和程序等,均未规定,行政机关难于操作;对行政监督检查的方式缺乏规范,“重审批、轻监管”的现象依然存在,“一批了之”的现象没有得到根本的转变。
 
    三、进一步贯彻实施《行政许可法》的对策建议《行政许可法》实施以来,传统行政许可制度中所存在的诸多问题只是在有限范围内得到缓解,诸多深层次的问题并未得到解决。如果不采取有力的应对措施,《行政许可法》的效应将被耗尽,很难对我国监管体制改革和市场经济体制完善发挥更大的作用。下面就进一步完善我国行政许可制度、严格《行政许可法》实施提出若干对策建议。
 
    (一)设立权威统一的法律实施机构,保证《行政许可法》的全面贯彻实施《行政许可法》涉及到政府职能转变的核心,实质是一部监管改革法,其实施过程中出现的问题,有很多都涉及政策选择和政策协调,而非单纯的法律解释与适用问题。法院因为在受案范围、独立性、专业性和权威性等方面的限制,难以对《行政许可法》实施中所遇到的许多问题作出权威的解答。国务院法制办对《行政许可法》的具体适用问题做了一些解答,有利于对《行政许可法》的理解和实施,但其解释的法律性质和效力并不明确,并且由于法制办的工作人员的知识结构限于法律专业,要解决更为宏观、复杂的改革决策问题则力有未逮。[3]国务院审批制度改革办公室作为依托与其他机关(原为监察部、现为中编办)的一个临时机构,其优点在于能够专注于行政许可(审批)工作,但其组织机构、人员构成等都存在很大的不确定性和非正式性,决策的权威性没有保障,尤其是在2008年国务院原行政审批制度改革工作领导小组撤销后更是如此。作为之前的行政审批制度改革牵头单位,监察部的优点在于可以保证决策的权威性和威慑性,但监察部门作为事后监督机关,其工作理念、专业知识等与作为事先监管手段的行政许可,均有很大的差别,由其负责行政许可改革是不合适的。作为目前的行政审批制度改革牵头单位,中编办的优点在于对各行政职能在政府内部的配置有全面和宏观的把握,但具体到行政审批工作,因为涉及到大量具体的行政管理领域和实体的政策选择,解决这些问题也并非中编办之所长。
 
    党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出,中央要成立全面深化改革领导小组,负责改革总体设计、统筹协调、整体推进、督促落实。建议在未来的全面深化改革领导小组办公室中设立专门负责行政体制改革的机构,并将对《行政许可法》的实施做出统筹规划作为其主要职能之一,以保障《行政许可法》的实施和行政许可改革政策的一致性。
 
    (二)由全国人大常委会对《行政许可法》的实施情况进行执法检查在《行政许可法》制定并实施之后,行政许可或行政审批的改革,就应当在《行政许可法》的轨道上进行,不能脱离《行政许可法》之外自行其是。《各级人民代表大会常委会监督法》22条规定,各级人民代表大会常务委员会“每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。”《行政许可法》自2004年7月1日开始施行,今年即将届至10周年,其实施中的很多问题,事关改革发展大局,也已引起社会各界的广泛关注,符合监督法对启动执法检查程序的要求。执法检查已成为全国人大常委会最常规、最稳定、最有影响的监督手段。[4]建议全国人大常委会尽早启动程序,对《行政许可法》的实施状况进行检查,以对《行政许可法》实施中存在的问题进行全面系统的分析,并找出问题症结所在,以促进《行政许可法》的全面实施。
 
    全国人大常委会的执法检查应当注重实效,不走形式。由于对《行政许可法》实施状况的考察,涉及到法学、经济学和公共管理学等多个学科知识,并且容易受到行政机关的不当影响,建议在全国人大常委会的执法检查程序中,引入由相关领域专家和新闻媒体代表所组成的中立第三方进行评估,评估可以采取问卷调查、走访等多种方式,为全国人大常委会的执法检查提供参考意见,该评估报告并可以对外公开。
 
    (三)建立监管影响评价制度,保证行政许可设定的合理性行政许可作为一项重要的政府监管手段,要保证其设定的合理性,有赖于监管影响评价制度的建立。监管影响分析制度,是指在监管政策出台前,监管机关应当首先对其成本收益做一个科学的分析,包括监管的执行成本,对资源的消耗,对竞争环境、企业负担、就业状况等产生的影响,对环境保护、公共健康和卫生产生的影响等,并与监管执行后产生的潜在社会收益进行比较,提交专门的机构进行审核。监管影响分析制度有利于有效提高监管的质量与合理性。截至2008年,经济合作与发展组织(OECD)所有成员国家都已建立并贯彻了监管影响分析。[5]我国《行政许可法》中所规定的可以设定行政许可的情况规定的比较原则,这是由《行政许可法》作为一项总则性立法的性质所决定的,但从法律规定的实际落实情况来看,尚需建立配套的措施,这其中极为重要的一项措施就是建立行政许可的影响评价制度。实际上,我国《行政许可法》中对此已经有所涉及,例如《行政许可法》20条规定,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价,只是缺乏明确的规则和程序,并且属于事后而非事先的评价。在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》17条中,明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。但目前我国尚缺乏详细明确的具体规定,特别是没有具体负责的部门,操作性不强。[6]将监管影响分析方法引入行政许可与其他行政监管手段的设定过程之中,这对于决策科学化、实证化、技术化具有极为重要的意义,应当予以足够的重视。当务之急是确立一个机构负责这方面的工作,对行政许可设定机关的报告内容提出要求并进行审查。
 
    (四)充分发挥行业自律的作用
 
    《行政许可法》所倡导的社会优先的理念,有赖于社会自组织体系的完善;否则政府出于维护社会秩序等公共利益的需求即难于退出。在完善社会自组织体系、提高社会自组织能力方面,关键是要充分发挥行业自律(自我监管)的作用。行业自律或称行业自我监管在专业、效率、灵活性、成本等方面都有其独特的优势。[7]然而目前我国在实践中,一方面真正民间自发成长的行业协会的发展应为受到较大的限制,发展空间受限,功能得不到发挥;另一方面一些具有较大影响的行业组织很多都是受行政机关严格控制或管理的,被称之为“二政府”,一些行政机关利用行业组织和中介组织来承担原本由其自身承担、后被清理的许可职能,并继续保持控制力。
 
    因此在未来,既要通过社团管理体制改革,对行业协会的成立降低要求,同时必须提高其民主化程度,赋予普通会员及其代表在重大事项更多的决策权,并通过程序设计使会员对协会决策的参与渠道更加通畅。由于行业自律组织也有自利取向,可能因为过分关注行业自身利益而忽视社会公众利益,因此要使得行业自律健康发展,还要加强和改善政府对行业自律的监督,建立一种“受监管的自我监管”(regulated self - regulation)体系或称“共同监管”(co - regulation)体系。然而这种监督应当主要是对设立过程的督导和事后的监督,而不用是对行业协会组织与活动过程本身的直接介入。
 
    (五)更加注重各种监管手段的协调配合
 
    行政许可只是政府行使市场监管职能的一种手段,在各种监管手段中,除了许可之外,尚有信息监管(包括强制披露信息披露和控制不实或误导性信息)、标准设定、经济工具(激励性监管)等。[8]从广义上来说,还有通过法院的民事责任[9](包括公益诉讼)甚至刑事责任的追究。政府监管改革不等同于政府退出,实际上在大量的经济社会领域,政府在市场失灵时,为了维护公众健康、安全与保护环境等目的,可能仍需要进行介入。[10]这里就有一个监管手段的选择问题。
 
    行政许可相较于标准设定、信息监管和经济工具等,一般而言干预性更为强烈,从比例原则[11]和成本收益角度出发,在其他手段能够同等实现监管目标的情形下,就不应采取行政许可这一手段,以免过度限制私人权利自由。但如果其他监管手段跟不上,就必然导致许可权一家独大,如果政府除了行政许可之外不能有效行使其他的监管手段,无论是从促进公共利益的目的出发,还是从避免自身承担政治责任的角度,都难于退出。因此,对监管手段体系进行重塑,就是要对行政许可和标准设定、信息披露、激励性监管、事后监管等监管工具和方式,以及民事和刑事责任的追究,对其各自的利弊,及其相互之间的协调配合等问题,加以系统地梳理与科学地评估。
 
    (六)加强政府监管机构建设
 
    “徒法不足以自行”,行政许可作为政府监管的一种手段,要由一定的政府监管机构来实施。从对许可申请的审查,到许可决定的做出,再到许可后的监督检查……所有这些相关制度的运行状况,均与监管机构及其工作人员的能力和素质息息相关。不仅如此,政府监管机构所提供的信息和意见,对于许可设定机关对是否设定许可做出决定或对已设定许可进行评价,也具有重要影响。因此,提高政府监管机构的监管能力和水平,对于行政许可制度的良好运行具有至关重要的作用。当然,我国的行政许可制度涉及到国家经济社会生活的方方面面,因此并不能要求所有的行政许可都要由独立设置的专门性监管机构来进行,相反,公安、农业、卫生等许多传统的政府部门,都在事实上行使着许可与监管职能,这种制度安排有利于利用传统政府部门的行政管理资源和优势,也有其合理性。但对于那些对专业性、独立性具有更高要求的监管领域,如金融、能源、食品药品、公共事业等,则专业化的独立监管机构就成为必需。[12]近年来,我国的专业监管机构建设上取得了很大进展。例如组建了证监会、保监会、质检总局、国家安全生产监督管理总局、食品药品监督管理总局等监管机构,监管的专业性也有了一定的提高,依法行政的观念与水平都有很大提升。然而距离完善的监管制度所要求的依法监管、独立监管和专业监管还有很大的差距。一方面,已经组建的监管机构,在组织设置、决策程序和人员素质、监督机制等方面传统行政部门相比并没有实质性的提高,监管机构的特殊性也没有得到充分体现。另一方面,城市公用事业等很多应该设立独立监管机构的领域尚未能设立,使相关领域处在真空状态。在未来,我国还需要在加强政府监管机构建设方面多做文章。
 
    (七)进一步健全公共财政体制
 
    健全公共财政体制与《行政许可法》的实施具有密切的关系。目前我国一些机关单靠财政拨款没法正常运转,行政开支与人员福利都在很大程度上依赖于许可收费,因此肯定会想方设法来变相的进行行政许可收费。如以方便管理为名借年检或许可之便推销产品谋利之现象仍屡见不鲜。一些许可机关通过其控制的协会或行业组织以业务培训、活动经费等名义收费。
 
    在未来,一方面,保障政府进行市场监管所必要的经费。充足的经费是确保政府行政管理正常有效运行的物质基础。无论是行政人员工资津贴的发放,还是许可机关办公经费的保障,或是装备与技术水平的提高,都依赖于必要稳定的财政经费。应当研究制定科学的预算定额和各项开支标准,使经费保障政策制度化。另一方面,需要进一步深化“收支两条线”改革。将部门的非税收入全部纳入财政专户管理,有条件的纳入预算管理,同时提高预算支出的透明度,扩大预算公开范围、细化公开内容。另外要改进账户管理,清理和规范预算单位的银行账户,保障各项预算外资金及时足额上缴财政,严防转移截留预算外资金、“小金库”和“账外账”等问题的发生。[13](八)细化《行政许可法》所规定的各项制度
 
    《行政许可法》的许多规定立意很好,但却过于原则或宽泛,“魔鬼藏在细节里”,为避免《行政许可法》的规定被架空,需要通过制度建设,将相关要求落实到具体的规则当中。例如关于行政许可听证制度,要进一步明确听证制度的适用条件、保证听证主持人的独立性、听证参加人的范围、行政许可程序中的举证和质证规则、行政许可听证笔录的法律效力等等。再如关于行政许可机关对行政许可的定期评价制度,例如明确进行评价制度的期限和标准,引入外部评估主体等等。另外,像变更或撤回行政许可的条件、程序和补偿制度;于特许权的招标、拍卖制度;违法设定行政许可的规范性文件的监督制度;行政检查制度,等等,都需要进一步细化。
 
    四、结语
 
    《行政许可法》实质上是一部监管改革或行政体制改革法,其所确立的法律制度涉及到政府职能的转变,政府与市场、社会关系的重塑,行政管理方式的变革,以及行政管理理念的更新,是一场规范政府行为的“革命”。由于传统观念、既得利益和立法技术等方面的原因,其在实施中遇到障碍、遭遇困境在所难免。在全面深化改革和全面推进法治政府建设的双重背景下,我们需要迎难而上,以系统反思并有效应对《行政许可法》中存在的问题为契机,将我国行政体制改革和行政法治建设提升到一个新的水平。
 
    

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