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第四讲 近两百年来民法之流变(下)

  五、民法基本原则的修正
 
  (一)修正的重点
 
  1.对合同自由原则的限制
 
  合同自由的四个基本方面(是否缔约、与谁缔约、以何种形式缔约、缔结何等内容的协议)在当代民法中均受到了不同程度地节制,典型表现如下。
 
  (1)缔约自由与强制缔约
 
  强制缔约是指,依法律规定,当一方当事人请求缔约以建立或者维持合同法律关系时,另一方当事人即受到缔结契约之拘束,无重大合理事由,不得拒绝。
 
  强制缔约大体上可别为两种类型:其一,对公用事业经营者的缔约强制。即法律强制电力、电信、邮电、铁路、公路、自来水、航空等经营公用事业的企业在其业务范围内负有承诺缔约的义务。显然,此等强制构成对一方当事人选择合同当事人自由的限制。其二,与公用事业无关者的缔约强制。如不动产承租人享有的优先购买权。此等优先购买权具有双重效力构造,一为形成权的效力,即在不动产出租人出卖标的不动产之场合,承租人愿意以相同条件购买标的不动产的意思一经送达出租人(出卖人),在双方之间即建立起买卖合同法律关系,即便双方并未协商、并未签订合同,亦然;另一则为排斥竞争的效力,即虽然承租人与出租人之间的买卖合同成立在后,亦得排斥在先买受人的竞争,纵使出租人已将标的不动产过户登记于在先买受人的名下,承租人也可以要求该买受人将标的不动产重新登记回出租人名下,以使得出租人能够对承租人正常履行交付不动产和移转登记的义务。法律规定的优先购买权远不以不动产承租人为限,于特定情形下,有限责任公司的股东(《公司法》第七十一条)、共有人(《物权法》第一百零一条、《合伙企业法》第二十三条)亦多享有此等优惠待遇。无论形态如何,法定优先购买权均具有以上双重效力构造,其形成权的效力对出让人一方而言即构成缔约强制。当代民法在此基础之上更有所扩张。如台湾地区《耕地375减租条例》规定“耕地租约于租期届满时,除出租人依本条例收回自耕外,如承租人愿意继续承租者,应续订租约”。又如法国法为商用场所的承租人提供特别保护(所谓“商用租约权”),在租约到期时,除非出租人将出租的场所收回用于居住或者重建、加高,否则承租人即有权要求延展租约,出租人虽可选择拒绝此项的请求,但条件是须为此向承租人支付不延展租约的补偿金,而该补偿金的金额须相当于延展租约情况下承租人可以获得的经济回报。此外,当承租人转让其商业营业资产的其他组成部分时,有权同时转让商用场所的租约,出租人则不得以“租约是基于对承租人个人人格信誉的信赖所缔结”为由予以反对(伊夫·居荣:《法国商法》)。
 
  强制缔约的类型不同,其旨趣自当有别。公用事业经营者无正当理由而拒绝缔约者较为罕见,故对其课以强制缔约拘束的真正着眼点并不在于合同关系的建立,而是在于对合同内容或者缔约条件的控制。对与公用事业无关者施加缔约强制的旨意则更为丰富。前引台湾地区《耕地375减租条例》之规定,不仅有耕地承租人生计维持之考虑,同时也有藉由增强承租人的安全预期,以鼓励其放手投资,进而提高土地利用效率,裨益于社会的考量。法国商用租约权的做法,除了也有通过稳定预期鼓励承租人投资的意思,更多地则是基于正义的考虑。一方面顾客群体本是商人最富价值之资产,而顾客群体与营业场所之间的密切关联不言自明,倘若商人因租约时限届满即不得不另觅他处营业,难免造成顾客的流失。更有甚至,出租人觊觎承租人的顾客群体,租约届期后,借故不再续签,然后再自营同类营业,接管承租人之部分顾客,无异于某种变相的不正当竞争。另一方面,营业越是兴旺,承租人对营业场所的依赖性就越强,若按传统的合同自由作法,则出租人于缔约中的优势地位便愈发明显,通过不得拒绝展期,或者虽可以拒绝,但须对承租人做出充分合理补偿的规定,即使得出租人的优势地位被大部抵销,使双方当事人的缔约地位趋于平等。
 
  (2)合同形式自由与法定形式要求
 
  古代法认为合同的拘束力来源于某种形式(罗马法中的“铜衡交易”、英国法中的封地授予仪式),故彼时的合同多为要式合同,未能满足某种特定形式要求的合同不具有约束力。近代以来,一方面是为了满足交易便捷的要求,更多地则是由于合同的拘束力根据已被归结为双方当事人的合意,遂认定合同的成立不以具备特别的形式为必要,双方合意一致即为已足,是谓合同形式自由原则。
 
  20世纪以来,在保护消费者、劳动者使命的驱使下,法定形式的要求又有回头的趋势。如欧盟消费者保护指令规定“企业经营者与消费者订立的分期付款买卖合同应以书面为之”;台湾地区民法典债编修正后新增第166之一条,规定“契约以负担不动产物权之移转、设立或变更之义务为标的者,应以公证人作成公证书”,此公证书被视为不动产物权变动契约的生效要件。
 
  今日合同的法定形式主要有书面形式(含电子数据交换)、公证形式、主管机关审批等。除审批系基于特殊政策考量所做之要求外(详见法律行为法部分的阐释),其他法定形式的主要功能有二,其一为证据功能,盖若为口头合同,事后发生纠纷时即不免存在举证的困难;其二则为警示功能,提示当事人其即将受到法律的拘束,以书面文本起草、签署以及条款内容斟酌等所需之时间,使当事人有机会审慎冷静地思考,最终决定是否建立拟议中的合同法律关系。现行民法要求不动产买卖合同、担保合同等须采取书面形式,旨意即在此两端。
 
  当代立法者更赋予法定形式一些特别的功能。前引欧盟消费者保护指令之规定即侧重于信息披露,要求经营者在合同中载明法定记载事项,藉此强制企业经营者向消费者披露必要信息,在一定程度上化解因为信息不对称所可能给消费者造成的不利。台湾地区要求不动产物权变动契约须经公证才能生效,部分原因是为了使得当事人于缔约当时能够获得专业人士的帮助,以达到保护的目的。
 
  (3)合同内容自由的限制
 
  内容设定自由乃合同自由或同意主义原则核心之所在,而今这一核心领域也越来越多地受到法律的限制。
 
  除不得违反法律、行政法规的强行性规定,不得有悖于公序良俗之要求外,在双方当事人缔约地位、缔约能力明显不对等的场合,当代民法也多倾向于施以援手,以强行性规定对其内容施加限制(所谓强行性规定,是相对于任意性规定而言。任意性规定指虽然法律有规定,但当事人得以其约定变更或排除其适用的规定,《合同法》之规定多属此类,其存在之意义主要有二:其一,提示当事人留意其交易中值得关注的一般事项和重要事项,并就此妥为规划、设计;其二,在当事人应做约定而未做约定,事后又不能达成补充协议之场合,可以此等法律规定填补合同或法律行为之漏洞,避免交易失败,故又名“缺省规则”(default rules)。强行性规定则相反。强行性规定内部又别为强制性规定和禁止性规定两种类型。前者法条表现多为“应当……”,后者则为“不得……”)。如劳动合同法不仅在工资、工时、劳动条件、劳动保护等方面均设有强行性规定,甚至就连劳动合同期限也不例外(“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”,见《劳动合同法》第十四条),此等规定明显是以保护劳动者为己任。另一典型表现为对格式合同或格式条款的限制。所谓格式合同是指经营者为了与不特定的多数人订立合同之用而事先单方面拟定的,并且在订立合同时未与对方协商的合同文本或合同条款(《合同法》39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”)。于今,格式合同广泛适用于银行、保险、证券、基金、电信、公共交通、通讯、软件使用等诸多领域。其优点在于,可以大幅度地节省企业的缔约成本(很难想象保险公司与每一个投保人都单独设计保险合同条款、铁路公司与每一名乘客都要事先进行单独磋商这样的场景),实现企业规模化经营,由此节省的成本可以通过降低产品价格等形式反哺消费者。其缺点则在于,这样的合同内容完全由一方当事人事前拟定,对方当事人只能在要么完全拒绝与要么完全接受这两端之间做出选择,完全排除了个别协商的可能。尤为恶劣的是,制定文本的一方往往会藉此有意排除或限制自己的责任或者加重对方的义务或其他负担。职此之故,一般人多以霸王条款或钢板条款称之。在消费者保护意识抬头之后,可谓是臭名昭著。也惟因如此,我国《合同法》第三十九条至第四十一条和第五十三条从内容、提示义务、说明义务、无效约款、合同解释等诸方面对其施以限制与矫正。
 
  对合同内容自由施加限制的另一个显著的表现是,当代立法者以诚实信用原则、公平合理准则一类的一般条款或曰开放性标准(详见后述)授权法官对合同内容进行个性化的审查和调整,以寻求法律问题获得合乎伦理的实践的解决。典型如1992年《荷兰民法典》第6:248条规定:“(1)合同不仅具有当事人约定的法律效力,也具有根据合同的性质,基于法律、习惯或者公平合理准则产生的法律效力。(2)在特定情形下,因合同而约束当事人的规则根据公平合理准则为不可接受的,该规则不适用”。按此,基于合同而在双方当事人之间建立的权利义务关系,不仅具有当事人自己约定的内容,法官亦得以公平合理准则为根据,对合同权利义务予以补充或者取消或修正,其结果是当事人未有同意者,未必没有拘束,反之,当事人纵有同意者,也未必就有拘束(海玛P25.“缔结合同不仅意味着当事人受到他们一致同意的明示或者默示的意思表示的约束,而且也意味着他们受到诚实信用和公平交易要求的约束”)。2000年德国修改其民法典债编(2002年起施行),于第241条增加一款“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”。此等“义务”亦非源自于当事人的同意或约定,而是由法官基于诚实信用原则、该当合同之性质、目的以及双方当事人的具体情形而于事后具体确定的义务,与法民第1135条、荷民第6:248条第一款具有相同的旨意。阿狄亚总结道:于今“重要的不是当事人真正的合意或意向,而是他们作为有理智的人被认为已经同意或意图的东西。因此,我们需要知道的是,在这些情况下,有理智的人将同意或意图的是什么,鉴于法院才是有理智的人的代表,因此我们需要知道的是法院认为当事人应当理智地同意或者意图的是什么。现在很清楚,法院最终强加的解决方法实质上不是基于当事人的意向”。
 
  (4)契约的死亡抑或再生?
 
  19世纪合同法惟重抽象的、形式上的平等和自由,极度排斥国家干预,合同关系之建立及其内容的确定惟以当事人的意思为皈依。20世纪的合同法则基于形式上的平等往往造成强势或优势一方的单边自由,甚至是“剥削、征服和掠夺”以及合同不仅是个人开展法律交往的工具,亦是为社会正常运转所高度倚重的资源配置工具等考虑,主动、强势介入,不仅追求一种具体的有差别的人格平等,而且追求合同内容的实质公正,要求合同向社会伦理评价保持开放,合同关系的建立及其内容的确定都不再以当事人自己的意思表示为唯一的准据,以致于格兰特·吉尔莫宣称契约已死(吉尔莫:《契约的死亡》。将吉尔莫作品介绍到日语世界的内田贵则紧随其后撰写了《契约的再生》)。
 
  合同拘束力根据和合同权利义务渊源的变化其实都还只是表象,合同法领域发生的一系列改变归根结底都可以追溯到对合同自由之政策目标及其实现条件以及对合同本质的重新把握。
 
  意思自治之所以被奉为民法的基本原则,是因为将法律关系的发生、变更、消灭系于当事人的自我决定,这意味着将行为人的法律命运交由其自己掌握,国家通过排斥强制交易,维护个人的财产安全,支持其通过自愿交换来实现财富增长和更长远的人生规划,进而为其自我实现提供切实的法律保障。但一如前述,希望藉由这种自我决定、自我负责的机制来帮助个人实现自己的企望,同时又能裨益于社会,是有前提条件的。真正的同意或者说自我决定不仅需要谈判地位、谈判能力的势均力敌,需要信息分布的大体相当,还需要有着真正的选择自由——市场上存在着充分的竞争而不是垄断(国家通过禁止垄断和价格协议等社会经济立法对企业行为施以规制正是为了提供一个相对公平竞争的市场环境,防止市场失灵)。这些为意思自治顺利运行所必需的条件一旦缺失,要么是协商进行不下去,要么是所谓的合同自由异化成一种“他主决定的工具”(施瓦布:“联邦宪法法院的要求:在实现合同自由的过程中,不允许以强者的法为准”,“民事法庭负有义务,在解释和适用一般条款时,应当注意不使合同成为他主决定的工具”)。当代民法对合同自由的把握立足于既然合同需要双方当事人,那么所谓的自由就只能是指双边的自由,所谓的意思自治就不应当沦为单边的支配、强制或操控。这一理念在强制缔约、强制信息披露、令当事人承担起照顾对方利益的义务——哪怕他们自己从未有过这样的约定甚至是抗拒承担这样的义务——等诸多帮扶弱势或者易受伤害群体的做法中显露无遗。这些都意味着民法已经不再满足于过去那种对“法律人格平等”所做的形式主义的理解,而是立足于具体的、活生生的当事人的缔约地位、缔约能力、机会、禀赋等诸多方面的现实差异,谋求一种具体的有差别的人格平等,通过为处于不利地位的一方当事人提供帮助,使其在实力悬殊的谈判中不至于过分被动(海玛:“现代法的显著发展之一是逐步增加对各方当事人实际能力和特质的关注。他们是有经验的还是缺乏经验,是专业人士还是普通百姓,是年轻人还是老人,是强壮的还是羸弱的。尽管没有明确的规定,但以我们目前的观察方式,在民法典的很多条款下,都会提出这些类似的问题。例如,相比涉及一位30岁的商人的案件,在涉及一位80岁的老人的案件中对于有关错误(指mistake)、解释、善意和不可预见情势的条款的适用就会有所不同。后者将会很快因为错误而被允许宣告合同无效,将会很快使法官相信应当以特定的对其有利的方式解释合同,将会很快被认为具有善意,等等。相反,大公司或者政府机构很少会被施于基于错误的救济,而且很快会被发现合同被以对其不利的方式解释。在当今的法律实践中,能力和特质已经成为关键因素。通过这种方式,弱势当事人应当享有免受强者欺凌的保护思想被补充进立法者的理念当中”)。
 
  另一方面,合同不仅是个人自我决定自我负责的工具,它还同时肩负着社会职能,是市场机制赖以起作用的制度安排。如此一来,对合同的把握同样要立足于其社会的面相。19世纪合同法推行去伦理化的、形式主义的同意主义原则的结果是极大地鼓励了以个人利益最大化为最高目标的单边优势策略选择,造成市场失灵、有害成本外溢等诸多社会成本,甚至是变相支持社会达尔文主义,怂恿当事人以他人和社会的损失为代价,增进个人福祉。20世纪,合同的社会职能面相在法律思考中重新占据了重要位置,当事人的同意或者说自由意志被要求在与这种社会职能的相互协调中找到其起作用的基础和根据。
 
  要保障双边的而非单边的自由,要在追求、实现个人利益的同时增进社会福祉,以上两方面汇集到一处就要求合同拘束力的发生根据和合同关系内容的确定要向个人自由意志以外的因素开放,不再以当事人的同意为限,要求合同自由要同时向正义、安全、效率等其他价值目标开放,或者说,要藉由正义、安全、效率等其他法律原则照亮自由原则的正确性边界,结果就是,没有同意未必没有合同,合同的内容也不再以当事人的同意为唯一的、终局的决定因素。简言之,今日合同法谋求的是双边自由和共同优势策略选择,鼓励当事人在追求个人利益的同时,兼顾他人和社会利益。在此背景下,与其说死亡的是契约,毋宁说死亡的只是处于强势地位的一方当事人单方命令的权力。
 
  2.财产权效力结构之调整
 
  (1)“所有权社会化”
 
  早在意思自治原则受到限制之前,随着工业化、城市化进程的加快,所有权绝对原则所可能带来的外部性或者说社会成本已经引起高度关注。自从1919年德国魏玛宪法第一百五十三条第三款宣告“所有权负有义务,其行使应同时顾及公共福祉”以来,各国民法先后承认所有权也具有义务性的一面,其行使应当服从于社会利益、公共利益的需要,学说上称之为“所有权社会化”。实则,不惟所有权如是,所有类型的权利皆然。
 
  权利是用以保护利益实现的法律工具,而一种生活利益能否取得权利的外衣,归根结底是以社会的需要作为原始参照系的。诚如克里贝特、约翰逊等人所言“财产法所处理的不限于个人相互之间的关系,究其实质,乃个人与社会之间就资源之利用与开发之关系。”(克里贝特等:《财产法:案例与材料》)这就决定了权利的行使在满足当事人私人利益需要的同时,还必须顾及法律赋予其这一权利资格时所希望推进或者保护的社会利益,不得违背法律赋予其权利资格的目的。“自由权利,若其使用与社会国家的目标可能发生冲突,则要受到限制”,尤为重要的是,“合同自由和财产自由不是先被孤立地构想出来,然后再受到限制的,而是应当一开始就按照社会国家的标准予以理解”(施瓦布)。按照这样的理解,来自于社会的约束原本就位于权利自身的内部,即使在权利的核心地带,也存在着来自于社会利益以及第三人利益的限制。
 
  于今,所有权或物权之行使,经常地受到来自于公法的限制,诸如建造建筑物须遵守建筑法规、规划法规(Zoning Act),禁止开发商囤地、捂盘,大城市里的机动车限行,甚至是对空置房屋的强制使用等。民法则一方面以具体的制定法规范施以调节,如《物权法》第77条、第202条等,同时以诚实信用、权利滥用禁止、公序良俗等原则对所有权的行使予以节制,照亮所有权效力内容的边界,直至使所有权人承担起对他人的义务。简言之,即便是效力最为强大的所有权也不再被看作是单纯的自由,而是被看作是自由、限制与义务的混合体。所有权绝对也早已不再具有民法基本原则的地位。
 
  (2)债权效力的加强
 
  在物权效力收缩或者说刚性柔化的同时,债权的效力却在多个方向上获得了强化或者扩张。典型如,原本因为被定位于相对权从而被认定只能拘束债务人而不能使第三人对其负担义务的债权被普遍地纳入到侵权责任法的保护范畴之中(这样做的前提当然是要首先确认第三人对债权人负有行为义务);原本被认为由债权平等性原则辖制的债权在越来越多的案型中被认为具有排斥竞争之力。
 
  所有权或物权的“社会化”,特别是,根据正义、效率以及社会利益保护之需要,对物权人由提供财产法则救济改为仅提供补偿法则支持,对债权人则由只提供补偿法则救济转为具体个别地供给财产法则的保护,这种救济法则配给的转变集中地表现出民法实质化运动对物债两分及其背后先验理性原则之拘束力的破除。
 
  3.无过错责任原则的兴起
 
  个人自由主义范式下,民法以过错归责原则来协调行为人的行动自由与受害人的权益保护二者之间的紧张关系。随着工业化的深入,大量现代科技的采用以及城市化带来的人口高度集中,“异常危险的活动”(欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则文本与评注》)日益增加,以致于王泽鉴先生称当今之社会实为“危险社会”。在这一时代背景下,如果仍旧坚持过错归责,在产品质量不合格致人损害、污染环境等公害事件以及因“高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”致人损害等案件中,受害人一方将因为不能举证证明自己的诉请能够完全满足过错责任的归责要件,而无法得到救济。“分散风险”和“对受害者的有效保护”遂成为侵权责任法律思考的一个新视角。各国侵权法在传统的过错侵权责任之外,都增加了“基于风险的责任”,“由谁来支付损害赔偿金的决定变得与行为的后果应当由谁来承担的问题密切相关,而不是与谁在行为中有过错这一问题相关”(桑妮·泰克玛:《荷兰私法概况》),倘若“根据法律或公认的行为准则行为人应对之负责”,则纵无过错,亦应承担损害赔偿责任。
 
  随着侵权行为法思考方式的多元化和无过错归责原则的勃兴,过错归责原则的适用范围已局限于一般侵权责任,不复具有民法基本原则的地位。
 
  值得注意者有二,其一,在中国法中,无过错责任须以制定法的明文规定为基础,尚不存在像过错归责那样的一般条款;其二,无过错责任与责任保险市场的发达二者之间通常存在相互促进的关系。
 
  (二)修正的方法
 
  民法基本原则的修正,在技术上主要采用了两种方法。一种是通过具体的制定法规范来限制传统原则在特定事项上的适用,诸如前述有关强制缔约、使合同当事人负担起照顾对方当事人利益的义务、对格式合同内容施加限制、无过错归责的侵权责任等规定。这种修正方法固然有着具体明确、易于操作的优点,但一则容易受到制定法不周延性和滞后性缺点的影响,更重要的则是,民法实质化提出的法律问题的解决应当具有合理的可接受性的要求高度依赖法官于个案之中所从事的法益权衡,制定法规范在这一方面力有未逮,故更经常使用的方法是通过确立新的基本原则(如我《民法总则》第六条至第八条。日本于二战后修订其民法典,增订第一条“1,私权应服从公共福祉;2,行使权利及履行义务应恪守信义,诚实实行;3,禁止滥用权利。”)或者通过引入一般条款(如前引德民第241条、荷民第6:2条、6:248条、我《合同法》第五十二条第四项、《物权法》第八十四条等)的形式,授权法官根据具体案件事实从事个案之中的法益权衡,以达成使法律问题获得合乎伦理的实践的解决的目标。
 
  从内容上看,“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系”(《物权法》第八十四条)、“损害社会公共利益的合同无效”(《合同法》第五十二条第四项)这样的规定虽然采取了法条的形式,但要么根本不具有法律规范那样的逻辑结构,要么其法律要件或法律效果的内容不明确,需要由法官逐案具体确定,这样的条款遂被认为是向法官以及法律共同体其他成员的具体评价开放,等待具体裁判和法律共识的填补,故法学上以“一般条款”、“开放性标准”或者“等待填补的标准”等名之(海玛:“(开放性标准)其框架由立法者规定,其实际内容则高度依赖于法官在具体案件中的裁量”。阿狄亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》:它们“不能像规则那样被形式化地适用。毋宁说,它们直接对应了实质理由。”)。“这些模糊的法律规定使法官可以逐案确定最为适当的判决……以满足待决具体个案的正义需求”(亨克·J·施耐德:《荷兰民法典中的文化》)。
 
  (三)诚实信用原则
 
  1.历史沿革
 
  诚实信用原则早在被当代民法奉为“帝王条款”之前,在古罗马法中已有所体现。《法学阶梯》第一篇第3条即宣告了“诚实生活,不犯他人,各得其所”的法律信条。如果说在19世纪诚实信用的适用范围还以合同法或债法领域为限的话(法民第1131条“契约应以善意履行之”、德民第242条“债务人须依诚信,并照顾交易惯例,履行其给付”),甫一进入20世纪,其已被提升至民法一般条款的位置,广泛地适用于全部民事权利的行使和义务的履行(1907年瑞士民法典第2条“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务”)。我国1986年《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,2017年《民法总则》第七条进一步规定“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”。
 
  2.含义
 
  诚实信用本属于伦理准则,其字面含义是诚实不欺、恪守信用。在其适用尚被局限于合同法领域时,含义还相对明确——订立合同时不欺骗,订立合同后应自觉地适当履行,但当其上升为民法的一般条款之后,反倒因为适用面的过于宽广而导致其含义广而弥散。
 
  刘德宽谓“在近代社会人际间的各种关系,必须依赖相互间之信赖方能成立。故相互间必须以不辜负对方所期待之信赖而诚实的行动,诚信原则所由生也”;施瓦布则说它所表达的是“法律关系的当事人之间应当相互给予可以合理期待的照顾的义务”;黄立给出的界定是“诚实信用是在善良思考的行为人之间,相对人依公平的方式可以合理期待的行为”。但对于人们究竟应当在何种程度上、以何种方式相互给予“照顾”,“依公平的方式可以合理期待”的内涵和外延是什么,单从“诚实信用”这样的表述中是找不到明确标准的,因此,学者们又说“只能从案件的结构和从结合案情所做的利益评判中得出结论”,或者说“这个概念的内容,归根结底只能在一系列的利益评判中得到反映,而这些利益评判是司法审判机关和法学界在对种种具体案例的判断中获得的”。
 
  前引学说反映出在给一项法律原则下定义时所普遍面临的困难。作为一项价值,平等、自由、效率等的内涵还相对易于表述,因为这些概念语义的核心地带相对明晰,自由的核心内容是排斥过度干预、排斥强制交易,效率的核心地带则是便捷、廉价、高效。像这样目标内容越是易于言说的原则,对其表述也便越少疑义。但是像诚信、公平、正义这些概念,它们的目标内容本身就难以明确、集中、固定、千人一面、不起争议地表述,相应地,在给它们下定义时所传递的信息总是难以消除模糊或者含糊的一面。DCFR的起草者尝试着通过在描述其主要特征的同时指示参照典型示例的方式来帮助理解,其第1-1:103条规定:“(1)‘诚实信用与公平交易’,是指一种行为准则。这一行为准则具有以下特征:诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。(2)特别是,一方当事人违背对方当事人已经对之产生合理信赖的在先陈述或行为,从而损害对方当事人利益的,即构成对诚实信用与公平交易原则的违反。”
 
  诚实信用所欲达成的其实不外乎是人们的行为应当符合当下社会有关公平合理观念的要求,特别是权利的行使、义务的履行应当具有合理的可接受性。因此,我们对诚实信用的理解是:每个人都应当以公平合理的方式去实现自己的利益,在追求个人利益实现的过程中,应顾及个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的平衡,权利的行使、义务的履行应当具有合理的可接受性。至于什么是“合理的”,则只能从结合具体案件所做的利益评判中得出结论。以下是DCFR第1-1:104条给“合理”所下的定义,中括号中的内容则是我们给出的参考:“合理,即依行为的性质和目的【即事物自身的本质、当事人的追求、法律共同体对此等行为的共同界定】、具体情形【情境敏感性】以及相关的惯例和习惯做法【法律共同体一致的共识或共同法律确信】,客观地【从论证理由和论证结论两方面都要考虑共同体成员以及社会公众业已形成的共识】进行判断。”
 
  正是因为诚实信用原则实际内容的确定具有高度依赖法官在具体案件中的具体裁量活动的特点,所以,施塔姆勒说作为裁判准则的诚实信用原则,是掌握在“法官手中的(用以)追求具体社会公正的衡平法”,蔡章麟先生说它是“授予法官的空白委任状”。 总之,诚实信用被纳为一项民法基本原则的直接影响是,它要求法官根据其所蕴含的衡平道义精神,来解释、补充、限制直至修正法律,以寻求法律问题之合乎伦理的实践的解决。
 
  3.作用表现:对民事法律关系的塑造
 
  (1)照亮权利义务的阴影部分
 
  权利是一种在法律上自由行动的资格,这种自由由他人负担的不自由(义务)加以印证和确认,由此就使得民事法律关系呈现出一种以权利和义务一一对应为特点的二元结构。但权利终究是用以保护利益实现的法律工具,而一种生活利益能否取得权利的外衣,归根结底是以社会的需要作为原始参照系的。这就决定了权利的行使在满足当事人自己私人利益的同时,还必须顾及法律赋予其权利资格时所希望推进或者保护的社会的利益(施瓦布:“恰恰在权利当中,蕴含着一个有约束力的利益评判”),不得违背法律赋予其权利资格的目的。至于义务的履行,也必须考虑到该履行行为的效用。按照这样的理解,来自社会的约束原本就是位于权利自身的内部的,即使在权利的核心地带,也存在着来自于社会利益以及第三人利益的限制。但这些没有明示出来的约束在“权利-义务”二元对立的平面结构中是看不到的,可以说是处于权利义务的阴影部分。在这种情况下,诚实信用原则的引入,就发挥着一种照亮权利义务的阴影部分的作用,使人能够看清权利、义务背后隐藏着的约束,进而也就使得原本二元对立的平面结构,因为权利(义务)目的、社会利益或者第三人利益等因素的加入,而趋于立体化。诸如不动产相邻关系制度所揭示的(不动产相邻关系由两种基本类型构成,其中一支即为“不动产所有权的保护以及诚实信用原则对所有权行使的限制”),不动产权利人虽然有权要求排除来自于邻人的侵害,但对于那些依照当地通行观念认为是非实质性的、轻微的妨害,他却要负担一种予以容忍的义务,而且这种容忍是位于不动产权利自身内部的(甲是一家露天影院的经营者,乙在毗邻甲的土地上经营着一家赛马场,当赛马场夜间举行比赛时,灯光会折射到露天影院的上空,其亮度相当于满月,影响到影院的观影效果。甲诉请乙在其播放电影时,不得营业。没有悬念的,甲的诉请被驳回。理由是,赛马场灯光折射的亮度在当地一般人看来是可以接受的。甲受到的不利影响来自于其将自己的不动产投入特殊的用途,这使得他对光线格外敏感)。同样的道理,债务人为了确保债权目的的实现,在主给付义务之外,还负担有合同中并未载明的通知、说明、照顾、保护等附随义务(《欧洲合同法指导原则》概括的“诚信”所包含的义务有:a.当事人从合同的磋商谈判起到所有条款实现为止,都应依诚实信用和公平交易的要求行事,b.禁止以违背当事人订立合同之目的的方式行使合同权利和利用合同条款,以及c.履行合同之债所必需的合作义务;它还要求d.当事人不得以违背为对方当事人所合理信赖的先前允诺或行为的方式而行事)。
 
  (2)为现行有效的法律规则创设例外
 
  例五中,原告(京龙公司)未能在协议约定的付款期限届满前付清转让对价款,构成违约,根据《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”之规定以及协议中有关解除权的约定,被告(三岔湖公司、刘贵良)“有权随时单方解除合同”。被告于2011年2月22日向京龙公司发出解除通知,依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定,双方之间的股权转让协议即应于原告收到被告发出的解除通知之时起归于终止。本案的特殊之处在于,被告在取得解除权之后,在没有任何权利行使障碍的情况下,选择接受了原告的继续履行,受领了原告迟延支付的尾款。被告在享有解除权的前提下,接受对方当事人的继续履行,使对方产生其已放弃解除权的合理信赖,在此之后,被告为了给自己履行不能(转让标的业已变更登记至案外人的名下)的事实寻找借口,更为行使解除权之主张,表面上看,该行为虽不为法律明文规定所禁止,但却落在了诚实信用原则的射程之内。针对像这样的行为,民法学基于诚实信用原则发展出一种“权利失效”的学说,意指权利人在一段时间内能够行使其权利却未予行使,义务人或其他当事人基于对权利人将不会再行使该项权利的合理信赖而调整了自己的行为或改变了处境,若嗣后权利人更为权利主张,将致相对人一方的合理信赖落空,则禁止其再为权利行使之主张。
 
  例六中的诉讼发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)施行之前,在该司法解释之前,企业之间借贷一直被认定为是无效合同,依据《担保法》第五条的明文规定,案涉保证合同自亦应属无效,照此,丙公司的主张似有所据。此处需要体察的事实是,由于企业旺盛的融资需求难以从银行贷款渠道获得满足,故虽然企业之间资金借贷或拆借长期为法律明文禁止,但实际情况则是禁而不绝(这也是为什么法释〔2015〕18号司法解释最终选择放开企业之间资金拆借的背景所在)。在这样的背景下,中国大陆每一家企业、每一个企业经营者无不知道企业之间资金借贷是无效合同的事实。丙公司在明知甲乙之间借款合同无效的情况下,仍旧与乙公司订立保证合同,允诺提供保证担保,事后当借款人无力还款时,却又以借款合同无效所以保证合同无效作为摆脱保证合同责任的凭据,实际上正是典型的“以违背为对方当事人所合理信赖的先前允诺或行为的方式而行事”。对于主合同无效因而造成担保合同无效的案型,日本司法实务上的处置方案是,倘若担保人事先明知主合同无效,仍旧为之提供担保,则其事后有关担保合同无效的抗辩即为有悖诚实信用原则的恶意抗辩,为贯彻“恶意之人不受保护”的原则,即例外地不再适用主合同无效担保合同随之无效的明文规定,而是改为认定虽然主合同无效,但担保合同仍旧有效。例六中丙公司的法律待遇亦应如此。就此,下引与例六案情虽有不同,但法理相通的一则判决值得关注。
 
  最高人民法院(2019)最高法民终347号华诚房地产公司与铁建大桥工程局建设工程施工合同纠纷案二审判决书:“合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失,维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中,华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效,如支持其诉求,意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力,甚至可能使其获得不正当的利益,这将违背合同无效制度设立的宗旨,也将纵容违法行为人从事违法行为,使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效,该主张有违诚信原则,故,华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定,导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张,缺乏事实和法律依据,本院予以驳回”。
 
  (3)在现行法之外创设新的民事法律关系
 
  除了丰富既有法律关系的内容(照亮功能),发掘现行法律规范的正确性边界,排除既有规定之适用(创设例外功能)之外,在制定法不周延或者滞后性突出之场合,司法当局还常以诚实信用原则作为法律论证之出发点,在现行法之外,创设新型民事法律关系。
 
  典型如,在2005年《公司法》第二十条之规定确立起公司法人人格否认制度(又称“揭开公司的面纱”)之前,我国法院即已作出了大量的判令公司股东对公司债务承担连带清偿责任的判决。此等判决多系以《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定为法律根据。实则,一如前述,“民事活动应当遵循诚实信用的原则”之规定,既无法律要件,亦无法律效果,并不具备将社会生活关系加工成民事法律关系的能力,真正作为判令股东对公司债务承担连带责任之根据的其实是隐含在判决理由和判决结论之中的法官自行提出的具有“法律要件—法律效果”结构的陈述。于此,法官正是以诚实信用原则作为论证起点,在法律未予规定之处,构建出了一种崭新的民事法律关系。在2005年《公司法》颁布前,经过大量裁判的累积,实际上已然形成了法人人格否认的法官法,《公司法》第二十条只不过是将这样的法官法提升至成文法而已。
 
  (四)公序良俗原则
 
  1.含义
 
  公序良俗系公共秩序和善良风俗的简称。所谓公共秩序,是指社会公共秩序和生活秩序,所谓善良风俗,则是指为一般社会成员所普遍认可的伦理道德观念。在2017年《民法总则》第八条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”规定之前,虽然我国民事立法没有明白地采用公序良俗这样的概念表述,但学说上一般以为《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”之规定与公序良俗相当。
 
  和诚实信用原则一样,公序良俗在内涵和外延上也缺乏确定性,实际上是一种把法律以外的伦理道德准则引入民法体系的转介装置,有待于法官结合具体案件情况予以具体化。但是,与诚实信用原则的应用通常要求当事人之间存在着因合同或者其他法律关系所发生的关联关系不同,被看作是社群存在与发展所必需的公序良俗的应用并不以当事人之间存在着内在关联性为前提。与这一区别保持对应的是,诚实信用原则的作用重点是围绕着当事人之间应当互相给予“可合理期待的照顾”的要求,对权利的行使、义务的履行予以调节,公序良俗原则的作用重点则是指向了制定法中强行性规范的不足,对合同自由、财产自由等自由权利予以限制。
 
  2.作用表现
 
  (1)在合同法领域,公序良俗原则是用以判断合同效力的重要指标。以下类型的合同或者合同条款通常会被认定为因有背公序良俗原则而无效:限制人的基本权利(劳动合同中限制女职工的生育自由);违反性道德(情人契约);违反家庭伦理道德;过度限制个人经济活动自由的合同(公司章程中有关“股权转让必须经董事会全体董事一致通过”的条款无效)以及暴利行为(高利贷以及明知他人借款系用于发放高利贷而签订的借款合同)。
 
  (2)在物权法领域,公序良俗原则系用于判断权利人行使权利行为是否构成对他人权利之侵害的参考标准。比如在公寓大厦里将房屋单元专门用作祭祀场所的行为,被认为构成了对其他住户的精神妨害。
 
  (3)在侵权法领域,公序良俗则成为那些尚未取得权利外衣的利益受到侵权法保护的判断标准。德民第826条“故意以违背善良风俗的方式加损害于他人者,负有向他人赔偿损害的义务”,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释(2001)7号)第三条“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”,《民法总则》第一百八十五条“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任”等,均为适例。
 
  (五)权利滥用禁止原则
 
  1.含义
 
  如前所述,权利肩负社会职能,权利人行使权利在满足自己私人利益的同时,还必须顾及法律赋予其权利资格时所希望推进或保护的社会的利益。若权利之行使非为追求正当利益之实现,或者以与其宗旨所不符的方式行使权利即为权利滥用。
 
  虽然诚实信用与权利滥用禁止都可以构成权利行使之限制,但前者多是立足于对方当事人的合理信赖或合理期待,而自外部添加,而后者则是围绕着权利自身的目的或宗旨展开。
 
  2.权利滥用之判断
 
  权利滥用须同时满足两项条件,第一,有权利行使之外观,即行为人确实持有某一权利,且从形式上观察,其行为或主张具有行使该项权利的形态;第二,超越权利自身内在的限制。是否满足第二项条件,须结合法律赋予个人该项权利所欲达成之宗旨,行为人行使权利的方式以及其借此所欲实现之目的等情形综合判定(德国《联邦最高法院民事裁判集》:“下列情形必须视为不法行使权利或权利滥用,即将一项法律规定剥离其本来的关联关系,以与其宗旨不符之方式加以适用并且将之适用于与其宗旨不符之目的……因此,不法行使权利或权利滥用也包括违背其明确无误之法律思想而利用法律的形式上的可能性”)。学说在对裁判实务进行类型化梳理的基础上形成以下共识,认为符合以下情形之一者即构成权利滥用:
 
  (1)以加害他人为主要目的者
 
  甲乙院落相邻,甲于两家交界处树立高10.15米、长15.8米的木板,并将朝向乙的那一面涂抹成黑色,旨在使邻人有蹲监狱的感觉。原被告土地相邻,原告将其土地用作飞艇仓库,被告于其土地上树立起一个头部为铁桩的木架,旨在造成飞艇飞行困难,进而使原告高价购买被告的土地(此二例转引自盖斯旦《法国民法总论》)。此二例中的被告虽有行使自己不动产所有权的权利外观,但显然非为正当目的之实现,法院判令被告拆除相应装置。
 
  (2)不具有充分合法利益者
 
  甲经营加油站,自石油公司处购买汽油对外销售,并向石油公司租赁了两个油罐埋于地下以便储藏待销售的汽油。双方合同终止时,甲请求向石油公司支付与两个油罐市场价格相当的金额或者给付两个新的同类油罐,以避免将原来的油罐取出过程中造成损坏和支出不必要的费用。石油公司拒绝,坚持要求返还原物。法院认定石油公司的这一要求因缺乏合法利益而构成权利滥用。
 
  (3)行使权利所得之利益与他人因此所受之损失显失均衡者
 
  一采石厂作业过程中,时有石块滚落至相邻原告的土地。原告诉请关闭工厂以排除妨害、消除危险。法院以关闭工厂不仅将致被告投资损失,且将致工人失业,原告权利主张所得之利益与被告因此所受之损失明显不成比例为由,拒绝判如所请。
 
  另参见一则台湾地区的判决(1990台上字第2419号):“设上诉人所辩系争土地上所建变电设施,一旦拆除,高雄市都会区居民之生活势将陷于瘫痪,所有生产工厂均将停顿,并非夸大其词,而事实上无其他适当土地取代,则被上诉人仍本于所有权请求上诉人拆除土地变电设施,交还系争土地,其行使权利显然违反公共利益,依民法148条第一项(权利之行使,不得违反公共利益,或以损害他人为主要目的)规定,应为法所不许。”(转引自刘德宽:《民法总则》)
 
  (4)其他非为正当目的之实现的情形
 
  例七、电源公司经营项目为生产及销售电池材料及电池。其鲁为电源公司的股东,持股3.95%。其鲁之妻系昆仑公司的股东,任该公司副董事长。昆仑公司的经营范围为生产锂电池电解液,销售本公司自产产品。其鲁之子为力盟公司股东,力盟公司的经营范围为电池材料的研发、生产和销售。同时,其鲁之妻、之子拥有“一种锂离子电池正极材料及其制备方法”的专利权。2013年其鲁致函电源公司要求查阅、复制财务会计报告、财务账册和会计账簿及相关凭证,查阅2005年到2010年公司全部合同、资金和财务往来的账册、凭证和文件。电源公司以其鲁未说明查阅的目的,其与电源公司的同业竞争企业有关联关系,公司法中关于股东可以查阅的财务文件不包括相关合同等原因,不同意其鲁的查阅请求。其鲁诉至法院要求电源公司提供公司会计账簿、会计凭证、财务报告给其查阅、复制;并提供2005年至2010年期间公司全部合同、资金和账务往来账册、凭证和文件供其查阅、复制。
 
  法院认定,股东知情权是法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、会计账簿等有关公司经营、管理、决策的相关资料,实现了解公司的经营状况和监督公司高管人员活动的权利。股东知情权是法律规定的股东享有的一项重要的、独立的权利。但是为了对公司商业秘密进行保护和避免恶意干扰公司经营的行为,对于股东知情权的行使同样应当给予适当的限制。会计账簿记载公司经营管理活动,为了平衡股东与公司之间的利益,避免股东知情权的滥用,股东在查阅公司会计账簿时,应当以正当目的为限制,亦应当遵循诚实信用原则,合理地行使查阅权。在公司有合理理由相信股东查阅公司会计账簿会对公司利益造成损害时,公司可以拒绝其进行查阅。本案中,电源公司举证证明其鲁之妻、之子等利害关系人参与经营的多家公司与电源公司之间存在竞争关系或者关联关系,电源公司的会计账簿及其与盟力公司的合同账册等所记载的客户信息、技术信息、产品价格、成本等如被竞争者或者关联者知悉,则可能损害电源公司的合法权益。因此,电源公司在本案中确有合理理由认为股东其鲁行使知情权可能损害公司合法利益,电源公司拒绝其鲁查阅公司会计账簿等存在合理根据。(北京市第一中级人民法院(2014)一中民(商)终字第7299号民事判决书)
 
  3.权利滥用之后果
 
  一旦被认定为成立权利滥用,其法律后果多为权利人的权利主张不能获得判决支持(如案例七),也有引致中止或者剥夺权利人之权利者,如《婚姻法》第三十八条“(1)离婚后不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利……(3)父或母探望子女不利于子女身心健康的由人民法院依法中止探望的权利”之规定。因为权利滥用行为侵害他人权利者,相应地引发侵权损害赔偿、不当得利返还、妨害除去等责任者,自不待言。

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