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故意既遂的作为犯:构成要件符合性 | 刑法总论入门(第四讲)

  引  言
 
  上一讲我们对犯罪论体系做了一个宏观的介绍。一个完整的犯罪论体系,通常包含行为、构成要件符合性、违法性、有责性与其他排除犯罪的要件五个要素。其中,行为要素主要发挥筛选功能,将不具有刑法意义的人的行为或自然事件排除在刑法评价外。作为通行理论的三阶层体系,即犯罪由构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层构成;其中,符合构成要件并具有违法性的行为即为不法。而成立犯罪一方面需要行为人可归责地实现不法构成要件,另一方面需要行为人对不法的实现具有可谴责性。因此,不法和罪责是阶层体系的两大支柱。
 
  在三阶层体系中,构成要件符合性是指行为符合刑法分则关于某个犯罪构成要件的描述。在符合构成要件的基础上,还需要进一步审查行为人的行为是否具有违法性。违法性阶层主要是消极判断,即审查行为人是否具有法定的或超法规的正当化事由,前者如正当防卫、紧急避险等,后者如被害人同意等。如果行为人成立不法,则需继续在罪责阶层进行消极判断,审查行为人是否具备责任能力、其禁止错误是否可避免以及在例外情况下其是否具备期待可能性。如果行为人具备这些罪责排除事由中的一种,则其虽然具备不法但无罪责,因此行为人不构成犯罪;反之则通常可以得出行为人构成犯罪的结论。此外,我们在上一讲还提到,在一些例外情形中,法律会在不法和罪责之外独立规定行为具备可罚性应当满足的其他要件。包括个人刑罚限制事由[如《宪法》第75条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年)第8条,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年)第4条等]和追诉时效(《刑法》第87、88和89条)。
 
  学习犯罪论体系,必须掌握构成要件符合性、违法性和罪责的判断方法。在这三个阶层中,构成要件符合性的判断是最为关键的,其所包含的要素也是最多的。我们可以将构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件。在对涉嫌犯罪的行为进行审查时,要根据犯罪的每一个客观构成要件要素和主观构成要件要素进行逐一判断。
 
  一、客观构成要件要素
 
  (一)实行行为
 
  所谓实行行为,是指在刑法分则罪状中规定的构成要件行为。如故意杀人罪的实行行为是杀人行为;又如诈骗罪的实行行为是虚构事实、隐瞒真相的行为。实行行为的审查主要是对行为内容是否符合构成要件的审查,对“行为”本身的审查,一般认为应先于三阶层体系的审查。
 
  (二)行为主体
 
  1.自然人
 
  刑法上的行为主体在通常情况下是指自然人。根据我国《刑法》的规定,自然人主体可以分为一般主体和特殊主体。其中,前者是指刑法对行为主体没有作出特殊规定,所有自然人都可以是该罪的行为主体;后者是指刑法对行为主体的资格或特征作出了特殊规定,只有具备相应资格或特征的行为人才是该罪的行为主体(如刑法分则第八章贪污贿赂犯罪的主体是国家工作人员)。这种由特殊主体构成的犯罪,刑法理论称之为身份犯。在我国刑法分则中,特殊主体主要包括以下几种类型:
 
  ①以特定职务为内容(如《刑法》第382条中的“国家工作人员”);
 
  ②以特定职业为内容(如《刑法》第335条中的“医务人员”);
 
  ③以特定法律义务为内容(如《刑法》第201条中的“纳税人、扣缴义务人”);
 
  ④以特定法律地位为内容(如《刑法》第305条中的“证人、鉴定人、记录人、翻译人”);
 
  ⑤以持有特定物品为内容(如《刑法》第128条中的“依法配备公务用枪的人员”);⑥以患有特定疾病为内容(如《刑法》第360条中的患有“严重性病”);
 
  ⑦以居住地和特定组织成员为内容(如《刑法》第294条中的“境外的黑社会组织的人员”);
 
  ⑧以不具有特定资格为内容(如《刑法》第336条中的“未取得医生执业资格的人”)。
 
  2.单位
 
  (1)单位犯罪的概念和特征
 
  除自然人外,我国《刑法》还规定单位可以成为一些犯罪的行为主体。《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,所谓单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位,经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定,为本单位利益而故意实施的,或因不履行单位法律义务而过失实施的,而由法律规定为应负刑事责任的行为。
 
  单位犯罪包括以下四个基本特征:
 
  其一,主体特征。单位犯罪的主体必须是依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体。关于单位犯罪与自然人犯罪的界限,相关司法解释做出了明确规定。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年)第2条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年)规定“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。”
 
  其二,行为特征。单位犯罪行为必须由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施。以下三种情况,不应认定为单位犯罪,应当按照相关的自然人犯罪处理:①未经单位决策程序,盗用、冒用单位名义实施犯罪行为,违法所得由实施犯罪的个人私分的;②由单位内部并不具有决策权的成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的;③单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的。
 
  其三,目的特征。单位犯罪一般表现为为单位谋取非法利益,或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。利用单位为个人利益或者单位少数成员谋取利益而实施的犯罪,应当按照相关的自然人犯罪处理。
 
  其四,法律特征。成立单位犯罪必须有法律的明文规定。然而,这一特征在理论与实践中产生了较大争议。以单位实施贷款诈骗行为或盗窃行为为例:《刑法》第193条和第264条没有规定单位可以成为各该罪的行为主体,而对于能否以相关罪名追究直接责任人员的刑事责任,司法机关、刑法学界和立法机关存在不同观点。
 
  从司法机关来看,最高人民法院对上述问题采取了否定说。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年)指出:“根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”最高人民法院研究室在《以单位名义实施盗窃行为如何适用法律问题的解答》中同样指出,对单位盗窃不能以盗窃罪追究刑事责任。因为根据刑法第30条的规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。而我国刑法关于盗窃罪的有关条文中,均没有规定单位可以成为本罪的犯罪主体。因此根据罪刑法定原则,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。与最高人民法院的立场不同,最高人民检察院对上述问题采取肯定说。最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(2002)规定“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
 
  与两高在这一问题上的争议相似,刑法学界亦存在两种对立的观点:否定说认为,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪为前提的,既然单位不构成犯罪,那么对上述人员也不能追究刑事责任。肯定说认为,在刑法没有规定单位构成犯罪的情况下,对单位不能追究刑事责任,但这并不妨害对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究刑事责任。
 
  为了解决围绕这一问题的争议,全国人民代表大会常务委员会在《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》中指出:“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”对于这一立法解释的依据,全国人大常委会法制工作委员会认为:刑法主要针对一些涉及经济领域的犯罪规定了单位犯罪,对一些传统的侵犯人身权利的犯罪,如杀人、伤害、抢劫、普通的诈骗、盗窃等,刑法分则没有规定单位犯罪。对这些犯罪不认为是单位犯罪,不由单位承担刑事责任,但对组织、策划、直接实施这些法律明文规定为犯罪行为的人,应当按自然人犯罪依法追究刑事责任。对这一问题作出立法解释,既符合立法的原意,适应惩治犯罪的需要,也有利于贯彻罪刑法定原则和维护法治统一。
 
  (2)单位犯罪的类型
 
  根据行为主体的范围不同,我国刑法上的单位犯罪可以分为两种类型:
 
  其一,纯正的单位犯罪。即根据分则罪状,只有单位才是适格行为主体的犯罪,如《刑法》第327条非法出售、私赠文物藏品罪,《刑法》第387条单位受贿罪和《刑法》第393条单位行贿罪。
 
  其二,不纯正的单位犯罪。即根据分则罪状,行为主体既包括单位也包括自然人的犯罪,如《刑法》第191条洗钱罪,该罪在第一款规定了自然人主体的刑事责任,第二款规定了单位主体的刑事责任。
 
  (3)单位犯罪的处罚原则
 
  单位犯罪的法律后果,我国立法采取了“以双罚制为原则,以单罚制为例外”的模式。对于分则中大部分单位犯罪,除对单位判处罚金外,还要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于少数单位犯罪,刑法仅规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,而不追究单位的刑事责任,具体包括以下类型:①并非为本单位谋利益,而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等(《刑法》第396条);②单位实施的过失犯罪(如《刑法》第137条工程重大安全事故罪);③处罚单位会损害无辜者的利益(如《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪)。
 
  (三)行为客体
 
  行为客体是指实行行为所指向的有形的人或者物,前者如故意杀人罪、强奸罪,其行为客体是作为被害人的自然人;后者如盗窃罪等财产犯罪,其行为客体是公私财物。此外,我国《刑法》中还存在混合客体的犯罪,如抢劫罪的行为客体既包括自然人,也包括公私财物。在构成要件要素的讨论中应当区分“行为客体”与“保护客体”的概念,后者是指法律规范所保护的“客体”,即法益。所有的犯罪都有保护客体,但并非所有犯罪都有行为客体在一般情况下,行为客体的认定并不存在困难,但在某些疑难案件中也会存在争议。
 
  张世林拐卖妇女案
 
  1990年5月12日,被告人张世林伙同芦山县仁加乡村民竹子刚(已判刑),以外出旅游为名,邀约被告人张世林的女友李某,并通过李某邀约芦山县双石镇西川四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发,乘汽车、火车到达安徽省利辛县后,张世林、竹子刚对王某谎称外出的钱已用完,叫王某到竹子刚一朋友家暂住几天,他们去其他地方找到钱后再来接王某,并由竹子刚通过其姐夫张登贤(安徽省利辛县人)介绍,将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻,获赃款1900元,除去路费,张世林分得赃款380元。谭某将王某带回家,当晚同居时发现王某有生理缺陷,遂将王某退回竹子刚姐夫家,后王某被送回芦山县。经芦山县人民医院检查诊断,王某系“以男性为主之两性人”。
 
  芦山县人民法院认为,被告人张世林无视国法,以出卖为目的,采用欺骗的手段,将王某卖与他人为妻,张世林的行为己触犯刑律,构成拐卖妇女罪。虽事后经检查王某系两性人,但被告人拐卖时并不知情,仍视作妇女拐卖,属对犯罪对象的认识错误,本案中并不影响其刑事责任。依法判处拐卖妇女罪(未遂)。
 
  本案裁判理由指出,从犯罪构成上分析,刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人,根据《现代汉语词典》的解释,是指“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的,根据罪刑法定原则,不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误,误将两性人视为妇女而予以拐卖的,属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯末遂,因行为人的行为己具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件,只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺,致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异,才未能发生行为所希望的犯罪后果。但仍具有社会危害性,不影响拐卖妇女罪的成立,只对犯罪形态产生影响,应以拐卖妇女罪(未遂)追究行为人的刑事责任。本案被告人张世林错误地认为王某是妇女而将其拐卖,并已将被害人王某卖给他人为妻,收了买主的钱,其犯罪行为已实行终了,虽实际由于王某是以男性为主的两性人而被买主退回,没有出现被告人张世林所追求的犯罪后果,亦应根据《刑法》第240条的规定以拐卖妇女罪(未遂)追究被告人张世林的刑事责任。
 
  本案涉及两个问题:第一是从刑法解释的角度来看,能否将两性人解释为本罪的行为客体即妇女。对此,法院认为“两性人”已经超出了“妇女”这一概念的文义边界,由于罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释,因而不能将“两性人”解释为“妇女”。第二是本案被告人误以为其拐卖的是妇女,对行为客体存在认识错误,能否认定行为人成立犯罪(未遂)。对于这一问题,法院认为行为人是对象不能犯,因而构成犯罪未遂。我们认为,法院的判决是正确的。
 
  孟动等盗窃案
 
  被告人孟动窃取被害单位上海茂立实业有限公司(以下简称茂立公司)的账号和密码后,提供给被告人何立康,二人密谋由孟动通过网上银行向买家收款,何立康入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币,然后为孟动通知的买家QQ号进行Q币充值。从2005年7月22日18时32分至次日1时5分,何立康从茂立公司的账户内共窃取Q币32298只、合计人民币24869.46元,面值50点的游戏点卡 134张、面值100点的游戏点卡60张合计人民币1079.5元。孟动、何立康以非法占有为目的,通过网络系统共同秘密窃收他人总计价值人民币25 948.96元的财物。
 
  本案裁判理由指出,Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证,是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后,就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务,因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商,按照合同约定的折扣,通过支付真实货币,从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡,不仅是网络环境中的虚拟财产,也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产,应当受刑法保护。
 
  本案所涉及的主要问题是Q币和游戏点卡等虚拟财产是否可以构成刑法上的财产。对此,法院裁判结论持肯定态度,理由是Q币和游戏点卡等虚拟财产既具有劳动价值又具有交换价值,因此构成刑法上的财产。从我国理论和实务上看,对于虚拟财产是否构成刑法上的财产,仍然存在一些争议。虚拟财产是随着互联网的兴起所出现的新事物,如何界定其刑法属性,的确是值得深入研究的问题。
 
  (四)结果
 
  结果是指行为对客体造成的客观影响,即法益侵害及其危险。结果反映了行为对法益的实际损害,从类型上看包括物质性结果(如盗窃罪、故意毁坏财物罪中的财产损失)与精神性结果(如侮辱、诽谤罪中的名誉损失)。结果是结果犯必备的客观构成要件要素,从性质上看可以分为实害结果和具体危险。其中,前者是指行为造成了法益的现实损害;后者是指行为对法益产生了客观、现实的危险,如纵火行为未能烧毁任何物品。我们要注意把这里的具体危险与抽象危险犯中的抽象危险区分开来,抽象危险是指立法拟制的法益侵害危险。结果仅存在于结果犯(实害犯与具体危险犯)之中,行为犯(抽象危险犯)不存在结果。
 
  (五)因果关系与客观归责
 
  1、归因与归责
 
  在结果犯的场合,除了行为与结果以外,还要审查因果关系与客观归责,以判断行为人是否可归责地引起了法益侵害。其中,归因审查的是因果关系,指行为与结果之间存在引起与被引起的关系[行为犯(抽象危险犯)中不存在需要进行个案审查的结果,因此因果关系只存在于结果犯之中,是结果犯中不成文的构成要件要素],是一种事实判断。一般认为,应运用条件公式来判断因果关系。归责即客观归责,指从法规范的视角考察一个结果是否应该归属于行为人,是一种规范判断。
 
  关于归因与归责的区别,可以通过这样一个例子来说明:
 
  甲乙在没有意思联络的情况下,各将致死剂量一半的毒药放入丙的咖啡中,丙在喝完咖啡后一命呜呼。
 
  针对此案,从归因的角度以条件公式进行的事实判断会认为,缺少甲和乙任何一个人投放的毒药,丙都不会死亡,因此甲、乙与丙的死亡都有条件意义上的因果关系。从归责的角度进行规范判断,则会认为甲和乙在没有意思联络的条件下各投放了致死剂量一半的毒药,每一个人的毒药都不足以致被害人死亡,因此不能将死亡结果归责于甲乙中的任何一个人。最终结果是甲乙二人都只需承担故意杀人罪未遂的责任。
 
  需要特别注意的是,归因与归责只是构成要件符合性的判断步骤之一,其成立并不意味着客观构成要件全部符合,也不意味着主观构成要件全部符合,更不意味着行为人就要承担刑事责任。
 
  2、因果关系
 
  (1)概述
 
  因果关系的判断要回答的问题是,当行为与结果接续发生时,如何判断二者在事实上的关联性。在判断方法上,条件说采用假定的消去法(条件公式):如无前者,即无后者,则存在因果关系。例如,甲劝说乙乘飞机去旅行,由于丙在飞机上安装了炸弹导致飞机坠毁,乙不幸罹难。本案中甲的劝说行为与丙安装炸弹的行为都符合“如无前者,即无后者”的条件公式,因此与乙的死亡均具有条件意义上的因果关系。由于条件说认为所有造成结果的条件都是等价的,因此又被称作“等价理论”或“等值理论”。
 
  在学术史上,对条件公式存在以下批判:
 
  第一,条件公式所筛选的条件过于宽泛。这是对条件公式最重要的批判。质疑者认为按照该公式,杀人犯的母亲与被害人的死亡也具备条件关系,因为如果不是杀人犯的母亲生了杀人犯,被害人就不会死亡。这一批判虽然具有一定道理,但其错误地理解了条件公式的功能。根据条件公式筛选出来的条件,只是结果发生的必要条件而非充分条件。而且,条件公式只是归因层面的判断,它并不能取代归责层面的判断。
 
  第二,如果没有掌握相关的自然法则,根本无法运用条件说判断因果关系。质疑者认为,只有在判断者可以根据自然法则对条件公式加以证实时,“如无前者,即无后者”的条件公式才会被用以证明因果关系的存在,即只有在答案“不证自明”时,该公式才有适用的空间。例如,如果在科学上无法查明某种避孕药品是否会造成婴儿畸形之时,我们就无法运用条件公式进行因果关系的判断。
 
  第三,条件公式对心理性因果关系判断不足。质疑者认为,在共同犯罪(特别是教唆犯)中,由于教唆人与被教唆人的心理性因果关系比较复杂,条件公式的判断可能存在不足。例如,A教唆B去杀害他的叔叔,以便继承大额财产,B在一个月后杀死了他的叔叔。此时无法使用条件公式审查因果关系,因为难以确定若无A的教唆B是否会去杀害其叔叔。
 
  基于上述对条件关系的批判,学界上提出了诸多条件公式的替代理论,较为重要的是以下三个理论:
 
  第一,相当性理论。该理论认为只有那些根据一般生活经验,在通常情况下可以造成某一结果的行为,才能在刑法上被视为引起该结果的原因。相当性理论是民法中判断因果关系的一种通行理论。
 
  第二,重要性理论。该理论认为只有在刑法上具有重要性的条件,才是结果发生的原因。
 
  然而,作为因果关系的个别化理论,无论是相当性理论还是重要性理论,都超越了事实性判断,因而不再是纯粹归因层面的判断。这两项理论均通过规范性的判断,从导致结果发生的诸条件中筛选出刑法上应予评价的一项或几项,实际上是在以归因的名义作归责层面的判断。
 
  第三,合法则的条件理论。该说认为因果关系的判断不是要审查根据当时的情况,如果没有某个行为,结果是否仍会发生。一个行为能否成为法律意义上的条件,仅仅取决于根据自然法则、经验法则或者盖然性法则,能否认定“正是因为有了A行为,才产生了B结果”。不同于采用“假定的消去法”的判断路径,合法则的条件说采取了正面判断的逻辑。然而,这一理论会面临与条件说类似的批判,即如果我们无法科学地了解因果关系法则,那么合法则的条件说也无法确定因果关系的存在与否。
 
  其实,对于科学上无法确证的问题,刑法上的因果关系或许不应完全依赖于已知的因果法则。以德国刑法上经典的“皮革喷雾案”为例,该案中涉案公司生产了一种皮革喷雾,许多消费者使用后都出现了呼吸道方面的疾病,依据科学法则无法验证皮革喷雾与消费者的病状之间的因果联系。但是运用排除法又只能得出是皮革喷雾造成了消费者的呼吸道疾病。如果按照条件公式或合法则的条件说否定因果关系的成立,是令人无法接受的。
 
  (2)特殊问题
 
  根据条件公式确定某一行为与结果之间有无事实关联,通常是没有问题的。但在下列特殊情形中,需要对条件公式作出具体说明:
 
  ①累积的因果关系。累积的因果关系是指只有将两个或两个以上的独立行为同时纳入考虑范围,才能因果性地解释结果发生的情形。如上述甲乙二人无意思联络地各向咖啡杯投入致死剂量一半的毒药,丙喝咖啡后毒发身亡的案例。在这个案例中,应当认定甲乙二人的投毒行为与死亡结果都具备条件关系,但在归责层面可以反常的因果流程排除结果归责。
 
  ②择一的因果关系。与累积的因果关系相对,择一的因果关系是指对于若干独立行为创设的条件,每个条件都能独立地解释结果的发生。例如,甲乙无意思联络地各向咖啡杯投入足以致死剂量的毒药,丙喝咖啡后毒发身亡。按照条件公式,无论去掉谁的行为,死亡结果都会发生,因而甲乙都与丙的死亡没有条件意义上的因果关系。然而,这一结论显然违背正义直觉。因此,在择一的因果关系的场合,需要对条件公式进行修正:对于数个具有择一关系而非累积关系的条件,虽可想象其不存在时结果仍会发生,但仍认为该条件系结果发生的原因。经过修正后,该案中不论甲还是丙,都是乙死亡的原因,二者都能构成故意杀人罪的既遂。
 
  需要注意的是,条件关系的判断必须建立在明确的事实基础上,如果事实不明确,则只能根据存疑时有利于被告原则,否定因果关系。例如,甲乙二人没有意思联络地同时向丙开枪,其中仅有一颗子弹直接命中丙的要害,导致丙立刻死亡,但无法查明致命的一枪究竟是由谁发射。在这种情况下,由于事实不明确,则只能根据存疑时有利于被告的原则,认定甲乙都与丙的死亡无因果关系。
 
  ③假定的因果关系。这种情况是指,即使没有特定行为,按照假定的因果流程,同样的结果仍将会以另一种方式发生。对此,可以以三个案例加以说明:
 
  例1:甲赶在乙登机前将其杀死,而随后乙本来要搭乘的航班起飞不久即失事坠落,机上乘客无人生还。按照条件公式,如果没有甲的行为,乙仍会死亡,可能得出死亡结果无法归因的结论。因此,需要明确的是,条件关系判断的对象是具体的结果,即特定流程下发生的结果。那些没有发生的、假设的因果关系对条件判断并不重要。本案中,乙并非死于飞机失事,因此对这一因果流程的假设就不会影响因果关系的判断,死亡结果仍可归因于甲。
 
  例2:甲开枪射杀身患癌症晚期的乙,事后发现即便没有遭到枪杀,乙也仅剩几天的寿命。如上所述,乙死于癌症这一假设的因果流程不影响死亡结果的归因。
 
  例3:死刑犯甲在电椅上等待行刑,在行刑官正要按动电钮之际,与其有仇的乙冲入刑室抢先按下电钮,甲当即死亡。由于假定因果流程不影响归因,乙与死亡结果仍具备因果关系。
 
  因果关系是具体情境下的关联。运用条件公式进行判断时,应当考查事实上发生的事件与具体结果之间是否存在因果关系。即使已经发生的结果以后可能由于其他事件或以另一方式发生,也不影响行为与结果之间的因果关系。刑法的任务是在个案中确证规范效力,进而保护法益,行为人终将遭遇不幸的“命运”并非刑法关注的对象。因此,归因判断中要排除假定的因果关系。
 
  上述三种情形说明,条件公式只是判断因果关系的一种较为粗糙的法则,运用条件公式时需要排除形式推理(即只要满足“如无前者,即无后者”就肯定因果关系)可能造成的误解。在一般情况下,条件公式可以用于判断因果关系,但在特殊情形下,因果关系的认定却不能依赖原始版本的条件公式。
 
  ④超越(中断)的因果关系。这种情况是指特定行为所设定的条件虽已发生作用,但后介入的其他条件迅速且单独地造成了具体结果。此时,前者创设的因果流程被超越,后介入的独立条件切断了前条件与最终结果之间的因果关系。例如,甲在乙的咖啡杯中投入致死剂量的毒药,乙在喝下咖啡、毒药发作前,被仇人丙开枪射杀。本案中甲的投毒行为与死亡结果的因果关系因为丙开枪行为的介入而被中断,甲只能构成故意杀人罪未遂,丙则成立故意杀人罪既遂。
 
  ⑤持续作用的因果关系。与超越的因果关系相对,持续作用的因果关系是指条件的影响持续作用到结果发生,无法排除其具有的因果力,因而后介入的行为不影响该条件与结果之归因关系的情形。例如:甲以杀人的故意向乙的头部开枪,倒在地上奄奄一息的乙恳求丙再朝自己开一枪,以免继续遭受痛苦。丙考虑再三,答应了乙的请求,开枪将乙打死。本案中甲的开枪行为这一条件的影响持续发挥作用到乙死亡,如果不是甲朝乙开枪,乙就不会因痛苦恳求丙朝自己再度开枪,并引发死亡结果,因此甲的行为一直持续影响到乙死亡的结果的发生。而在前一案例中,并不存在“如果不是乙喝下甲投毒的咖啡、毒药发挥作用,丙就不会开枪”的关系,所以甲投毒行为的条件没有持续到丙开枪并引发死亡结果的时候。由此可见,超越的因果关系与持续作用的因果关系的区别是:看前条件(甲的行为)与最终损害结果(乙死亡)间的因果链条是否一直存续。如果一直存在“如无前者,即无后者”的关系,则是持续作用的因果关系,否则就是超越的因果关系。
 
  3、客观归责
 
  (1)概述
 
  上述归因过程是从事实角度筛选出导致结果发生的条件,其认定的条件范围仍相当宽泛。特别是在主张将刑事政策引入刑法体系的背景下,条件公式不足以将所有在一般预防目的上不具有处罚必要性的行为排除在刑法评价之外。因此,我们还应进一步判断法益侵害结果是否能归责于行为人所实施的行为,即某一结果是否为行为人的“作品”(Werk)。虽然亦有少数观点主张应当以“条件归因+主观归责”的结构进行构成要件的责任归属判断,但居于通说的理论还是接受了“条件归因+客观归责”的判断结构。条件关系与客观归责的差异在于:前者的判断顺序是从行为到结果,考虑行为是否为结果的原因;后者则是从结果到原因,从规范的角度判断结果是否应该归属于行为人。
 
  (2)判断公式
 
  如果行为人制造了法所不允许的风险,并且在构成要件中实现了该风险,则该结果可归责于行为人。由此可见,客观归责主要包含两个要件:“制造风险”和“实现风险”。
 
  1.制造风险
 
  “制造风险”,即制造法所不容许的风险,其含义为:行为人的行为必须对行为客体造成了不被容许的风险;反之,若行为仍在法所容许的范围之内,行为人就没有制造出法律上具有重要性的风险,即使结果发生且与行为具备条件关系,也不能将其归责于行为人。“法所不容许的风险”的判断一般采取排除法,即考察法律所允许的风险从而确定法所不允许的风险范围,具体分为以下三种情况:
 
  第一,行为没有制造法律上具有重要性的风险。法律上不具有重要性的风险是指自然事件或者日常生活的风险。这些风险虽然在极个别场合可能导致法益侵害结果,但它们是日常生活中具有社会相当性的最小风险,因而不能成为刑法评价的对象。例如,甲怂恿乙在雷雨天到森林里散步,并希望乙被雷电击毙,结果乙真的被雷电击倒。在该案中,雷雨天到森林散步可能被雷电击毙是自然的风险,因此甲怂恿乙雷雨天到森林散步并未制造法律上具有重要性的风险。又如,甲为了尽早继承其叔叔乙的财产,鼓励乙乘坐飞机到巴拿马旅游,希望飞机失事,结果飞机真的失事,无一人生还。在该案例中,坐飞机可能失事是日常生活中的风险,同样不具有法律上的重要性。虽然上述两例中甲的行为与死亡结果均具备归因层面上的条件关系,但死亡结果均不能归责于甲。
 
  第二,行为人没有制造法不容许的风险。随着工业革命的推进与现代科技的发展,风险愈发成为现代社会的一个重要特征。在风险社会的背景下,出于增进公共福祉的需要,法律不可能也不应该禁止所有技术风险,否则社会发展就会停滞不前。但是,我们又不能对这些风险视而不见。因此,现代社会需要对技术带来的利益与风险进行衡量,设定相关行为规范(如交通法规、医疗操作规程、互联网法律规范等),当人们遵守这些法律规范时,即便产生某种危害,也不能谴责行为人,此即行为人没有制造法所不容许的风险。只有当行为人未能遵守行为规范或注意规范时,才可能将所发生的结果归责于他。
 
  与之相关的是,在特定领域,当遵守注意规范的行为人能够合理信赖他人也会遵守相应的注意规范,但他人没有遵守注意规范,从而导致法益侵害发生时,可以援引信赖原则排除对行为人的归责。信赖原则的适用范围主要是交通领域和医疗领域。例如,在交通领域,一个认真遵守交通规则的驾驶员,有理由信赖其他交通参与者也能够遵守交通规则;如果因他人没有遵守交通规则而产生法益侵害结果时,即便该司机的行为与结果有条件意义上的因果关系,也由于没有制造法所不容许的风险而排除归责。又如,在以团队协作为主要模式的医疗领域,一场手术通常有负责麻醉的医师、实施手术的医师以及其他辅助人员。一个遵守医疗规则的参与者,可以信赖其他人员也会遵守相关的医疗规则。如果因护士没有遵守医疗规程进行消毒而导致病人在手术过程中被感染,医生可以援引信赖原则排除归责。
 
  但信赖原则也有例外,如自己未能遵守规范便不能主张信赖别人会遵守规范;又如在交通领域,一个司机明显意识到前方是老年人、儿童、残障者、明显六神无主的人(车)、失去方向感(如醉酒)的人(车)便不能援引信赖原则排除归责。原因在于,信赖原则的前提是行为人能够合理地信赖他人遵守注意规范,但是针对这些特殊的人群,这种信赖不存在事实基础。
 
  第三,风险降低。如果行为人减轻了一个已经存在的风险,就不能认为其创设了法所不容许的风险。例如,在甲即将被乙枪杀之际,丙见情况危急,猛地拉开甲,使原本会打中甲心脏的子弹仅打中其手臂。本案中,丙的行为与甲手臂受伤间具备条件关系,但该行为同时将甲可能死亡的既存风险降低为了伤害风险。换言之,丙的行为改善了行为客体的状况,故其没有制造法不容许的风险,应当排除客观归责。
 
  风险降低与替代性风险的区别:前者是指降低了一个既存风险,行为不构成犯罪的理由在于其在构成要件阶层排除了客观归责;后者则是指行为人制造了一个新的风险,并以之替代已经存在的风险,行为不构成犯罪的理由在于可能符合紧急避险的要件而在违法性阶层被正当化。例如,在火灾现场,甲为了避免婴儿乙被烧死,于是将其扔出窗外,结果导致婴儿摔伤。本案中,甲的行为并非将既存的婴儿被烧死的风险降低,而是制造了婴儿被摔伤的新风险。因此,摔伤的结果当然可以归因并归责于甲的行为,其行为符合故意伤害罪的构成要件。在这种情况下,甲不构成犯罪的理由在于,其风险替代行为可能属于紧急避险,可以在违法性阶层被正当化。下面我们以“陈全安交通肇事案”来进一步说明什么是“制造法所不容许的风险”:
 
  陈全安交通肇事案
 
  2005年6月27日23时许,被告人陈全安驾驶悬挂鄂A/17734号牌(假号牌)的大货车从佛山市南海区丹灶镇往西樵镇方向行驶,至樵丹路北西科技园路口时靠边停车等人。期间张伯海驾驶粤Y/B9357号小型客车(车上搭载关志明)同向行驶,追尾碰撞陈全安驾驶的大货车尾部,导致粤Y/B9357号车损坏、关志明受伤和张伯海当场死亡。事故发生后,陈全安驾车逃逸。2005年7月29日,陈全安及其肇事货车被公安机关缉获。经交警部门认定,被告人陈全安发生交通事故后逃逸,负事故的主要责任;张伯海酒后驾驶机动车,负事故的次要责任。
 
  佛山市南海区人民法院认为,陈全安驾车发生交通事故,造成一人死亡,肇事后逃逸,其行为构成交通肇事罪,判处陈全安有期徒刑一年六个月。一审判决后,被告人不服,提出上诉。佛山市中级人民法院认为,交通事故发生在前,陈全安的逃逸行为发生在后,其逃逸行为并非引发本次交通事故的原因。至于陈全安有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为,如陈全安是否在禁止停车路段停车、其停车是否阻碍其他车辆的正常通行;陈全安的其他违反交通运输管理法规的行为应否对事故负全部或者主要责任,一审均未查明。在事实不明的情况下,应按照“疑罪从无”的原则处理。如果陈全安有在禁止停车的路段停放车辆从而妨碍其他车辆正常通行的违规行为,结合本案事实,其也只应负同等责任以下的事故责任。因此,本案现有证据尚不足以认定陈全安的行为构成交通肇事罪。原判认定事实不清,证据不足,适用法律错误,遂裁定发回重审。
 
  在分析本案之前,我们首先需要了解相关法律法规对交通肇事罪及事故责任认定的具体规定。除《刑法》第133条交通肇事罪的立法规定外,司法解释与其他法律法规中还存在以下规定:①最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000)第2条第1款第(一)项规定“(交通肇事)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或主要责任的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”②《道路交通安全法》第70条规定“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”③《道路交通安全法实施条例》第92条规定“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。”
 
  对于被告人陈全安是否构成交通肇事罪,争议焦点在于是否只要存在违反交通运输管理法规的行为,就可以将结果归责给实施相应行为的被告人。对此,需要从归因与归责的角度进行分析。本案中,被告人陈全安的停车行为与被害人的伤亡结果存在条件关系,这一点毋庸置疑。在归责层面,正如终审裁判理由指出的,没有证据表明行为人的停车行为是违法的,即无法证明行为人违反了交通运输管理法规,因此不能认为行为人制造了法所不容许的风险。按照“存疑时有利于被告”的原则,只能认为被告人停车的行为是合法的,因此归责的前提不存在,伤亡结果不能归责于被告人的行为。此外,被告人在事故发生后实施的逃逸行为,的确违反了交通运输管理法规创设了法所不容许的风险。但是,本案中伤亡结果发生在先,逃逸这一违法行为发生在后,因此该行为不可能与伤亡结果发生间存在条件关系,其创设的风险也仅针对事故中已经受伤的被害人。
 
  2.实现风险
 
  实现风险,即行为人制造的法所不容许的风险现实化了。行为与结果间虽然具有条件关系,且行为人制造了法所不容许的风险之时,还需要进行风险实现的判断,只有该风险得以实现时,才能对行为人进行归责。反之,虽然结果发生,但若并非基于该风险,则因风险未实现而排除归责。对于风险实现的判断,同样以排除法的方式进行。
 
  第一,反常的因果流程。只有行为与结果之间具备常态的关联,才能认为风险已经实现。如果行为与结果间存在重大的因果偏离,则不能认为特定行为所创设的风险已经实现。例如,B被A开枪打伤,在入院治疗期间遭遇医院失火,最终B被大火烧死。本案中,虽然A的射击行为与死亡结果间具备条件关系,这一行为也创设了法所不容许的风险,但最终B的死亡是医院失火造成的。该因素介入到原因(射击)与结果(死亡)之间,从客观角度无法事先预见,作为反常的因果流程阻断了枪击行为所制造的风险之实现,因而排除结果归责,A至多成立故意杀人罪未遂。又如,在上述累积因果关系的场合,甲乙的行为(无意思联络地各投入致死剂量一半的毒药)在归因层面上都是被害人死亡的条件,在归责层面都制造了法所不允许的风险,但是,最终甲和乙所制造的风险没有在故意杀人罪的构成要件中实现。因为在本案中,甲和乙投放的毒药单独来看都无法致丙死亡,丙的死亡归咎于甲和乙无意思联络的偶然事件,而这个事件之下的因果流程是反常的、无法预见的,所以丙的死亡不可归责于甲和乙的行为。
 
  需要注意的是,并非所有因果流程的偏离都构成反常的因果流程。例如,甲将乙从桥上扔下,期望其在河中淹死,但在这一过程中,乙因头部撞击桥墩而亡。该案确实存在一定的因果流程偏离,乙并非如甲事先计划那样死于溺水。但是,该因果流程的偏离未超出日常生活的一般经验。换言之,乙在坠河过程中极有可能撞到桥墩,撞上桥墩的风险可以被包含在甲的行为当中,因此此处并非反常的因果流程,甲的行为所创设的风险业已现实化。下面,我们以“洪志宁故意伤害案”为例,来理解反常的因果流程:
 
  洪志宁故意伤害案
 
  被告人洪志宁与涉案的曾银好都在厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊,二人曾发生过矛盾。2004年7月18日17时许,洪志宁同居女友刘海霞在酒后故意摔坏曾银好茶摊上的茶壶,为此与曾银好同居女友方凤萍争吵。这时正在曾银好茶摊上喝茶的陈碰狮上前劝架,刘海霞认为陈碰狮有意偏袒方凤萍,遂对其辱骂,并与陈扭打起来。洪志宁闻讯赶到现场,挥拳连击陈碰狮的胸部、头部,陈碰狮被打后追撵洪志宁,追出二三步后倒地死亡。经鉴定,陈碰狮原患有冠心病,因受吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动、饮酒等多种因素影响,诱发冠心病发作,管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。
 
  厦门市中级人民法院认为,洪志宁故意伤害他人身体,致使被害人死亡,其行为构成故意伤害罪。鉴于被告人洪志宁归案后能够坦白认罪,且考虑到被害人原先患有冠心病及有心肌梗死的病史,其死亡属多因一果的情形,可以从轻处罚。判决如下:被告人洪志宁犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年六个月。宣判后,洪志宁不服,其上诉提出:其实施的仅是一般的殴打行为,一审判决定罪不准;被害人死亡结果与其只打二三拳没有关系,其不应负刑事责任,请求二审法院给予公正裁判。
 
  二审法院指出:被告人洪志宁故意伤害他人并致人死亡,该行为构成故意伤害罪。针对洪志宁关于原判对其定罪量刑错误的上诉理由。经查,首先,被告人拳击行为发生在被害人与被告人女友争执扭打过程中,洪志宁对被害人的头部、胸部分别连击数拳,其主观上能够认识到其拳击行为可能会损害被害人的身体健康,客观上连击数拳,这是引致被害人死亡的诸多因素之一,因此,对被告人应当按照其所实施的行为性质定故意伤害罪。虽然死亡后果超出其主观意愿,但这正好符合故意伤害致人死亡的构成要件。所以原判定罪准确,洪志宁关于定罪不准确的上诉理由不能成立。其次,被告人拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。被告人对被害人胸部拳击数下的行为一般情况下不会导致被害人死亡,但其拳击的危害行为,与被害人情绪激动、剧烈运动、饮酒等多种因素共同作用而诱发冠心病发作,导致了死亡结果的发生。被害人身患冠心病,被告人事先并不知情,这就介入一种偶然因素,被告人拳击行为与被害人死亡结果之间属于偶然因果关系,这是被告人应负刑事责任的必要条件。因此,被告人的行为与被害人死亡之间具有刑法上的因果关系,洪志宁关于对被害人死亡不负刑事责任的上诉理由不能成立。
 
  本案争议焦点在于,被告人挥拳连击的行为与被害人的死亡是否具备刑法意义上的因果关系。在因果关系的判断上,法院采取的是我国传统的“必然因果关系说”,但该理论将哲学上对于因果关系的讨论直接适用到刑法中,在本质上与“重要原因说”等理论一样,会使因果关系的判断流于恣意。另一方面,法院在判断结果归责时又采取了“条件归因+主观归责”的路径,在肯定了挥拳连击行为与死亡结果间的条件关系后,从主观认识的角度认定被告人成立故意伤害(致人死亡)罪。按照区分归因与归责的思路,在归因层面,如无被告人的挥拳连击行为,被害人就不会死亡,因此可以肯定条件关系;从归责层面,被告人的行为已然制造了法所不允许的风险,但是该风险是否实现在结果中呢?本案中介入了被害人特殊体质的反常因素,从而行为和结果存在反常的因果关系,至于能否因此达到排除归责的效果,需要考虑:第一,被告人能否预见到被害人有这样的疾病?第二,被告人能否预见到三拳两脚就能将人打死?我们的初步判断结论是被告人难以预见;而进一步的判断还需结合具体的案情事实(如被害人的年龄等),以确定被害人的死亡结果能否归责于被告人的拳击行为。
 
  第二,缺乏保护目的关联性。即使行为人违反注意规范制造了风险,最后结果现实地发生了,也不足以认定风险已经实现--该结果必须在注意规范的保护目的范围之内,即只有特定规范的保护目的正是为了避免该结果发生的,才能肯定结果归责的成立。我们首先以德国的经典判例进行说明:两个车手在夜间骑着未开灯的自行车前后而行,由于照明不足,前车与迎面而来的另一自行车手对撞,事后鉴定如果后行的车手点亮车灯,结果应该就不会发生(“自行车骑行案”)。德国相关法律规定:夜间骑车必须点亮车灯。本案的争议问题在于两车对撞这一事故能否归责于没有按照规定点亮车灯的后行车手。应当认为,这一归责关系是无法成立的。因为虽然相关注意规范要求骑车夜行必须开灯,但这一规范的目的在于避免车手自己与他人对撞,而非要求车手为他人提供照明,保护他人免遭事故。因此,虽然后行车手没有开灯,制造了法所不容许的风险,且发生了法益侵害结果,但由于缺乏规范保护目的关联性,不能将结果归责于后行车手不开灯的行为。同样,在前述“陈全安交通肇事案”中,被告人违反交通安全管理法规使用了假冒车牌,但相关规范的目的在于对车辆进行更好的行政管理,而非保护驾驶安全,所以该案中的伤亡结果与规范目的缺乏关联,不能认为风险已经实现。在我国实践中,“穆志祥过失致人死亡案”也涉及保护目的关联性这一问题:
 
  穆志祥过失致人死亡案
 
  1999年9月6日10时许,被告人穆志祥驾驶其苏GM2789号金蛙农用三轮车,载客自灌南县盂兴庄驶往县城新安镇。车行至苏306线灌南县硕湖乡乔庄村境内路段时,穆志祥见前方有灌南县交通局工作人员正在检查过往车辆。因自己的农用车有关费用欠缴,穆志祥担心被查到受罚,遂驾车左拐,驶离306线,并在乔庄村3组李学华家住宅附近停车让乘客下车。因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处,车身带电。先下车的几名乘客,因分别跳下车,未发生意外,也未发现车身导电。后下车的乘客张木森由于在下车时手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。张木森触电后,同车乘客用木棍将三轮车所接触的电线击断。现场勘验表明,被告人穆志祥的苏GM2789号金蛙农用三轮车出厂技术规格外型尺寸为长368cm、宽140cm、高147cm。穆志祥在车顶上焊接有角铁行李架,致使该车实际外形尺寸为高235cm。按有关交通管理法规的规定,该种车型最大高度应为200cm。李学明套户接李学华家电表,套户零线、火线距地面垂直高度分别为253cm、228cm,且该线接头处裸露。按有关电力法规的规定,安全用电套户线对地距离最小高度应为250cm以上,故李学明所接的火线对地距离不符合安全标准。
 
  灌南县人民法院经审理认为:被告人穆志祥的行为虽然造成了他人死亡的结果,但既不是出于故意也不存在过失,而是由于不能预见的原因引起的,属意外事件,不构成犯罪。公诉机关指控被告人穆志祥犯过失致人死亡罪的定性不当,指控的罪名不能成立,不予支持。因此判决被告人穆志祥无罪。后检察机关抗诉被驳回。
 
  本案裁判理由指出:穆志祥对车辆改装并不能直接引发被害人死亡的结果,被害人死亡的直接原因是由于李学明套户线对地距离不符合安全标准以及该线接头处裸露致使裸露处放电,上述因素与穆志祥三轮车角铁行李架超高因素的共同耦合,才导致被害人触电身亡的事故发生。因此穆志祥的违规行为与被害人死亡没有必然与直接联系,因此没有刑法上的因果关系。
 
  本案的争议焦点在于:被告人违规改造车辆高度,使车辆接触他人所接不符合高度要求的电线裸露处带电致使乘客触电身亡的情况下,乘客的死亡结果能否归责于行为人?从判决书看,灌南县人民法院仍然是按照“条件归因+主观归责”的逻辑进行判断,认为被告人对死亡结果不具有预见可能性,因而成立意外事件。与此相对,裁判理由已经部分地从主观归责走向了客观归责。从归因层面,如果被告人没有改装,车身就不会与裸露电线触碰,被害人就不会死亡,因此被告人违规改装车辆高度与被害人死亡存在条件关系。从归责层面,被告人改装车辆高度将增加车辆的不安全系数、危及交通安全,违反了有关交通管理法规的规定,制造了法所不容许的风险。然而,交通管理法规对于不同类型的车辆规定了不同的最大高度标准,是因为在交通领域车辆高度超过限定标准将大大提高车辆侧翻或失衡而引发交通事故的危险(由于车高限度是根据车辆类型限定的,其他车辆完全可能超过本案涉及的车辆高度(200cm),这意味着相关规定的保护目的中并不包含防止车辆触碰悬挂物而产生的危险。由此可见,被害人的死亡结果超出了相关规范的保护目的范围,并非是被告人的违规行为创设的风险所实现的,故不能对被告人进行归责。
 
  第三,缺乏义务违反关联性(结果回避可能性)。构成要件结果必须具有可避免性,才能进行结果归责。如果即使行为人遵守注意义务,结果仍然会发生,就不能认为行为所创设的法不容许风险已经实现,因为此时法所施加的注意义务对于结果的回避不具备效果,是无效的义务。在德国有两个经典案例,与结果避免可能性理论直接相关:(1)山羊毛案:一家毛笔厂厂长未遵守规定的消毒程序,将一批未经消毒的羊毛交予女工们加工,致使四名女工因感染炭疽杆菌死亡。事后查明,案发时规定的消毒设施对与此种病菌的消灭没有任何效果。本案中,虽然厂长的行为创设了法所不容许的风险,但即使毛笔厂的老板遵照规定事先消毒山羊毛,也无法避免女工染上炭疽杆菌死亡,即结果不具有避免可能性。任何人都不能因违反一项即使履行了也没有用的义务而受到刑事处罚,本案中的归责应当被排除。(2)货车司机案:一名司机未遵守安全距离要求,驾驶一辆载重卡车想要超越一辆自行车(最近时与汽车人只有75厘米)。在超车过程中,骑车人由于醉酒导致反应迟钝,将车把向左打去,结果被车后轮压上。事后查明,即使卡车司机根据道路交通规定保持足够距离,事故仍极有可能发生。与前案相同,本案中货车司机并不具有结果回避可能性,因而没有实现法所不容许的风险。
 
  在我国的司法实践中,“赵达文交通肇事案”也涉及结果避免可能性的判断问题。
 
  赵达文交通肇事案
 
  被告人赵达文于2004年8月27日18时许,驾驶车牌号为京CU3586的桑塔纳2000型小客车由北向南行至本市海淀区圆明园西路主路骚子营路口南20米处时,因超速(该路段限速60公里/小时,赵达文的车辆当时的行驶速度高于77公里/小时)采取措施不及,其所驾车辆轧在散放于路面上的雨水井盖后失控,冲过隔离带进入辅路,与正常行驶的杨某所驾驶的富康车(车牌号为京EV0159)和骑自行车正常行驶的刘某(女,51岁)、相某(女,23岁)、张某(女,17岁)、薛某(女,41岁)相撞,造成刘某、相某当场死亡;张某经抢救无效于当日死亡;杨某、薛某受伤。事故发生后,被告人赵达文让他人代为报警,后于同年9月6日被公安机关传唤到案。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队认定,被告人赵达文负此事故的全部责任。
 
  北京市海淀区人民法院一审判决指出:海淀区圆明园西路主路北向南方向设有明显的限速60公里/小时的交通标志牌,被告人赵达文事发时“行驶速度高于77公里/小时”,由于赵达文违章超速驾驶车辆,且未尽到“注意”义务,在其发现散落在路中的雨水井盖时,采取措施不及,是导致事故发生的原因。在无其他行为人违章的前提下,海淀交通支队依法作出赵达文负此事故全部责任的交通事故认定书并无不妥。由此认定被告人赵达文违反道路交通管理法规,超速驾驶过程中遇紧急情况采取措施不及,发生3人死亡、2人受伤的重大交通事故,其行为已构成交通肇事罪,应予惩处。被告人赵达文交通肇事致3人死亡,且负事故的全部责任,根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第(一)项之规定,应属于“有其他特别恶劣情节”。考虑到赵达文自首、积极退赔且在行驶过程中轧到散放于路中的井盖这一特殊因素,量刑时可依法对其从轻处罚并宣告缓刑,判决被告人赵达文犯交通肇事罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年。
 
  一审判决之后,被告人赵达文上诉,指出事故发生的原因是由于其行驶的道路上有散落的雨水井盖所致,故交通事故认定书认定其负事故全部责任不当;且当时看不到限速标志。其辩护人提出的辩护意见是:原判依据的《清华大学汽车研究所道路交通事故科学技术鉴定书》存在瑕疵,不能作为定案依据;本案属于意外事件,赵达文不应承担刑事责任。
 
  北京市第一中级人民法院认为:《交通事故认定书》认定赵达文负此次事故的全部责任,是针对刘某、相某、张某、杨某、薛某而言,上述5人在本起交通肇事中,均未有违章行为,均是受害者,在无其他行为人违章的前提下,海淀交通支队依法作出赵达文负此次事故全部责任的交通事故认定书并无不当,赵达文所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖,但轧上井盖是否必然导致该案的发生,缺乏证据证明,而现有证据却能证明赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志,“因赵达文违章超速,故遇井盖后已无法控制车速,导致采取措施不及,是造成此次肇事的一个原因”,赵达文上诉提出事故的原因是由井盖引起的,理由不充分;驾驶员驾车行驶是一项危险作业,其有义务随时“注意”道路上的各种状况,以便及时采取有效措施,赵达文曾供述其对该肇事路段是熟悉的,海淀区圆明园西路主路由北向南方向设有明显的限速60公里/小时的交通标志牌,赵达文不能因其未看到限速标志牌而成为其违章超速驾驶的抗辩理由。赵达文由于超速驾驶,致使其遇到紧急情况后,尽管已采取措施,但已不可避免,造成3人死亡、2人受伤的重大交通事故,对此赵达文应承担相应的刑事责任。据此,驳回赵达文的上诉,维持原判。
 
  在本案中,法院之所以认定被告人赵达文构成交通肇事罪,一个最核心的理由是因其违章超速驾驶,因此在遇到井盖时无法控制车速,导致不能及时采取措施,因而造成人员伤亡的严重结果。毫无疑问的是,被告人赵达文违章超速驾驶,显然制造了法所不容许的风险。但是,本案中人员伤亡的严重结果是否应当归责于其违章超速驾驶的行为,还必须判断该结果是否具有避免可能性:如果被告人赵达文遵守交通法规,在驾驶的过程中保持60公里/小时的车速,小客车仍然会轧到散放于路面上的雨水井盖后失控,从而发生事故的话,那么就不能将人员伤亡的结果归责于他。
 
  与结果避免可能性理论相对,罗克辛教授提出了风险升高理论,认为如果遵守义务规范可以降低结果发生概率的话,那么违反义务规范的行为与实际实现的结果之间,就存在客观归责关系。该理论的支持者认为,义务违反关联性说不仅会在实践中导致证明责任不当倒置、一般预防目的无法实现、法益不能获得充分保护,而且在不具有回避可能性时放弃对遵守义务的要求,可能会动摇国民的规范忠诚度。然而,这种风险升高理论本身在德国学界与司法实践中也受到了一定批判:第一,风险升高理论实质上是将结果犯转化为危险犯,有违刑法规定;第二,风险升高理论在结果能否避免尚不确定的场合,对行为人进行了不利的认定,背离了存疑时有利于被告的原则。目前在德国,更多学者赞成的理论仍是义务违反关联性理论。
 
  第四,被害人的负责领域。如果特定法益侵害结果是由包括行为人、被害人(甚至第三人)在内的多个角色共同作用而产生的,就涉及不同角色负责领域划分的问题。由于每个人原则上仅需对自己的行为负责,因此在部分介入被害人行为的场合,对风险的管辖已经超出行为人的负责领域,风险的实现因此也超出了构成要件效力范围。这主要分为两种类型:
 
  第一种类型是参与他人故意的自我危害。其含义为,行为人故意或者过失地积极参与一个具有完全行为能力的人所造成的自我损害。例如,甲和乙相约凌晨飙车,在一次飙车过程中,乙因转弯过急而翻出车道,掉下护栏摔死。本案中,甲的行为已经制造了法所不容许的风险,但甲参与的是具有完全行为能力的乙的自我损害行为。作为成年人,乙对飙车的危险具有与甲同等的认识,因此其具有完全的归责能力,死亡结果不能归责于甲,乙应对自己死亡的结果负责。
 
  第二种类型是同意他人造成危害。其含义为,被害人意识到了行为人的行为对自身法益的危险性,仍同意行为人对其实施危险行为。我们以德国著名的“梅梅尔河案”加以说明:两名乘客在梅梅尔河的渡口因有急事要求过河,鉴于当时梅梅尔河已经涨水、风高浪急,船夫拒绝了这一请求并说明了危险。但是两名乘客执意过河,船夫最终勉强答应。在渡河过程中,船只发生倾覆致一名旅客溺死,另外一名旅客和船夫幸免于难。本案中两名乘客具有正常的理解能力和自我负责性,他们知道在当时恶劣的天气下渡河是明显将自己置于风险的行为中,因此不幸的结果就不能归责于船夫。正如德意志帝国法院在本案的裁判理由中所指出的,在本案中,两名乘客都是正常理智的成年人,对于在暴风雨中渡河的危险与船夫具有相同的认识,船夫也未因隐瞒渡河危险性、图谋个人利益或过于自信而答应两名乘客的请求,因此被害人死亡的风险不应再由船夫承担,旅客死亡的结果不应归责于船夫。
 
  关于这两种被害人负责领域的类型如何区分,学界存在很大争论。我们认为,没有必要对这两种类型进行严格区分,可以将它们都归入被害人自陷风险的范畴。所谓被害人自陷风险,指被害人非常清楚实施某种行为的风险,但是仍然决定冒险实施该行为,与行为人共同实现法益侵害的结果之时,应当由被害人对结果的实现负责。应该注意的是,被害人对结果负责需具备一定条件:第一,被害人必须是相关法益的主体,可自由处分该法益;第二,被害人必须具有对于风险的判断能力,具有一定的行为能力、责任能力,可以对相关风险进行完整的成熟的评估;第三,相对于被害人,行为人对风险相关因素不能具有优势认知。当符合这三个基本条件之时,被害人应对自陷风险的行为负责。下面以三个我国司法实践中的案例进行说明。
 
  杨春过失致人死亡案
 
  2008年12月4日14时许,被告人杨春驾驶牌号为苏B30687的轻型货车至无锡市滨湖区景丽东苑20-11号车库吴雪琴经营的杂货店送桶装净水,杨春将水卸在吴雪琴店门口,吴要求杨将桶装水搬入店内,遭杨拒绝。随后春驾驶车辆欲离开,吴遂用右手抓住汽车的副驾驶室车门、左手抓住车厢挡板,阻止杨离开。杨见状仍驾车向前低速行驶数米并右转弯,致吴跌地后遭汽车右后轮碾轧,吴因腹部遭重力碾轧造成左肾破裂、多发骨折致失血性休克,经送医院抢救无效于当日死亡。
 
  本案裁判理由指出,被告人杨春明知被害人吴雪琴悬吊在其行侧车窗外,已经预见到其低速行驶可能致使吴雪琴掉地受伤,但轻信吴雪琴会自动放手而避免严重后果的发生,最终造成吴雪琴死亡的严重后果,其行为构成过失致人死亡罪。杨春与吴雪琴虽因琐事发生口角,但无明显的争执与怨恨;杨春关于案发当时急于脱身,且驾车低速行驶,认为吴雪琴会自己松手不可能造成严重后果以及未能及时意识到吴雪琴倒地后可能会被右转过程中的车后轮碾轧的辩解符合情理;综合法医鉴定以及杨春在事发后能积极协助抢救被害人等行为,应当认定被害人吴雪琴的死亡并非杨春的主观意愿。
 
  由此可见,法院判决仅考虑了主观归责,认为被告人对于死亡结果的发生存在过于自信的过失,但法院没有考虑本案中被害人自陷风险的事实。虽然被告人杨春明知被害人悬挂于车上仍然继续开车会发生危险,因此制造了一个法所不容许的风险,但吴雪琴作为成年人明确知道扒车存在死伤风险却仍决定冒险,属于被害人自陷风险,其死亡不应认为是由被告人杨春所制造的法所不容许的风险实现的。
 
  田玉富过失致人死亡案
 
  2005年6月,被告人田玉富与其妻康滕青为违法生育第三胎而被本县板栗树乡计划生育工作人员带至县计划生育技术指导站实施结扎手术。6月25日上午11时许,被告人田玉富为使其妻逃避结扎手术,而对计生工作人员谎称其妻要到指导站住院部三楼厕所洗澡。骗取计生工作人员信任后,在厕所里,被告人田玉富先用手掰开木窗户,然后用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前,企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑,但由于绳子在中途断裂,致使康滕青从三楼摔下后当场死亡。
 
  本案裁判理由指出,过失致人死亡罪,是指因过失造成他人死亡的行为。这种过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失,且这种过失是对死亡结果而言的。本案中,田玉富夫妇为了逃避计划生育措施,冒险用绳从楼上滑下,结果因绳索断裂造成田妻死亡。在这种冒险行为中,田玉富夫妇均存在共同的过失,即认为系上绳索可以从高楼安全下滑,不会造成损害结果,属于疏忽大意的过失。在我国,共同犯罪不包括共同过失的罪过,因此,本案中的共同过失行为不能作为一种刑法类型化的整体行为来评价,需单独评价田玉富夫妇的行为。就田玉富的行为而言,他应当预见到绳索可能发生断裂等危险但没有预见到,从而导致其妻从三楼摔下,故可以认定其构成过失致人死亡罪。
 
  在本案中,如果我们在审查主观构成要件之前,先行判断结果能否客观上归责于行为人的行为,就会发现被害人康滕青应当预见绳索可能发生断裂的危险,但仍然为了逃避结扎手术而冒险,属于被害人自陷风险,其死亡结果不应归责于其丈夫田玉富。
 
  钟平过失致人死亡案
 
  1999年12月26日12时许,被告人钟平与龙某(女,时年36岁)驾驶夏利牌小轿车到延庆县境内官厅水库耿营湾河岔南侧游玩,为能够更加近距离观赏野鸭子,钟平在查看了河岔冰面后,认为可以承载其驾驶汽车穿越冰面,即驾驶该车载龙某向河岔对岸行驶,当车行至河岔中心偏北一侧时,冰面破裂,汽车落入冰下水中,钟平弃车逃离,龙某溺死于水中。钟平浮出水面后未采取抢救措施亦未报案,悄然返回北京。2004年5月24日,当地渔民打鱼时发现了该车及死者的尸体;被告人钟平于2004年6月11日被逮捕。
 
  本案裁判理由指出,被告人钟平在与龙丽娟游玩过程中,在预感到冰面上行车具有一定的危险性,仍冒险驾车穿越冰面,导致车辆及二人中途落入冰窟窿,致使龙丽娟溺死于水中,其行为构成过失致人死亡罪,应依法处罚。纵观本案,被告人钟平是成年人,对于在冰面上开车的危险性应当具有一定的认知能力,应当预见自己的行为可能发生的后果,而且也确实预见到了危险性的存在,只是在查看冰面情况后,过于自信地认为能够避免危险的发生,而实施了穿越冰面的行为,不是不能预见和不能抗拒。龙丽娟系完全民事行为能力人,对危险的存在应当预见,仍与钟平一同穿越冰面,溺死于车中,亦应负一定的民事责任,鉴于本案的情节,应由死者龙丽娟承担40%的民事责任。
 
  与前两个案例不同,本案裁判理由明确指出被害人对危险有预见但仍旧决定冒险,最终导致悲剧的发生。但是,很遗憾的是,法院仅仅将这一情节用于说明民事责任的分配,而没有探讨其对于刑事责任的影响。按照被害人自陷风险理论,应当得出被告人钟平无罪的结论。
 
  第五,第三人的负责领域。除上述情形外,行为与结果之间也可能介入第三人的行为,因而排除对行为人的归责,该问题可以分为以下三种类型:
 
  第一种类型是介入第三人的故意行为。德国刑法上有一个溯责禁止理论,该理论认为,在行为人的行为之后,如果介入第三人的故意行为,导致结果发生,则先前的行为人无需为最后结果的发生负责。换言之,在第三人故意行为介入的场合,前行为人与结果间的归责关系被后行为人决定性地阻断,结果发生落入了第三人的答责领域。当然,溯责禁止理论并不是绝对的,若前后行为存在内在关联性,以致结果的发生仍可视为前行为人的作品时,则不能依溯责禁止理论排除对行为人的归责。例如前述持续作用的因果关系(甲以杀人的故意朝乙的头部开枪,倒在地上奄奄一息的乙恳求丙再朝自己开一枪),虽然案件介入了第三人丙的故意行为,但其行为是建立在甲所制造的风险之上的,因此不能适用溯责禁止的理论。
 
  第二种类型是介入第三人的过失行为。例如,甲以杀人的故意朝乙开枪,乙中弹后奄奄一息,被路人发现后紧急送医院抢救,但由于医生在抢救时因疏忽过失导致乙不幸死亡。通说认为,通常的医疗过失不阻却归责关系,只有重大医疗过失才能切断前行为归责。本案中,甲仍要承担故意杀人罪既遂的责任。下面以“陈美娟投放危险物质案”为例加以说明:
 
  陈美娟投放危险物质案
 
  2002年7月下旬,被告人陈美娟与被害人陆兰英因修路及小孩问题多次发生口角并相互谩骂,被告人陈美娟遂怀恨在心,萌生投毒之歹念。2002年7月25日晚9时许,被告人陈美娟至自家水池边找来一支一次注射器,从其家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药,至被害人陆兰英家门前丝瓜棚处,将甲胺磷农药打入丝瓜藤上所结的多条丝瓜中。为毁灭罪证,被告人陈美娟将一次注射器扔入家中灶堂内烧毁。同月26日晚,陆兰英及其外孙女黄金花食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后,均出现上吐下泻等中毒症状。被害人陆兰英被及时送往医院,因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症,院方因诊断不当,仅以糖尿病和高血压症进行救治,经抢救无效于次日早晨死亡。后被害人的亲属邻里在为其办理丧事时,发现陆家种植的丝瓜上有小黑斑,怀疑他人投毒,故向公安报案后,经排查被告人陈美娟被抓获。
 
  南通市中级人民法院一审认为,被告人陈美娟故意在被害人所种植的丝瓜中投放甲胺磷农药,危害公共安全,造成二人中毒、其中一人死亡的严重后果,构成投放危险物质罪。被告人陈美娟归案后,认罪态度较好,可酌情从轻处罚。被告人陈美娟对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失合理的部分应予赔偿。对所谓被害人的死因并非被告人投放甲胺磷必然导致的辩解理由,经庭审已查明,被害人系因有机磷中毒诱发高渗性昏迷,在两种因素共同作用下致亡,没有被告人的投毒行为在前,就不会有被害人死亡结果的发生,故对该辩护理由也不予采纳。江苏省高级人民法院经复核认为:被告人陈美娟与被害人陆兰英因修路等邻里琐事发生口角而心怀不满,故意在被害人所种植的丝瓜中投放甲胺磷农药,危害公共安全,其行为已构成投放危险物质罪。
 
  本案裁判理由指出,没有投毒先行行为,就不会出现医院的救治,也不会出现误诊的可能;没有其投毒行为,被害人虽患疾病,但不经其诱发致命并发症,也不会立即死亡,且被告人对投毒行为可能产生的危害后果应当明知。因此,投毒行为是量刑因果关系中的关键因素,其与死亡结果间的关系越密切,对其量刑的影响就越大。
 
  由此可见,本案的裁判逻辑是:投毒行为与死亡结果存在条件关系,而且结果发生在被告人的预见范围内之后,因此被害人的死亡结果应当归责于被告人陈美娟。然而,本案在被告人的行为与被害人的死亡之间介入了院方不当诊断与延误治疗的过失行为,问题是:这一介入行为能否切断归责关系?对此,裁判理由并未作出说明。我们认为,由于只有重大医疗过失才能阻断前行为的归责关系,而本案院方的不当诊断与延误治疗并没有达到重大过失的程度,因此被害人的死亡结果仍然可以归责于被告人陈美娟。
 
  第三种类型是第三人专属管辖的范围。所谓第三人专属管辖,是指相关领域由他人单独负责的情形,典型情形是对抗危险的专门职业活动,例如消防、抢险救灾、医疗、警察等。因为特定职业的从业者在其权限范围内,须以不受外人干涉的方式来掌管、排除和监控危险源,所以在这些场合可以排除对行为人的归责。我们以德国的“接管货车案”加以说明。
 
  接管货车案
 
  甲在黑暗中驾驶自己尾灯不亮的卡车,被一辆巡逻的警车拦下并要对其处以罚款。为了保证后方来车的安全,一名警察在公路上放置了一个发红光的手电筒,警察命令甲将车开到一个加油站,警车将跟在后面,保护这辆尾灯不亮的卡车。在甲开车之前,警察把手电筒从路上捡了回来,但就在此时,由于缺乏照明,这辆卡车被其他卡车所撞,并使那辆卡车上的乘客受了致命的伤害。
 
  本案中,由于警察接管了这起交通违章事件,风险也随之归入警察的管辖范围之内,警察必须履行相应的谨慎注意义务。由于警察未尽到谨慎注意义务,导致被害人的卡车撞上尾灯不亮的被告人的卡车。因此,被害人的伤害结果不能归责于被告司机,而应归责于警察。
 
  (六)罪量(数额与情节)
 
  1、罪量的主观明知
 
  除了上述客观构成要件要素以外,在我国刑法中,还存在大量的罪量要素(数额与情节)。例如,《刑法》第264条规定盗窃罪的类型之一为“盗窃公私财物,数额较大的”。如果行为人盗窃的数额未达到“数额较大”的标准,就不构成盗窃罪。又如,《刑法》第293条规定寻衅滋事罪的行为方式之一为“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的”。如果行为人的行为没有达到“情节严重”的程度,就不构成寻衅滋事罪。除了这些显性的罪量要素以外,在我国刑法上还存在许多隐性的罪量要素。例如,《刑法》第133条之一第1款第2项规定了醉酒驾驶型的危险驾驶罪。虽然表面上这一规定并未像该条第1款第1项所规定的追逐竞驶型的危险驾驶罪那样要求“情节恶劣”,但由于醉酒驾驶的认定标准是行为人的血液酒精浓度达到80mg/100ml,因此实际上“醉酒”是包含罪量要求的。由于我国刑法规定了罪量,因此就会产生一个实务和理论上的难题:如果被告人以没有认识到罪量要素为抗辩事由,其抗辩是否可以成立?这里涉及到罪量要素的主观明知问题。我们先以“天价葡萄案”为例加以说明:
 
  天价葡萄案
 
  2003年8月,4名外地来京民工,进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。殊不知此葡萄系科研新品种,民工的行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部门对被偷的葡萄评估金额为1.122万元。此后,4名民工中除一人年仅16周岁且“情节显著轻微”被拘留外,其余三人均被批捕。一时间,4名馋嘴民工成了新闻人物。由于民工偷吃“天价葡萄”案情比较特殊,司法也面临一个前所未有的难题。该案审查起诉期间,由于存在较大争议,公诉机关将此案退回公安机关补充侦查。侦查机关听取专家等各方意见,决定对葡萄价格进行重新鉴定。鉴定机关按照“市场法”对葡萄价格的鉴定结论为376元。2005年2月21日,3名民工已先后收到北京市海淀区人民检察院的不起诉决定书。
 
  本案司法机关通过对数额的重新鉴定,以没有达到盗窃罪的罪量要求而对“天价葡萄案”的当事人作不起诉处理,从而回避了罪量要素的主观认知问题。但是,这里尚未解决的问题是:如果涉案葡萄价值真的是1.122万元,对这几位民工能否按照盗窃罪定罪?我们接下来再看“沈某某盗窃案”:
 
  沈某某盗窃案
 
  2002年12月2日晚12时许,被告人沈某某在某市高明区“皇家银海大酒店”3614房与潘某某进行完卖淫嫖娼准备离开时,乘潘某某不备,顺手将潘某某放在床头柜上的嫖资及一只“伯爵牌”18K黄金石圈满天星G2连带男装手表拿走,后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。次日上午,潘某某醒后发现自己的手表不见,怀疑系沈某某所为,便通过他人约见了沈某某。潘某某询问沈是否拿了他的手表,并对沈称:该表不值什么钱,但对自己的意义很大,如果沈某某退还,自己愿意送2000元给沈。沈某某坚决否认自己拿走了该表。潘某某报案后,公安机关遂将已收拾好行李(手表仍在灶台内,被告人未予携带或藏人行李中)准备离开某市的沈某某羁押。沈某某在被羁押期间供述了自己拿走潘某某手表的事实及该手表的藏匿地点,公安人员据此起获了此手表,并返还给被害人。另经查明,在讯问中,沈某某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征,并认为该表只值六七百元;拿走潘的手表是因为性交易中潘行为粗暴,自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定:涉案手表价值人民币123879.84元。
 
  本案裁判理由指出:被告人沈某某秘密窃取他人数额较大以上的财物,其行为已构成盗窃罪。虽然被害人将手表与嫖资放在一起,但被害人并未申明手表亦是嫖资的一部分,该手表仍为被害人所有;被告人拿走嫖资同时顺手拿走手表时,被害人虽没有睡着,但被害人对此并未察觉,故被告人的行为仍然符合“秘密窃取”的特征。因此,公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立,应予支持。被告人沈某某关于其行为并非“秘密窃取”的辩解和其辩护人关于被告人沈某某不具有非法占有目的的辩护意见,均无事实根据,不予采纳。被害人将价值巨大的手表与嫖资放在一起,一方面足以使对名表缺乏起码认识的被告人产生该表价值一般(而非巨大)的错误认识;另一方面也可能让一个以卖淫为生计的被告人产生谋小利的贪念。被告人在被羁押后、知悉其所盗手表的实际价值前,一直误认为其所盗取的只是一只价值数百元的普通手表。结合被告人的出身、年龄、职业、见识、阅历等状况来看,被告人误认所盗手表的价值是真实可信的,并非被告人故意规避。此节也可以从被告人始终不能准确说出该表的牌号、型号等能体现价值巨大的特征以及在盗得手表后没有马上逃走或者将财物及时处理掉,乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内并未随身携带或藏人行李中得到验证。被害人在向被告人追索手表的过程中,虽表示愿意用2000元换回手表,但仅称该表“对自己意义重大”,并未明确表明该表的实际价值,相反却明确表示该表并不太值钱。此节事实,并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识,相反更可能加深被告人对该表价值的误认。综上,被告人顺手拿走他人手表的行为,主观上虽有非法占有他人财物的目的,但被告人当时没有认识到其所盗手表的实际价值,其认识到的价值只是“数额较大”,而非“数额特别巨大”。也就是说,被告人主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意,而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意。由于被告人对所盗物品价值存在重大误解(或者认识错误),其所认识的数额远远低于实际数额,根据主客观相统一的刑法原则,故不能让其对所不能认识的价值数额承担相应的刑事责任,而应按其盗窃时所能认识到的价值数额作为量刑标准。
 
  本案的裁判评释进一步对上述裁判理由作出了更为详尽的阐释:
 
  行为人对所盗物品价值是否存在重大认识错误,不能仅凭被告人的供述或辩解来认定,否则,行为人均可以自称对所盗物品价值有重大认识错误,来规避或逃脱其应负的法律责任。判断行为人是否对所盗物品价值存在重大认识错误,主要应从行为人的个人情况及其行为前后的表现来综合分析:本案被告人沈某某出生于贫困山区,从没有见过此类手表,也不知道或者听说过有此类名贵手表;沈某某年龄不大,从偏远农村来到城市时间不长,其工作环境又是一普通发廊,接触外界人、事、物相当有限,基本上无从接触到带有如此昂贵手表的人;案发地附近的市场上也没有此类名表出售,最好的商场内出售的最好的手表也不过千元左右。因此,以本案沈某某的出身、作案时的年龄、职业、见识、阅历等状况来看,其对所盗手表的实际价值没有明确的或概括的认识是有可信基础的。被害人将价值如此巨大的手表与几百元的嫖资随便放在一起,也有使对手表本来就缺乏认识的沈某某产生该表价值一般(而非巨大)错误认识的客观条件。被告人沈某某到案后,在历次讯问中,始终不能准确说出该表的牌号、型号等具体特征,而且一直认为该表只值几百元钱。这表明其对名表确实一无所知,也不关心该表的实际价值。在盗得手表后,沈某某既没有马上逃走、也没有将财物及时处理掉,乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内,未予随身携带或藏人行李,也说明被告人对该表的实际价值既没有明确的认识,也没有概括的认识。如果被告人对该表的实际价值有所认识,按常理是不可能不随身带走或转卖的。被害人在追索手表的过程中,虽表示愿意以2000元换回手表,但其仅称该表“对自己意义重大”,并未明确表明该表的实际价值,而只表示该表并不太值钱。此节事实,并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识,相反却更可能加深被告人对该表价值的误认。综上,我们认为,被告人顺手拿走他人手表的行为,主观上虽有非法占有他人财物的目的,但被告人当时确实没有认识到(包括概括的认识)其所盗手表的实际价值。其认识到的所盗手表的价值只是“数额较大”而已,而非事实上的“数额特别巨大”。也就是说,被告入主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意内容,而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意内容。因此,被告人对其所盗手表存在重大的认识错误,是可以确认的。
 
  本案属于对所盗物品价值的对象认识错误。这种认识错误,包括对价值有无和高低的认识错误。对无价值的东西误认为有较大、巨大或特别巨大价值的东西而盗走的,实践中一般可不作犯罪处理。对有较大、巨大或特别巨大价值的东西误认为是无价值的东西而随手拿走,如将别人所有的名家手迹或名画误认为是无价值的普通书画作品拿走,如果当其发现具有价值后,若没有继续非法占有,一般不应作犯罪处理;对于盗窃对象价值高低的认识错误,一般应当按照盗窃对象的实际价值定罪处罚;但对于将价值高的东西误认为价值低的东西拿走是否全部按实际价值定罪呢?我们认为,应因具体案情而定。因为行为人认为无价值的东西很少会去拿,绝对无价值的东西也是少之又少的。多数行为人可能是认为价值低而去拿,如陕西一农民为方便将邻居一“瓦盆”偷回家用来喂猪,数月后才发现该“瓦盆”是一地下出土的文物,实际价值数万元,该农民知道后即将该物退还邻居。
 
  本案中,被告人沈某某对事实存在严重的认识错误,其所认识的数额远远低于实际数额,不能让其对所不能认识的财物数额承担刑事责任。从对犯罪构成主客观统一的原则来看,被告人所认识的数额即使接近“数额较大”的起点,但因其行为也造成了严重后果(手表的实际价值特别巨大等),根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,被告人的行为亦构成盗窃罪。
 
  对此类案件认定为事实认识错误并不放纵犯罪。持反对意见的人主要是担心,在行为人既有盗窃故意又有盗窃行为,事实上也盗窃到了所想盗窃的财物时,如果行为人都辩解说对财物的价值数额有错误认识,不就都可以从轻甚至免除处罚吗?出现上述意见分歧,主要是因为在司法实践中,认定具有盗窃罪的明知,只要求行为人认识到盗窃他人财物会造成他人财物损失并希望这种危害结果发生就够了,并不要求行为人当时明知所盗财物是否达到“数额较大”的标准,更不要求行为人对财物的实际价值有准确认识,而且在许多情况下,要求其认识到所盗财物价值已达到“数额较大”或对所盗财物价值有准确认识也是不现实的。
 
  就本案而言,我们认为,对此类特殊的盗窃行为,应从以下几方面予以把握:一是从主观上进行考查,即行为人是否认识到或应当认识到。除考查其供述、个人情况外,还要综合分析其行为的时间、地点、条件、行为人与被害人等。同时,应从一般人的角度来分析,一般人均能认识的,应视为行为人认识到,以避免行为人推脱责任。对于那些抱着“能偷多少偷多少,偷到什么算什么”心态的行为人来说,其主观故意属于概括性的犯罪故意,因为无论财物价值多少都不违背行为人的本意,自应以实际价值论。二是从手段上进行考查,即行为人采取特定手段进行盗窃即视为具有概括性的故意,犯罪数额以实际价值论。如惯窃、扒窃、入室盗窃、撬锁盗窃、团伙犯罪等,因其行为的严重性,推定其为概括性的犯罪故意,以实际价值认定其盗窃数额。在推定为概括性犯罪故意时,需要注意的是当行为人辩称其不知财物的真实价值,也有充分理由相信其辩解的,而行为人又主动退回的,则应对退回部分不作犯罪处理。三是从场合特定性上进行考查,即只能发生在行为人有合法(合理)机会接触被盗物品的顺手牵羊场合。被盗物品价值大又容易被误以为小的时候,才会产生认识错误问题。应当注意的是,事实认识错误只影响到刑事责任的承担与否,而不影响责任的大小。因此,只有在特定环境和条件下才能认定被告人是否对盗窃对象的价值存在严重的认误错误,避免出现客观归罪或主观归罪的现象。
 
  黄福科盗窃案
 
  2012年6月17日10时许,被告人黄福科和杨显荣在佛山市顺德区大良街道新滘车站搭乘牌号为粤AF8985号客车,被告人黄福科趁车上乘客休息时盗取被害人身边一棕色背包,后黄福科和杨显荣在容桂容奇大桥车站下车。被盗的棕色背包里有身份证一个、钱包一个、现金人民币1400元、价值人民币1030元的手机一部、价值人民币914000元的玉石一批。案发几天后,被告人黄福科携带上述玉石从顺德出发,于2012年6月24日找到被害人身份证登记的住址江苏省淮安市楚州区平桥镇,通过被害人的妻子向被害人退还了上述被盗的钱包、身份证及全部玉石。
 
  本案裁判理由指出:被告人黄福科无视国家法律,以非法占有为目的,在公共汽车上扒窃他人财物,数额较大,侵犯了他人的财产权利,其行为已构成盗窃罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人黄福科犯盗窃罪,罪名成立。但因被告人黄福科在实施盗窃行为时对盗窃对象产生了价值认识错误,其盗取贵重玉石的行为并非其真实意愿的表现,根据主客观相统一的犯罪构成原理及罪责刑相适应的量刑原则,本案所涉玉石的价值不应计入被告人黄福科盗窃的数额之内,对于公诉机关提出的被告人黄福科秘密窃取他人财物数额特别巨大的指控不予支持。
 
  本案的裁判评释进一步对上述裁判理由作出了更为详尽的阐释:
 
  评判被告人是否认识到盗窃对象的价值,必须坚持主客观相统一的原则,要综合考查包括被告人的个体情况、供述、行为时间、行为地点、事后行为、被害人对财物的态度及所采取的保护措施等,通过这些客观事实来分析被告人是否在主观上确实对所盗财物存在价值上的认识错误。被告人的主观认识,从存在论的意义上说,也是一种客观存在,决不是空中楼阁,必然会通过其行为等外在化、客观化,审判人员完全可以根据案件的客观事实,对被告人实施盗窃时的心理态度做出正确的判断。同时,要充分考虑一般人的认知能力和认知可能性,将其与被告人进行合理的比对,因为一般人的认知能力和认知水平是办案人员进行分析的水平参照物。一般情况下,一般人均能认知的应视为被告人已认知到,以避免被告人的责任推脱。
 
  那么具体到本案,基于被告人黄福科扒窃时的周边环境、被害人对财物所采取的保护措施及被告人事后所采取的行为,结合被告人黄福科“只想偷些小钱”的当庭供述,从而认定被告人黄福科在扒窃时产生了对盗窃对象的价值认识错误,其主观目的是在公共汽车上通过小偷小摸的扒窃行为窃取小额财物,而不是追求窃取大额财产或采取能盗多少就盗多少的概括故意式的放任。具体分析如下:
 
  其一,从被告人黄福科实施扒窃的地点及周边环境来分析。被告人黄福科是在公共汽车上进行扒窃,以常人的认识能力和认识的可能性,被告人难以认知到,在公共汽车上一名普通乘客的背包内,会装有价值如此巨大的一批财物。按照正常人的思维,带有价值如此巨大财物的人一般要么选择自己开车要么选择搭出租车,绝对不会坐公共汽车。
 
  其二,从本案被害人对财物所采取的保护措施来分析。本案被害人携带一批价值特别巨大的玉石,其不仅没有如同常人一样对该批玉石在公共汽车上采取专门的保护措施,小心照料,反而将装有大批玉石的背包随意放置于旁边的空座位上,并在车上呼呼大睡,置价值特别巨大的玉石处于无人照料的真空状态,被害人的上述表现容易让包括黄福科在内的普通人产生此包及包内财物价值不大的认知。
 
  其三,从被告人黄福科事后的行为来分析。被告人黄福科发现被其盗取的背包里装有一批价值巨大的玉石之后,出于对法律的敬畏或自身的良知,在案发后三天就主动根据被害人身份证上登记的地址从广东顺德赶至江苏淮安,将玉石全部退还给被害人。被告人的上述行为是其排斥盗取数额巨大或特别巨大财物的主观意识的外在表现,也是其本次扒窃不持有能偷多少偷多少,偷到多少算多少的概括性犯罪故意的最有力表征。
 
  其四,从被告人黄福科在庭上的供述来分析。被告人尽管在本案的侦查和审查起诉阶段只承认上述玉石是其捡到的,但在庭审时其承认了盗窃行为,并供述称其实施扒窃时本来只想偷些小钱,发现偷到数额这么巨大的一批玉石时,感到非常害怕。其供述称一怕受到法律严厉的处罚,二怕被害人丢失如此价值巨大的一批财产,难以承受。
 
  在以上三个案件中,一个核心的争议在于:当行为人主观想象的财物价值与财物的实际价值之间存在巨大差异之时,到底应该按照行为人主观想象的价值还是按照财物的实际价值来认定?如果按照行为人主观想象的价值来认定,可能会产生一个后果:所有行为人在法庭上都会宣称自己没有认识到财物的实际价值;但如果按照财物的实际价值来认定,则会导致大幅度升高宣告刑。对于这样一个难题,可以说现有理论学说都没有给予很好的解答。但上述“沈某某盗窃案”和“黄福科盗窃案”的裁判理由为我国提供了很好的提示:在一般情况下,被告人不得以不知道财物的价值作为抗辩事由,但是,如果考虑到个案中被告人的个体情况、行为时间、行为地点、行为手段、事后行为、被害人对财物的态度等情况,可以肯定被告人对于财物的实际价值缺乏认识之时,则必须否定被告人对超过其主观想象的那一部分财物的价值的主观认知。我们认为,这两个案例确立了对于罪量要素的主观明知的“可反驳的推定规则”:刑法原则上推定行为人对所涉罪名的罪量(数额与情节)存在主观明知,即一般情况下应按照实际的罪量来定罪。但是,如果被告人能够通过反证的方式证明自己对罪量缺乏明知,则可以推翻前述推定,否定被告人对该罪量的主观明知。
 
  2、罪量的分类
 
  我们可以依照不同的标准对罪量进行分类:
 
  (1)总则罪量与分则罪量
 
  刑法总则的罪量体现在《刑法》第13条所规定的犯罪概念中。从《刑法》第13条的但书条款(“情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪”)可以看出,我国刑法上的犯罪是有罪量要求的。刑法分则的罪量则体现在分则条款的罪量规定中,这样的规定比比皆是。与这种分类方式相关的一个问题是:对于分则中没有规定显性罪量的犯罪,能否直接适用总则第13条但书的规定,以“情节显著轻微、危害不大的”出罪。我们认为,总则罪量指导分则罪量,前者应当作为构成要件实质解释的根据。如果综合全案证据,认为确属“情节显著轻微,危害不大”的,应当认为行为不符合构成要件,因而不是犯罪。
 
  (2)作为构成要件的罪量与作为法定刑升格条件的罪量
 
  从罪量要素在分则条文中的不同位置可将其分为作为构成要件的罪量与作为法定刑升格条件的罪量,二者具有不同功能。以敲诈勒索罪为例,《刑法》第274条规定:“敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”在此,作为定罪要件的罪量是“数额较大或者多次敲诈勒索”;作为法定刑升格条件的罪量是“数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。它们分别发挥定罪和升格法定刑的不同功能。
 
  (3)数额与情节
 
  根据罪量的表现形式,可以将其分为数额型罪量与情节型罪量。其中,前者是指以一定数额作为犯罪成立条件,理论上将这种犯罪称之为数额犯。根据我国刑法规定,数额又可以分为以下类型:
 
  ①犯罪所得数额,即通过犯罪而实际获得的非法利益的数量。根据刑法规定,犯罪所得数额又可分为违法所得数额和违法所得财物本身的数量两种类型。前者如《刑法》第267条规定的“抢夺公私财物,数额较大的”,后者如《刑法》第345条规定的“盗伐森林或者其他林木,数量较大的”。
 
  ②违法经营数额,即经营型经济犯罪中存在的货币和物品的数量。如《刑法》第140条规定的“销售金额五万元以上不满二十万的”。
 
  ③特定犯罪数额,即罪状中对于特定构成要件规定的数额。例如,《刑法》第158条中规定的“虚报注册资本数额巨大”中的虚报注册资本数额,以及《刑法》第159条规定的“虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大”中的虚假出资金额。
 
  除作为罪量要素的数额之外,我国刑法中还存在以情节作为犯罪成立条件的犯罪,称为情节犯。根据立法的规定,情节可以分为以下类别:
 
  ①严重情节,即以情节严重作为犯罪成立的条件。如《刑法》第216条中规定了“情节严重”作为假冒他人专利行为的入罪条件。对于此处的“情节严重”,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》作出了明确规定:“假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的; (二)给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的; (三)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的; (四)其他情节严重的情形”。
 
  ②恶劣情节,即以情节恶劣作为犯罪成立条件的情形。如《刑法》第260条虐待罪中的规定。一般认为情节恶劣与情节严重含义大体相同,只是前者语义上更强调道德否定评价。
 
  ③特定情节,即在部分犯罪的罪状中,立法对于特定构成要件要素规定了情节要求的情形。如《刑法》第129条规定的“依法配备公务用枪人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果”。
 
  在以数额和情节作为犯罪成立要件的情况下,只有具备相应的数额和情节,才能构成犯罪。
 
  (七)客观附随情状(时间与地点)
 
  我国刑法上某些犯罪对犯罪时间、地点等要素作出了特别规定,理论上称之为客观附随情状。关于犯罪时间的规定,如《刑法》第434条战时自伤罪规定的“战时”,又如《刑法》第341条非法狩猎罪中规定的“禁渔期”。关于犯罪地点的规定,如《刑法》第444条遗弃伤病军人罪中规定的“在战场上”,又如《刑法》第341条非法狩猎罪中规定的“禁渔区”。
 
  二、主观构成要件要素
 
  (一)故意
 
  1、故意的概念
 
  故意犯的成立要求行为人主观上是故意。需要注意的是,此处的故意指的是构成要件故意,即事实性故意。对于故意的体系性地位问题,结果无价值论与行为无价值论观点迥异。其中,结果无价值论以客观不法论为根据,将故意作为罪责要素,拒绝承认故意是主观构成要件要素。而行为无价值论则认为故意除包含构成要件故意(事实性故意)外,还包括罪责层面的罪责故意,这是所谓故意的双重地位。
 
  2、故意的要素
 
  根据我国《刑法》第14条的规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此,故意存在以下两个要素:
 
  ①认识要素,指对所有的客观的构成要件要素(实行行为、行为主体、行为客体、结果、因果关系与客观归责、客观附随情状),行为人都需要具有认识。换言之,故意犯的成立需要行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。而当行为人对客观的构成要件要素缺乏认识的时候,则会产生构成要件错误,构成要件错误可能导致否定构成要件故意的效果,对此将在错误论中加以讨论。
 
  ②意志要素,指希望或者放任危害结果的发生,即行为人积极地追求或听任结果的发生。
 
  3、故意的分类
 
  根据《刑法》第14条的规定,可以将我国的犯罪故意分为两类:
 
  (1)直接故意
 
  直接故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。在认识要素上,直接故意体现为行为人对客观构成要件要素具有认识。具体而言,构成要件要素又可以分为描述性构成要件要素与规范性构成要件要素。对于前者,只要行为人认识到单纯的客观事实,就能同时认识到行为的社会意义,因此在认识因素认定上不会遇到障碍。但是,由于后者包含了价值评价与价值判断内容,行为人虽然认识到了单纯事实,仍有可能无法认识行为的社会意义,进而无法认识行为的实质违法性。当行为人的价值观念、价值判断与法律法规、经验法则等不同时,有可能对行为的法律评价得出不同结论。因此,对于规范性构成要件要素的认识应当采取“外行领域平行评价”标准,即当行为人对于规范性构成要件要素的理解符合相应领域的社会一般人对于该要素的通常理解,而这种理解与刑法意义上的规范性构成要件要素存在显著差别时,就应当否定行为人“明知”。在意志要素上,直接故意体现为行为人积极追求实现客观构成要件。
 
  (2)间接故意
 
  间接故意,是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。在认识要素上,间接故意体现为,行为人对客观构成要件要素的认识。在意志要素上,间接故意体现为放任,具体包括三种情况:①为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生;②为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生(为了追求某种犯罪结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度;或者对某一对象实施犯罪行为时,放任对另一对象可能造成的危害结果);③突发性犯罪中不计后果地放任某种严重危害结果的发生(如一时冲动实施杀人行为)。放任的意思是听之任之,结果是否发生都不违背行为人的主观意愿,所以间接故意应受的谴责性小于直接故意。
 
  (3)明知与应知
 
  不论是直接故意还是间接故意,在认识要素上都是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。但是,除了“明知”,我国刑法条文和司法解释还经常使用“应知(应当知道)”这个概念,那么“应当知道”是否就是明知?例如,《刑法》第219条第2款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”该款中的 “应知”应当理解为故意还是过失(过失的定义是:应当知道自己的行为可能发生危害社会的结果而没有预见,或已经预见而轻信可以避免)?除刑法典以外,我国立法解释与司法解释中也存在许多“应当知道”的规定,举例如下:
 
  ①全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(2014年)中规定:“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为”,“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为”。
 
  ②最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)第10条规定:“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’,是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(二)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(三)收购违反规定出售的木材的。”
 
  ③最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中规定:“制造毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其‘应当知道’,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的;(二)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是毒品的;(三)在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品,经检验是毒品的;(四)制造人员在执法人员检查时,有逃跑、抗拒检查等行为,在现场查获制造出的物品,经检验是毒品的;(五)有其他证据足以证明行为人应当知道的。”
 
  ④最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”
 
  关于如何理解上述法律文件中的“应当知道”,学界存在两种观点:过失说将“应当知道”理解为疏忽大意的过失,即行为人应当预见而没有预见。作为通说的推定故意说则认为,“应当知道”是指虽然没有证据直接证明故意,但根据现有证明可以推定行为人存在故意。行为人如果否认自己具有这种故意,则必须予以反证。我们认为,推定故意说是正确的。
 
  (4)直接故意与间接故意的区别
 
  由于直接故意与间接故意的可非难程度不同,因此准确区分两种不同的故意类型在理论和实践上都具有重大意义。我们通过“韩正连故意杀人案”和“颜克于等故意杀人案”来加以说明。
 
  韩正连故意杀人案
 
  2005年10月26日2l时许,被告人韩正连酒后驾驶苏GJ9118“解放牌”货车,行驶至连云港市连云区桃林社区岛山巷时,将在路边行走的妇女徐寿花撞倒。韩正连发现撞伤人后,为逃避法律追究,将徐寿花转移到岛山巷10号楼2单元道口藏匿,致使徐寿花无法得到救助而死亡。当夜,韩正连又借用苏M00280“东风牌”货车,将徐寿花的尸体运至连云区板桥镇,将尸体捆绑在水泥板上,沉入烧香河中。
 
  连云港市中级人民法院认为,被告人韩正连驾车撞伤人,又将被害人隐藏导致其死亡,其行为已构成故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款之规定,以故意杀人罪,判处被告人韩正连有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年。一审宣判后,被告人韩正连不服,以被害人徐寿花是被当场撞死的,其没有杀人的主观故意为由,向江苏省高级人民法院提出上诉。
 
  江苏省高级人民法院经开庭审理认为,韩正连酒后驾驶机动车辆,撞伤一人后为逃避法律制裁,将被害人拖离事故现场隐藏,导致被害人无法得到救助而死亡,其行为已构成故意杀人罪。韩正连交通肇事撞人后,本应积极施救,但其不抢救被害人,反而将被害人转移藏匿,致使被害人大量失血休克死亡,具有放任被害人死亡的主观故意,韩正连及其辩护人提出没有杀人故意的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,裁定驳回上诉,维持原判。
 
  根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000)第5条的规定,“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。实践中,部分行为人对被害人的死亡结果存在明知的肇事后逃逸案件,也都被认定为交通肇事(因逃逸致人死亡)罪,而未另定故意杀人罪。但该解释第6条规定“行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”,本案符合该条规定。法院认定被告人成立间接故意,是因为从行为人将被害人带到单元道口藏匿的行为,可以看出其对被害人的伤亡结果持放任的而非积极追求的心理态度,这一认定具有合理性。
 
  颜克于等故意杀人案
 
  2007年5月25日11时许,被告人颜克于、廖红军、韩应龙与何洪林(另案处理),在湖州市南浔区南浔镇方丈港村发现周家龙有盗窃自行车的嫌疑,遂尾随追赶周家龙至南浔镇的安达码头,廖红军与何洪林对周用拳头打,颜克于、韩应龙分别手持石块、扳手击打周的头部等,致使周头皮裂创流血。周家龙挣脱后,颜克于、廖红军、韩应龙分头继续追赶周家龙。周家龙从停在安达码头的长兴0009货船逃到鲁济宁0747货船,廖红军随颜克于紧跟周家龙追到鲁济宁0747货船,两人将周家龙围堵在鲁济宁07417货船船尾,周家龙被迫跳人河中。韩应龙听到廖红军喊“小偷跳河了”,随即也赶到鲁济宁0747货船上。颜克于、廖红军、韩应龙在船上看着周家龙向前游了数米后又往回游,但因体力不支而逐渐沉入水中,颜克于、廖红军、韩应龙均未对周家龙实施任何救助行为,看着周家龙在河中挣扎后沉下水去,直到看不见周家龙的身影,三被告人才下了船离开。后接警的公安人员将周家龙打捞上来时,周家龙已溺水死亡。
 
  本案裁判理由认为,被告人颜克于、廖红军、韩应龙因周家龙“偷窃”自行车而殴打、追赶周家龙,从而迫使周家龙逃上货船并跳入河中,三被告人目睹周家龙在水中挣扎,明知此时周家龙有生命危险,却不采取救助措施,最终发生了周家龙溺水死亡的结果,其行为均已构成故意杀人罪,公诉机关指控的罪名成立,依法应予惩处。鉴于三被告人对周家龙死亡结果的发生持放任态度,而非积极追求该结果的发生,且周家龙系自己跳人河中,又会游泳,结合本案犯罪起因,三被告人犯罪的主观恶性较小,属情节较轻。被告人颜克于、廖红军、韩应龙归案后能如实交代自己的犯罪事实,庭审中自愿认罪,分别予以酌情从轻处罚。被告人韩应龙又能赔偿周家龙家属的经济损失,取得周家龙家属的谅解,对被告人韩应龙可适用缓刑。本案法院同样认定被告人的意志因素为放任,而非积极追求,因此仅成立间接故意的故意杀人罪,并进一步在量刑上给予了较大宽宥。
 
  (二)目的
 
  1.目的的两种类型
 
  除犯罪故意外,某些故意犯罪的构成要件还要求特殊的主观要素,即犯罪目的。这里需要区分两种不同意义上的目的:第一,所有的直接故意犯罪中都存在犯罪目的,此处的目的指的是行为人通过犯罪要达到的危害社会的主观心态,主要是指直接故意的意志要素。第二,除直接故意的意志要素外,某些犯罪的成立还要求行为人对特定结果、利益、状态、行为等具备特定内在倾向,理论上将这种犯罪称为目的犯。行为人具备特定目的是成立目的犯的前提条件。
 
  2.目的犯的两种类型
 
  我们可以通过刑法对目的犯的规定方式将目的犯分为两种类型:
 
  (1)法定的目的犯
 
  法定的目的犯是指刑法分则在罪状中对目的这一特殊的主观要素作出了明确规定的犯罪。例如,《刑法》第152条第1款走私淫秽物品罪中规定“以牟利或传播为目的”,这表明本罪是一个法定的目的犯。
 
  (2)非法定的目的犯
 
  非法定的目的犯是指虽然分则罪状无明文规定,但根据刑法条文对构成要件的描述,以及条文之间的逻辑关系,成立该罪必须具备特定目的的犯罪。例如,《刑法》第170条规定了伪造货币罪,虽然法条并未对目的作出规定,但理论上一般认为伪造货币罪是非法定的目的犯,即行为人必须以行使为目的,才能构成本罪。所谓“行使”,是指行为人具有将伪造的货币置于流通领域之中的目的。又如,《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪,虽然法条上没有关于目的的规定,但现在理论和实务上普遍认为,本罪的成立应当要求行为人具备“骗税目的”。从实践角度看,这些非法定目的可以发挥限定相关罪名的处罚范围的作用,对于限缩刑罚权具有积极意义。

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