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刑法对高利贷的“打击点”

  一、研究背景
 
  在中国人民共和国成立后,高利贷现象出现于20世纪80年代的农村借贷中,一度在有效盘活农村经济、利用民间闲置资金的语境下得到积极评价。当时,国家用于援助农业发展的资金不能满足生产发展的需要,银行、信用社的业务相关政策规定不足以灵活地应农村经济发展的需求来调配资金。于是,手中有闲散资金的社员向社队出资,社队向需要融资的社员放贷,有的利息过高。[1]中共中央在1984年“一号文件”中提出“允许农民和集体的资金自由地或有组织地流动,……鼓励集体和农民本着自愿互利的原则,将资金集中起来,联合兴办各种企业”,更是鼓励了农村金融的发展。
 
  然而,国家信贷政策的开放也带来了一系列问题。首先,私人钱庄获得发展的机会。与银行等金融机构相比,私人钱庄利用“交易手续简单、费用低廉”等优势,未经国家许可,暗中从事吸收公众存款、高息放贷、典当等金融活动;有时也会沦为帮助洗白非法收入的洗钱工具。进入20世纪90年代后,地下金融活动给国家正常的金融秩序带来的弊害愈加深刻,成为社会性问题。[2]
 
  其次,“小额贷款公司”这种新型的金融运营模式在1994年进入我国,截至2016年末,全国已有8673家。[3]相比银行等金融机构,小额贷款公司提供金融服务便捷、迅速,适合中小企业、个体工商户的融资需求,一般需要做担保。与私人钱庄不同的是,其有合法的组织形式,即依据国家法律设立,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司,以自有资金发放贷款、风险自担。不过,在小额贷款公司发展过程中也可能会出现恶意利用自身经营优势从事转借银行贷款、发放高利贷、以非法手段收贷、诈骗他人财产等金融活动。[4]
 
  此外,在最近十年间,“现金贷”、“校园贷”等小额现金贷款业务如雨后春笋般涌现出来。这类业务无需担保,也不要求借款人的资质,只要填好表格,就能贷款几千元到几万元不等,但利息高于银行同类利息。尽管如此,这类业务仍然吸引着低收入的工薪阶层和无收入的学生群体。这些人具有超前消费的意识,但也有不理性的消费偏好,借款享乐后无力还贷而陷入被逼债的窘迫境地。[5]
 
  综上,民间贷款基本都是“高利贷”,在鱼龙混杂的民间贷款中,利用借款人经济上的劣势以实际上超过其还款能力的畸高利息放贷的情况也不在少数,违法索贷和催债滋生出大量的刑事犯罪。[6]
 
  对刑法上取缔私人钱庄具有里程碑意义的重要事件是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2019年10月21日联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下文简称两高两部2019年意见)中积极肯定了,“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的”,以刑法第225条非法经营罪定罪处罚。但是,受非法经营罪构成要件的限制,处罚对象受到限制,不足以彻底解决高利贷及其周边行为带来的社会问题。
 
  涉高利贷的违法犯罪现象是与经济发展同步而生的,日本的经济发展起步较早,刑法上应对高利贷已经积聚了大量“过来人”的经验,以此作为比照,应对理解和解决我国现有问题有所助益。
 
  在日本,第二次世界大战结束之后,经济复苏的初期,职业放贷处于不受规制、无秩序的状态,私人钱庄也比较活跃。为了对缔结消费金融合同时约定的利息和赔偿额进行限制,保护经济上处于弱势地位的债务人,日本在1954年颁行《出资法(法律第195号)》,规定了高利贷犯罪(第5条)。[7]
 
  到20世纪60年代后半期,日本经济进入快速成长期,高利贷带来的社会问题日益严峻。从借款方看,房产、汽车、家电、乐器等“非消耗品的购入”需要信贷的支持;并且,“借钱消费、事后还款”的观念开始普及,民众对借贷不再有抵抗感。在消费金融领域,“蓝领信贷”发展起来。工薪阶层、学生等社会群体在不提供担保的情况下,只要出具记载住址和工作单位等信息的身份证明(有时会出具收入证明),就可以向银行以外的职业放贷人进行小额借款(一般从1万日元到30万日元不等)。虽然此类小额贷款都是高利息,但社会需求大,因此职业放贷人有很大的利润。[8]
 
  到20世纪70年代后半期,蓝领信贷的问题浮现出来。这些问题主要包括高利甚至暴利放贷;放贷人为牟取高额利益而忽视借款人的还款能力和信用,导致大量超过借款人实际融资能力的过度放贷;部分放贷人在催债时会采取暴力、胁迫等手段,甚至会将债务人长期监禁,以至于债务人走投无路、选择自杀的事件频繁发生。在这样的背景下,日本在1983年修改《出资法》,新颁布《贷金业法 (法律第32号)》,两法构成“职业放贷行为规制二法”。
 
  到20世纪90年代后期,专门面向中小企业或小规模法人的“工商信贷”发展起来。与蓝领信贷的相同之处是,放贷的审查标准没有银行的审查标准那么严格,可以实现迅速融资。当某法人已经从银行处融资,追加融资难以通过银行审查的情况下,为解决一时性资金需求,会以较高利息向职业放贷人借款。与蓝领信贷的不同之处是,工商信贷以法人为放贷对象,需要有连带担保人。为了应对新的问题,日本在1999年、2003年和2006年连续对“职业放贷行为规制二法”进行修改,形成了相对完善的高利贷刑法规制体系,以下详细介绍。
 
  二、高利本身的入罪
 
  根据《出资法》,高利贷犯罪是禁止高利本身,包括“缔结高利贷合同的犯罪”、“取得高利的犯罪”和“索取高利的犯罪”三个具体罪名。根据2003年修改后的《出资法》,量刑由原来的“三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金,或者并科” 提升到“五年以下有期徒刑或一千万日元以下罚金,或者并科”。立法者将缔结合同、取得和索要三个关联行为切割开来分别规制,而非以手段和结果的牵连来认定,使得法网非常严密。一般而言,缔结高利贷合同之后,随着合同的履行,放贷人会取得高利。不过,有的情况下,是否缔结了合同难以立证,但如果能够证明取得了高利,就可以动用刑法。[9]还可能存在的情况是,放贷人会利用自己所掌握的老客户或现客户的银行账号和电话号码,未经客户同意擅自给其汇款,要求对方支付高额的利息,即索要高利。这种的情况下,即使没有缔结高利贷合同,最终也没有实际取得高利,也可以处罚。如果涉案行为同时构成上述两个或三个犯罪,就按照併合罪即处断上的一罪处理。[10]围绕高利贷犯罪,详细分析如下三个问题。
 
  (一)利息的天花板
 
  国家是否有必要设置利息的天花板,即为利息设置一个不可突破的上限,禁止任何超过上限的放贷行为?
 
  在第二次世界大战后初期,为了抑制急速上涨的物价,确保物价稳定,维护社会经济秩序,保障国民生活安定,日本在1946年颁行《物价统制令》。法令规定,任何人不得以获取暴利的高价缔结合同,也不得以此高价获取暴利(第10条)。但是,法令没有定义多高的利息是“暴利”,导致实践中认定困难,条款实际上没有发挥作用。
 
  为了保护经济上处于弱势地位的债务人,日本在1954年的立法中开始为利息设置上限。在民事领域中,1954年颁布的《利息制限法(法律第100号)》规定,超过年利息15%-20%发放贷款的,[11]超过部分无效(第1条第1款[12])。根据司法解释,超过部分充当返还的本金;[13]在本金已经还清的情况下,因为债务已经清偿,所以超过部分属于不当得利,对此可以请求返还。[14]在刑事领域,1954年颁布的《出资法(法律第195号)》禁止借贷利息超过年利息109.5%(第5条);突破利息天花板的借贷行为本身足以构成高利贷犯罪。国家虽然设置了利息的天花板,但是,与民法上有效利息的上限之间存在着一个滋生高利贷问题的“灰色地带”。在灰色地带中,放贷人的债权利益虽然得不到法律保护,但是,放贷人仍然可以利用借款人经济上的弱势或对其进行诱惑、威逼让其借贷,在其无法偿还时,亲自或雇佣职业催债人索债。
 
  此后,立法者通过修改法律不断压缩“灰色地带”。在1983年修改法律时区分个人放贷和职业放贷,将后者的年利息上限下调到40.004%, 到1999年修改法律又下调到29.2%。即便如此,在当时,相比银行贷款年利率2%的超低利息,年利率29.2%仍是畸高的利息。此外,日本工薪层的年收入是100万日元到200万日元,并且,很多人是临时工或合同雇员,稳定收入难以得到保障,当出现伤病或其他急需资金的情况时,往往不惜以高利借款,进而陷入到经济窘迫、不能维持生计的境地。为了构筑一个确保一般市民安心生活的消费信贷环境,日本在2006年修改《出资法》时将利息上限降到年利息20%;职业放贷的年利息超过109.5%的,加重处罚,处以“十年以下有期徒刑或三千万日元以下罚金,或者并科”。此次修法后,
 
  灰色地带基本上被消除了(只残存在本金10万日元以上100万日元未满的借贷中)。
 
  个人放贷
 
  职业放贷
 
  量刑
 
  1954年
 
  109.5%
 
  三年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金,或者并科
 
  1983年
 
  109.5%
 
  40.004%
 
  1999年
 
  109.5%
 
  29.2%
 
  2003年
 
  109.5%
 
  29.2%
 
  五年以下有期徒刑或1000万日元以下罚金,或者并科
 
  2006年
 
  109.5%
 
  20%
 
  ——
 
  109.5%
 
  十年以下有期徒刑或3000万日元以下罚金,或者并科
 
  此外,日本在2006年修改《贷金业法》之前,针对灰色地带的高利贷,也规定了行政制裁手段,但限于取消登记和勒令停业这两种非常严厉的制裁手段(第36条和第37条)。虽说是行政制裁,但在严厉程度上,并不比罚金刑的威慑力弱,然而,倘若只有严厉的制裁手段,就难以通过行政制裁灵活应对。2006年法律修改时,增加了业务改善,使得行政制裁手段更为充实,制裁对象也相应扩大。[15]由此,灰色地带的高利贷不仅在民法上得不到保护,也是行政制裁的对象,民法上的效果和刑法上的效果衔接了起来。
 
  (二)利息的名目
 
  利息是作为本金的对价所支付的金钱或替代物,与借贷额和借贷期间成比例。在实践中,放贷人会以利息以外的名目来获取收益,法律中将此类收益“视为利息”,作为实质上的利息,以此扩大了利息的概念射程。[16]
 
  关于可“视为利息”的费用的范围,《出资法》的规定是,[17]放贷人收取的与放贷相关的费用,无论以“酬金、手续费、调查费等”什么名目,都视为利息;但是,以下费用不能“视为利息”:为了缔结合同或清偿债务所支付费用中充当公共税费的部分;强制执行所生费用或拍卖用于担保的质押物所生费用等支付给负责执行或拍卖等事务的公共部门的手续费;为了收取或偿还贷款而在自动存取款机上使用银行卡时所生的机器使用费,以法令规定的额度为限;用于收取或偿还贷款的银行卡丢失后再次发行所生费用等放贷人用于办理类似事务所生费用,以有法令规定的费用为限(第5条之四(4))。
 
  事先预定的债务不履行情况下的“赔偿金”也包含在利息之内(第5条第1款)。一方面,只要不违反公序良俗,当事人可以事先自由约定债务不履行情况下的赔偿金(日本《民法》第420条)。但是,另一方面,恶意放贷人也会以赔偿金不是利息为口实,表面上约定的是赔偿金,但缩短返还期限让债务清偿变得实际上不可能。因此,将赔偿金算作利息有助于保护债务人。关于具体适用的罪名,因为在缔结合同时是否会不履行债务以及在多大程度上不履行债务不清楚,利息无法计算出来,所以缔结高利贷合同的犯罪不成立。只有在放贷人取得超过法律规定的利息上限的赔偿金时,按照取得高利的犯罪处理。
 
  借款人为贷款担保支付的“担保费”也应当计算在利息中。在一则案件中,职业放贷人甲设立了百分之百控股的子公司,即信用担保公司乙。甲放贷,要求借款人请乙做担保,向乙支付担保费。乙收取的担保费又流转回甲的手里。最高法院在2003年的判例中指出,本案的担保费视为甲放贷获取的利息。[18]2006年《出资法》修改时增加了一条“高额担保费的罚则”。具体规定是,为职业放贷人的放贷做担保者签订担保合同,但是,所担保的贷款的利息加上担保费用所算出的年利息超过20%的,处以五年以下有期徒刑或一千万日元以下罚金,或者并科;获取担保费的情况下,同样处罚(第5条之二)。
 
  (三)高利贷的手法
 
  在实际操作中,放贷人会采取一些手法来掩饰高利贷,目前实践中多见的手法有如下几种。
 
  1、预先扣除利息
 
  操作方法是,缔结合同时,从一开始就算好利息,以利息预先支付的方式将利息从本金中扣除,只将剩下的差额(实际的本金)付给借款人,让借款人在期限内偿还名义上的本金。例如,甲借钱给乙,约定的还款日期是1月30日,在1月1日借给乙名义上的本金100万日元,扣除利息9万日元后实际交给乙91万日元。如果以名义上的本金来计算,算出的利息相对较低。为了保护借款人的利益,法律上要求以实际交付的金额作为本金来计算利息。[19]这与中国人俗称的“砍头息”如出一辙。需要注意的是,放贷人会采取的一种类似伎俩是,100万日元交付后,马上取回9万日元的利息。采用此伎俩时,借款人在还款日之前实际可利用的金额只有拿到手的91万日元,在这一点上与预先扣除利息别无二致,因此,应该采用同样的方法来计算利息。[20]
 
  关于罪名适用,首先,“砍头息”的案件中,以交付金额为本金来计算利息,超过《出资法》规定的利息上限时,构成缔结高利贷合同的犯罪。[21]其次,争议较大的是,是否从扣除利息的时点起就可以构成取得高利的犯罪。持肯定意见的法院认为,假如没有还清本金,即便如此,把取得利息和取得本金分别来评价无论在法律层面上还是经济层面上都是可能的。既然提前扣除利息,在法律层面上也能够视为有效的利息支付,并且,实际上也享有了与取得利息这一目的相应的经济利益,因此,不单是缔结了高利贷合同。[22]持否定意见的法院认为,在提前扣除利息时,不过是一个空头利息,至少要通过取得来实现。[23]考虑到只要本金没有尽数偿还,即便是说提前扣除了利息,也不能确定在扣除利息的时点上被扣除的钱就是利息。只有在实际支付的本金和提前扣除的金额都被还清的时点,才有可能说提前扣除的金额是利息,取得高利的犯罪成立。[24]
 
  2、伪装成当铺
 
  操作方法是,主要针对低收入者、有退休金的老年人、从政府处领取生活补助金的人以及领取儿童抚养补助金的的单亲父母,承诺以廉价或根本不值钱的物件做典当物就可以借到钱(在正当的典当中,典当物应有相当的价格),但是,前提条件是借款人授权从其退休金、补助金中自动扣钱还款。
 
  在最近古港地方法院审结的一则案件中,被告人父子两人共谋,在福冈、佐贺、熊本、广岛等地经营当铺,让被害人以养老金做担保,以年利率约100%的高息贷款,获得违法利益。法院认为,“出借款项时,以被害人交付的典当物为标的设定质权不过是个形式,典当物实际上没有担保价值”;被告人“有强烈的营利目的,形式上取得了典当物,获得的是高利”,因此,这是以伪装成当铺的“新型经营”来谋取暴利。根据福冈地方法院2014年8月8日判决,两名被告人分别被判处有期徒刑2年6个月,并处罚金300万日元,以及有期徒刑2年缓期4年执行,并处罚金200万日元。[25]
 
  3、利用名牌商品、金币等高价物折现
 
  折现有两种操作模式。一是“名牌商品买卖”。具体而言,地下金融业者开设一个出售高价电器、名牌商品的店铺,顾客以约定的高价(期限内付清)购买上述商品后,到地下金融业者指定或介绍的当铺去换钱,或者再以折扣价出售给地下金融业者指定或介绍的收购商。顾客在一买一当或一买一卖中损失的金额就是实际负担的利息。如果顾客一开始就知道实际的价值,却为了折现而甘愿吃亏,就是高利贷犯罪;反之,如果地下地下金融业者一开始将名牌商品的仿品以真品的价格出售给不知情的顾客,那么除了高利贷犯罪,还涉嫌诈骗罪。
 
  二是“黑市金币买卖”。具体而言,金币金融经营者打着“金价延后支付”、“金币快速折现”的广告吸引经济窘迫的顾客,如把市场价42000日元的金币以65000日元的价格出售给顾客。虽说是贩卖,但是实际上顾客在这个时点手头没有65000日元也没有关系,约定在某期限内支付。顾客拿着这个金币到其他的买卖金币的店,按照市场价折现42000日元。顾客实际上为了得到这42000日元所需要支付的利息是23000日元。例如,在札幌发生的一则案件中,原告金币金融经营者因购买金币一方没有按期还清欠款而将其起诉到法院。根据札幌简易法院2011年1月1日判决,涉案经营“实质上是暴利融资,违反公序良俗”,购买金币的合同无效,驳回了原告的诉求。在同年6月,金币金融经营者因收取的年利高达1350%~1442%而以涉嫌高利贷犯罪被捕。[26]再例如,在2011年6月,东京都新桥区“G&P”事务所的经营者也因“以20万日元的价格将市场价15万日元的金币出售给顾客,从中获得5万日元的高利”而以违反《出资法》的高利贷犯罪被逮捕。[27]
 
  4、利用信用卡的透支功能来折现
 
  折现也有两种操作模式。一是“返现模式”。信用卡的持卡人透支使用信用卡,刷卡50万日元购买不值钱的物品,物品出售者交付该物品以及40万日元的现金。在信用卡结算日,信用卡的持卡人需要偿还信用卡的发卡银行50万日元。当持卡人多次以这种方法折现时,在信用卡还款日到来时就会陷入到多重债务当中。
 
  二是“回购模式”。信用卡的持卡人透支使用信用卡,刷卡购买价值50万日元的高级箱包,此后箱包出售者马上以40万日元的价格把此箱包再买回来。信用卡还款日到来时,信用卡的持卡人需要偿还信用卡的发卡银行50万日元。上述两类案件在日本也是按照高利贷犯罪来处理,而非信用卡诈骗。
 
  三、职业放贷的刑法规制
 
  关于以放贷为“职业”的判断标准,如果要求客观上反复、多次从事放贷,那么第一次放贷后被逮捕的情况下,就不能按照职业放贷认定。为了避免做出这种不恰当的结果,只要求主观上有反复、多次从事放贷的意思就足够了。如前文所述,在禁止高利这一点上,日本法律给职业放贷人设定了相比个人放贷人更低的入罪标准和更严苛的罚则。此外,为了取缔地下金融、打击非法催债、防范多重债务,日本的立法者也为职业放贷人的行为设立规则,并将诸多违反规则的行为犯罪化。
 
  (一)准入门槛的设置
 
  国家是否有必要介入职业放贷,换言之,是否应该由其在市场规律下自主性发展?在历史上,立法者的态度有过摇摆。
 
  日本警察厅在1939年颁行《金融业取缔规则》,规定了职业放贷的开业许可制,禁止以夸大广告引诱公众借贷,将职业放贷纳入到行政法令的规制框架中。但是,这部行政法令伴随着1947年现行宪法的颁行被废止。因此,战后初期,职业放贷一度处于不受规制、无秩序的状态,私人钱庄活跃起来。实践中,从一般金融机构处融资困难的庶民(与贵族和武士阶层相对——笔者注)和小规模企业以高利为代价从私人钱庄处借款的现象也不在少数。
 
  为了保证职业放贷的公正运营,防止违法金融活动,以此推动金融的健全发展,日本在1949年颁行了旧《贷金业取缔相关法律(法律第170号)》。不过,当时的立法导向是,职业放贷本应是自由营业,如果只是为保护弱者需要加以规范,那么限制利息、防止高利贷就足够了。因此,一方面,旧法对职业放贷只简单规定了事后的“报备制”,即只要向大蔵大臣[28]报告就能以放贷为职业(第3条)。在报备制下,从事职业放贷的门槛低,不需要特别的资质。日本在1954年颁布的《出资法》中废除了旧《贷金业取缔相关法律》,这表明了至此国家对职业放贷的定位仍是自由营业。
 
  日本在1983年颁布《贷金业法》时,将职业放贷的事后“报备制”改为事先“登记制”,为职业放贷设定了准入门槛(第3条第1款)。按照现行《贷金业法》,没有登记就从事放贷业务的,构成犯罪(第4条、第47条)。为了从严打击地下金融,2003年修改法律时,将法定刑上限提高到 “五年以下有期徒刑或一千万日元以下的罚金,或者并科”。2006年修改法律时,再次提高到“十年以下有期徒刑或三千万日元以下的罚金,或者并科”。
 
  在前文所述伪装当铺和黑市金币买卖的案件中,涉案经营者实质上都是在未登记的情况下从事地下金融活动,首先可以构成《贷金业法》上的“无登记从事职业放贷的犯罪”;其次,变相的高息放贷也可以构成《出资法》上的“高利贷犯罪”。 无登记从事放贷业和高息贷款之间并非手段和结果的关系,因此不作为牵连犯而是作为处断的一罪处理。[29]
 
  伴随着互联网金融的发展,出现了一类“温和型私人钱庄”,采用的手段是,钱庄在网络上开设手机和电脑即可登陆的主页,甚至会在网页上公然发布以非法利息借贷等信息。借款人登陆主页,表明申请借款的意愿,在填写申请表格上提供姓名、生辰年月、联系地址、联系电话、工作单位及其地址、借款履历等信息。此后,钱庄会根据申请表上的信息判断违法放贷是否有可能,继而电话联系借款人。在此类案件中,如果无登记从事职业放贷的犯罪和高利贷犯罪可以得到立证,那么以处断的一罪处理。即使因搜查困难等原因,无法立证,也可以仅以非法发布广告的行为立案和处罚。根据《贷金业法》,未登记者不得发布职业放贷广告;不得以从事职业放贷为目的,劝诱他人缔结借贷合同,违反上述规定的,构成犯罪,处以两年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金,或者并科(第11条第2款、第47条之三)。
 
  (二)违法催债的禁止
 
  《贷金业法》的立法目的之一就是打击和取缔职业放贷人实施的悖离社会通念的催债行为,为此特别规定了“催债犯罪”,即职业放贷人催债或受职业放贷人委托凭借款合同催债时,进行胁迫,或者采用危害他人私生活或业务活动的安宁的言行的,构成犯罪(第21条)。本罪是行为犯、危险犯。不过,需要注意的是,在1983年本法刚颁行时,此罪是结果犯,要求上述行为只有在“以至于给人带来困扰的”情况下,才构成犯罪。2006年修改法律时删除了对危害结果的要求,这意味着,不问行为的结果如何,只要符合规定的言行招致了给人带来困扰的危险,就应该被禁止。
 
  现行法以列举方式规定了十类被禁止的行为。①无正当理由,在夜间给债务人打电话,或用传真机发送信息,或造访债务人的居所;②债务人已经声明还款,或主动联系还款事项后,无正当理由,仍在白天给债务人打电话或用传真机发送信息或造访债务人的居所;③无正当理由,往债务人工作单位等居所之外的场所打电话,发电报,或用传真机发送信息,或造访债务人的工作单位等居所之外的场所;④通过传单、宣传栏等任何方法,将债务人借款的相关事实以及债务人私生活的相关事实向债务人之外的人言明;⑤在造访债务人的居所或工作单位等地方时,债务人明确示意其应当离开,却拒不离开;⑥要求债务人通过向他人借钱或其他类似手段筹钱还贷;⑦要求债务人以外的第三方代替债务人还贷;⑧在债务人以外的第三方已经拒绝提供债务人的居所或联系方式的情况下,仍然继续要求其为催债提供帮助;⑨在债务人把基于借贷合同的债务委托给辩护人等专业人士处理,或者到法院通过民事法律手段解决的情况下,已经收到了辩护人等专业人士或法院的书面通知,却仍然无正当理由,采用给债务人打电话、发电报或用传真机发送信息或造访等手段要求债务人还债,在债务人求其不要直接找自己的情况下,继续以上述手段要求债务人还债。⑩把欲采取上述催债措施(第六项除外)告知债务人(第21条)。上述行为中,①、③、④、⑥、⑦、⑨是在2003年修改法律时规定的。在2006年修改法律时,新加了②,将时间带从晚上扩大到白天;新加了⑤,规定了不作为的犯罪;新加了⑧,将处罚范围从扰乱债务人本人生活的行为扩大到扰乱第三方生活的行为;新加了⑩,将处罚范围从切实实施催债的行为扩大到对欲实施催债行为进行告知。并且,2003年修改法律时,催债犯罪的法定刑上限由“一年以下有期徒刑或三百万日元以下的罚金,或者并科”提高到“两年以下有期徒刑或三百万日元以下罚款,或者并科”(第48条)。
 
  需要注意的是,催债犯罪不要求采取恐吓性或暴力性言行。如果催债手段升级,就会涉及到数罪的问题。例如,日本最大的工商信贷经营者“日荣”的原社员恐吓连带担保人,让其“卖一个肾抵债”。本案中,该社员以恐吓和催债的犯罪被追究刑事责任。[30]
 
  (三)多重债务垒叠的应对措施
 
  为了有效解决多重债务垒叠等问题,日本在2006年修改《贷金业法》时首次引入了“总量规制”。
 
  总量规制是指,在面向个人的借贷中,无论是否有连带担保人,在银行以外的职业放贷人处的借款不得超过年收入的三分之一(第13条之二)。需要注意的事项有三点:一是适用对象限于面向个人的借贷(个人名义借款用于经营的除外),面向个人的担保合同、面向法人的借贷和面向法人的担保合同不受此限;二是透支使用信用卡购物的情况不受此限制;三是彩票或赌马等的中奖金额、赌博的收益、投资收益、退休金等一次性收入和从资产转让中获得的收益不计算在年收入中。只违反总量规制的,不构成犯罪,但要接受行政制裁。
 
  总量规制有“除外”和“例外”的规定。除外的贷款是指,不会成为总量规制对象的贷款。这类贷款包括:①以购买不动产或改良不动产为目的的贷款;②以机动车、有价证券、不动产为担保的贷款;③以支付医疗费和疗养费为目的的贷款;④以预定出售的不动产的售金能够偿还的贷款;⑤取得了职业放贷登记的证券公司和投资运用公司等金融业者发放的贷款;⑥将支票等商业票据(可背书转让票据除外)在期满前转让给第三方时扣除利息和手续费后所获得的金额;⑦以职业放贷人为债权人的中介性金钱借贷合同。[31]例外的贷款是指,算在贷款的余额之内,但是,在对这部分贷款的返还能力进行了判断之后仍然能够放贷。这类贷款包括:①对顾客而言单方面有利的换贷,如年收入300万日元的借款人从职业放贷人A处借款50万日元,从职业放贷人B处借款50万日元,但是,为了以更低的利息借款,就从职业放贷人C处借款100万日元,偿还了A和B的贷款;②以支付紧急医疗费为目的的贷款,如年收入300万日元的借款人虽然已经借款100万日元,但是为了支付紧急医疗的费用,可以申请再借款30万日元;③为了支付从社会通念上看可以认定为紧急必要费用的贷款,如为本人提供生活费用的亲属的医疗费、丧葬费,旅行过程中修理交通事故中受损车辆的费用,突发情况下的食宿费;④借款人及其配偶的年收入总和三分之一以下的贷款;⑤向不受劳动法保护、自担经营风险的自主创业的贷款;⑥在银行、信用金库、劳动者金库、信用组织体等金融机构办理借款手续过程中为了应对一时性资金周转的贷款,但是,以金融机构的贷款审查已经结束且做出“融资可能”的结论为前提。
 
  与总量规制配套导入的是“指定信用情报机关制度”,其目的是让职业放贷人能够把握借款人所有借款的未偿还额度(第41条之13)。目前有“(株)日本信用情报机构(简称:JICC)”和“(株)シー?アイ?シー(简称:CIC)”两家指定信用情报机关,可以互通信息。借款人向职业放贷人申请贷款时,职业放贷人有义务使用指定信用情报机关所持有的信用情报,调查借款人从其他职业放贷人处的借款情况,以便了解其债务返还能力。不使用指定信用情报机关掌握的信用情报进行调查,就与单个的顾客签订借贷合同的,处以一年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金,或者并科(第48条)。
 
  (四)其他打击点
 
  除了上述罚则外,针对职业放贷行为,《贷金业法》还规定了如下几个重要的“打击点”。
 
  一是应对根担保问题而设计的罚则,这是2003年修改法律时新增设的规定。在工商信贷中,连带担保人缔结“根担保”合同时,职业放贷人没有就贷款可能达到的额度上限进行详细说明,以至于连带担保人在不知情的情况下,担保金额不断累积。为了应对此类问题,1999年修改《贷金业法》时,要求事前向担保人交付书面的说明文书,就追加贷款向根担保人进行通知,禁止对有求偿权的担保人进行违法催债,违反上述规定的行为构成犯罪。
 
  二是禁止基于高利贷债务订立生命保险合同,这是2006年修改法律时增设的事项。职业放贷人欲与借款人或与潜在的借款人之间签订合同,约定以借款人的死亡为条件成为保险受益人的情况下,在保险合同中,不得将自杀死亡定为保险事故,违反者被处以一年以下有期徒刑或百万日元以下罚金,或者并科(第12条之七、第48条)。
 
  四、比较法视野下的评析和总结
 
  (一)设置利息的天花板
 
  银行信贷体系之外的民间信贷以融资快和利息高为特点。民间信贷的健康发展会成为活跃经济的助推器,反之,占据资源端优势的放贷任以高利对借款人盘剥也会导致贫富差距加深,带来民间信贷危机,滋生恶性犯罪,乃至扰乱社会和经济秩序。由于高利贷对于经济活动影响的两面性,因此,需要在理论上明确,国家禁止高利贷背后的基本原理是什么。
 
  首先,从公平正义的视角,容易论证其合理性。具体而言,不应容许放贷一方的“掠夺性放贷”,只有在充分考虑到借款人的还贷能力基础上放贷才有助于改善经济福祉。
 
  其次,从经济学视角,讨论相对复杂。从经济自由主义的立场出发很容易提出的反对意见是,下调利息上限会让放贷变得困难,给经济增长带来负面影响;有必要看到消费借贷行为的合理性,法律不宜通过控制利息来介入到市场活动中。然而,最近的研究表明,即使从经济学视角,也可以说明限制利息的正当性。
 
  第一,在新古典派经济学中,根据“生命周期假说(Life Cycle Hypothesis)”, 理性的消费者要根据一生的的收入来安排自己的消费与储蓄,其现在的消费并不只依存于现在的所得,而是依存于一生所得的总额。根据 “持久收入假说(Permanent income hypothesis)”,消费者的消费支出不是由他的现期收入,而是由他的持久收入决定的,因此,理性的消费者会以过去所得的平均值为根据来预测未来的所得额。无论哪种假说,都把现在和将来的收入水平考虑在内,为了实现消费水平的平均化,在收入还不达平均数的现在贷款消费。限制这类消费信贷的确会伤害到市场效率;但是,一旦在自由信贷市场中,市场运作失败,少数职业放贷人独占信贷市场,弊端会更大,因此,两害相权取其轻,有必要在市场中导入法律规制。
 
  第二,行为经济学的研究指出,一部分消费者的选择偏好可能是,相比将来的大利益宁愿选择眼前的小利益(hyperbolic discounting),也可能基于其他不合理的考虑而过度借入。职业放贷人会利用这种选择偏好或非理性的考虑,来提高利润。在这种情况下,消费者虽然当时是自愿借贷,但最终自己的福祉受损,事后会后悔。为此,国家有必要介入,通过规定利息上限,将以畸高利息借款的高风险消费从市场中排除出去,从而提升全社会的福祉。
 
  综上所述,国家设置利息的天花板、禁止高利本身并非刑罚权独断扩张的结果,而是有正义和经济两方面的根据。不仅是日本,根据学者的统计,目前至少有76个国家和地区对利息上限做了规定。[32]
 
  与此相对,过去长期以来,我国没有设置利息的天花板。在民法领域,我国《合同法》规定,“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定(第211条)”。这是一种“规划型的立法”,问题留待由将来的国家规定来解决。根据最高人民法院2015年的规定,利率未超过年利率24%的,出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息;利率在24%-36%之间的,属于自然债务,除非当事人愿意自动履行,否则法院不给予保护;[33]利率超过36%的,利息被认定为无效,这意味着借款人在(自愿或被迫)清偿了债务后,要求债权人返还超过上述比例部分的诉求在法院能够得到支持。[34]虽然上述规定为民法上处理高利贷提供了标准,但是,如果国家在刑法上不设定利息的天花板,那么36%以上的区域便是滋生高利贷的“灰色地带”。在此地带中,虽然高利贷款人不能通过基于《合同法》及其相应的公力救济手段来实现债权,却不免利用借款人在经济上的弱势地位乃至采用欺诈或威逼等手段来缔结高利贷合同,并在事后通过暴力或非暴力的私力手段来催讨债务、逼迫被害人。对此,日本法历史上曾经走过的弯路和屡次修法的经验值得我们关注。在消除灰色地带这一点上,2019年两高两部意见要求,通常情况下,涉案利息超过36%是认定“情节严重”的必要非充分条件,的确值得称道。
 
  (二)高利的准确把握
 
  1、利息的名目
 
  放贷人可以以不同的名目来收取利息,这一点在我国的司法实践中已经受到关注。最高人民法院在2018年8月13日发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中明确指出了,放贷人以“违约金”、“服务费”、“中介费”、“保证金”、“延期费”等名义收取的金额也具有“利息”之实。这一基本立场在日本法中也可以找到根据,并且,后者在此问题上有诸多更加精细的区分和例举,值得我们参考。
 
  2、高利贷的手法
 
  放贷人为了获取高利,也会采用诸多“套路”,发放高利贷,乃至让借款人陷入多重债务。“套路贷”这一措辞首次出现于上海市司法系统中。2017年8月28日,上海市宝山、静安、奉贤三家基层法院集中对四起涉“套路贷”犯罪案件进行了集中宣判。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局于2017年10月25日联合发布了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》,将这类以贷款为名行诈骗之实的行为认定为诈骗罪。套路贷又被称为小额贷诈骗,最初出现的一批“套路贷”案件中通常有五个连环套路。
 
  第一个套路是,被告人利用被害人缺钱(如急需还清的债务或提前消费的需求)的境况,提出“低息、无抵押、无担保、快速放款等”优厚的借款条件诱使其借款,或者为了套取被害人名下的房产或古董等名贵物,设下圈套引其借款,或者以被害人前期借款到期未还为由威逼其借新款还旧债。
 
  第二个套路是,与借款人签订阴阳合同,让债务虚增。例如,被告人到银行给被害人汇款100万(制造银行流水痕迹),让被害人写下100万欠条后,交还现金60万,由此,被害人虽然实际借款40万,却背负100万的债务。
 
  第三个套路是,以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或者通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务。例如,被害人主动还款时,被告人采取拒接电话、“失踪”等方式,让被害人在约定期限内无法还款。
 
  第四个套路是,通过“平账”让被害人陷入多重债务,恶意累高借款金额。有的案件中,被害人不堪被告人的催债时,会再向第二个放贷人借款,以新贷还旧债(被告人有时和第二个放贷人“互相串通”,或者自己“扮演”第二个放贷人)。第二次借款往往也是基于阴阳合同,结果是虚增债务越垒越高。还有的案件中,被告人会“建议”或“帮助”被害人出售或抵押其名下的房产或古董等名贵物来偿还欠款;或派人去占用被害人的房子,自己住或转租给他人从中获利。
 
  第五个套路是,在被害人未偿还虚高“借款”的情况下,被告人以准备好的账目和有效力的债权证明或公证文书等为凭证,借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人“索债”。
 
  近年来,“套路贷”不断进化,手法不断丰富,又出现了以“2017年的新元酵素案”为代表的“以房养老”型套路贷,以及4S店串通贷款机构的套路贷。在前一类案件中,被告人说服被害老人投资购买昂贵的保健品,诱使其以房产做抵押,与被告人联系的贷款公司签订贷款合同;利用被害老人对公证处的信任,使其没有弄清楚各类文书内容就稀里糊涂签署全权授权委托他人处理抵押房产的文书;被告人拿到抵押款后不偿还被害老人的投资款和收益,导致老人无力偿还贷款,以至于房产被出售。在后一类案件中,4S店向购车人承诺优惠贷款条件,诱导购车人与自己联系的贷款公司签订贷款合同;此后,常见的套路包括,贷款绑定手续费、服务费或高价保险费等各种名目的收费项目,虚增购车人的债务;或者4S店不按照事先承诺代替购车人偿还部分贷款,导致购车人被贷款公司催债。
 
  为了应对形形色色的“套路贷”,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2019年4月9日发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中,将其正式定义为,以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。上述意见沿循上海司法系统的对同类案件的处置立场,把套路贷与民间借款区开来,按照诈骗罪来进行认定。理由在于,套路贷的真正目的不在于从事职业信贷活动,而是以一开始放出的资金作为诱饵刻意制造借款人的弱势地位,通过“以钱诈钱”达到获取被害人财产的目的。诸多案件中,被告人是否最终取得不法收益都不影响诈骗罪的认定。根据结果,如果被害人最终清偿了虚增债务,就按照诈骗罪既遂认定;即使虚增债务清偿失败,也仍以诈骗罪未遂来处理。[35]
 
  然而,在处理“套路贷”案件时需要注意的是,传统的诈骗要求“通过欺诈使被害人陷入认识错误而处分了财产”,“套路贷”构成诈骗罪的前提是,套路必须让借款人对财产法益相关的事项产生认识错误。诈骗罪是为财产法益提供保护的罪名,而非仅对经济交易中意思决定的一般性自由提供保护。这就要求,通过欺骗使被害人产生错误认识的情况下,只有在错误与财产法益有关联的情况下,基于错误的处分才是无效的。首先,对财产的性质产生错误属于与法益有关联的错误。例如,在日本出现的名牌包折现案中,借款人明知是仿品,但急于用钱甘愿按照真品价值打欠条,只能成立高利贷的犯罪。如果案件的情节变为,通过欺骗让借款人误认为是名牌包的真品,实际上是仿品,借款人误认为是真品,按照真品价值打欠条,那么诈骗罪才可能成立。其次,对财产转移的经济意义和经济目的产生错误也属于与法益有关联的错误。例如,在“以房养老”型套路贷中,被害老人对房产抵押这件事本身没有错误认识,但对房产抵押的经济意义和经济目的产生了认识错误,因此,对于房产的处分是无效的。上述是“法益关联性错误说”在诈骗罪中的适用原理。“法益关联性错误说”的意义在于,如果错误属于与财产法益无关的事项上的错误,仅与个人癖好、主观性动机相关、影响一般性处分自由,那么此类错误应该从诈骗罪的适用范畴中排除出去。[36]
 
  在涉高利贷的案件中,诸多情况下,被害人因自身的弱点(如窘迫的境地或提前消费的贪欲)被对方利用或过度相信自己的债务清偿能力而签订了显失公平的借贷合同的情况下,随着经济上的劣势越来越明显,最终不情愿地陷入多重债务的境地,乃至赔上了全部身家。也许最终陷入债台高筑的境地超过了被害人的预想,但签订虚增债务的合同以及出售或抵押自己的财产等未必总是因为陷入法益关联性错误。纵然根据具体情节,被害人的认识确有瑕疵,但如果只是与法益无关联的错误,那么诈骗罪也不能成立。如前文所介绍的那样,日本法中,诸多高利贷的手法虽然具有欺诈性,但主要作为高利贷的犯罪来处理。而我国目前尚无禁止高利本身的罚则,类似手法(在不符合非法经营罪、非法吸收公众存款罪等其他犯罪的构成要件的情况下)仍游离于刑法规制范围之外。
 
  (三)职业放贷的合规操作
 
  1、私人钱庄的禁止
 
  私人钱庄的高利贷是国家首当其冲应严明禁止的对象。
 
  私人钱庄首先意味着,其从事放贷等金融活动未经国家许可。我国国务院在1998年6月30日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(下文简称取缔办法)》中明确禁止“未经主管部门批准”擅自设立从事金融业务活动的机构和从事金融业务活动,这标志着国家对民间金融活动进行规制和监管。两高两部2019年意见允许以“非法经营罪”来惩处非法放贷,承认了非法放贷属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,从刑法解释角度,也意味着非法放贷与“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”、“ 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“ 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务”一样,同属于需要“许可”才能从事的经营活动。
 
  其次,私人钱庄还意味着,放贷人必须以放贷为职业。《取缔办法》中禁止的“非法发放贷款”必须是“非法金融业务活动”。中国人民银行办公厅2001年4月26日《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》进一步将上述“非法发放贷款”定义为,单位或个人未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为;并且要指出上述行为的特点是,经常性地向不特定的单位或个人出借资金,出借款项一般笔数多、累计金额大,多个借贷行为累计持续时间较长,客观上已形成的一种非法金融业务活动。2019年两高两部意见继承了上述行政文件中对非法发放贷款的限定,要求以非法经营罪打击的非法放贷必须属于“以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款”。一方面,2019年两高两部意见要求,所谓“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。另一方面,2019年两高两部规定,仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不构成非法经营罪。由此可见,无论在是《取缔办法》还是刚出台的2019年两高两部意见,都将打击的重点放在未得国家许可却将放贷作为职业活动的私人钱庄的高利贷。
 
  2019年两高两部意见的立场与日本法表达出的立场是一致的。从具体处罚范围设定来看,日本选择了保护“消费者的利益”,但这并不意味着对高利贷的禁止毫无限制。日本历次修改法律下调利息天花板,但限于对职业放贷的利息,个人放贷的利息稳定维持在109.5%。这意味着,如果是个人之间发生的、偶然性的高利借贷,国家对此的容忍度较高。
 
  2、职业放贷的合规操作
 
  如上所述,目前,我国刑法对高利贷的打击重点在于未经许可的职业放贷;而在职业放贷如何合规操作,以及违规操作应该承担什么责任等问题上,法律基本留白,国家尚没有提出可以有效预防高利贷发生的措施。在我国,以“小额贷款公司”为例,虽然其依法设立,[37]有合法的组织形式,但是,在发展过程中也可能会出现恶意利用自身经营优势从事有害金融活动的情况。国务院《取缔办法》虽然将非法发放贷款列为非法金融活动,但是,由于高利本身不构成犯罪,因此,除了满足高利转贷罪(刑法第175条)、非法吸收公众存款罪(刑法第176条)构成要件的小部分涉高利贷行为,其他放贷行为的合法和非法之界限不清。与此相对,日本在1983年专门颁行《贷金业法》,又在此后根据经济发展的进程多次修改这部法律,在杜绝多重债务垒叠、打击夸张广告、遏制催债行为等方面为职业放贷者设定了一套清晰的行为规则。这套行为规则对我国未来的规则制定具有借鉴意义。

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