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刑事模式变迁中的检察权—从刑事和解到刑事合规

  引言
 
  刑法是一国文化的集中体现,也是时代的一面镜子。刑法作为社会治理的手段,会随着社会变迁而发生变化。随着科学技术的快速发展以及全球化不断扩张,现代科技、交通、医疗、环境、食品卫生、恐怖主义、金融等领域的风险无处不在。“今天的社会已经发生了根本性转变,同时,在这个转变进程当中不可避免地带来了各种各样的危险,即社会产生危险,同时危险改变社会。因此,今天的社会已经日益不能满足人们的实际安全生活需求了……在这个变动不居的社会里,刑法有理由也应当随之变动而变动”,为了应对这种风险,风险刑法(安全刑法)概念被提出。[①]风险刑法也一度成为我国刑法学研究的热点问题。风险刑法以追求安全为己任,主张“不以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件,而是以没有促使安全状态的形成”。[②]有学者认为我国刑法修正案近二十年来所呈现出的处罚范围不断扩张、处罚上的日趋从严,是受到了风险刑法的影响。[③]也有学者提出警告,认为风险刑法理论导致刑法的处罚范围不断扩大,使得法益保护日益抽象化, 并导致刑法介入的早期化。[④]风险刑法将防卫线前置,对自由保障和刑事法治不利。[⑤]这反映出刑法立法对于安全与自由之间平衡的矛盾。同时,面对新罪名的不断增多,特别是经济犯罪、金融犯罪侦查难度大、成本高,而司法资源又是有限的,这就产生了另外一对矛盾,即立法上的犯罪圈不断扩张与司法资源有限性之间的矛盾。上述双重矛盾推动了刑法模式的改变,即由传统的国家刑罚权与被告人之间、被害人与被告人之间的对立模式,转变为对立与合作并存。这种刑事合作模式一方面有利于节约司法成本,另一方面有利于犯罪预防。刑事合作模式主要体现在刑事和解(恢复性司法)、认罪协商(认罪认罚从宽)、合规计划等制度上。刑事和解体现的是被告人与被害人之间的合作,国家对这种合作给予刑罚的宽宥;认罪认罚从宽体现的是被告人与国家的合作,国家给予认罪认罚的被告人以从宽处罚;合规计划是涉罪企业与国家的合作,国家给予建立并实施了有效合规计划的企业给予从宽处罚。在这一刑事模式变迁中,检察机关的主导作用越来越明显,越来越重要,正在深刻地改变着检察机关在整个国家治理体系中的角色和作用。
 
  一、刑事和解中的检察权
 
  在刑事追诉方面,人类历史经历从私人追诉到国家垄断,再到部分私权化的循环。人类历史上曾长期实行私人追诉主义,“不告不理”,刑民不分。随着人类社会发展,公法与私法逐步分野,刑事犯罪的私人追诉主义逐步走向国家垄断主义。中古时期盛行于欧洲大陆的纠问式诉讼模式中,法官独揽了刑事犯罪的侦查、起诉和审判的全部职权,中国封建社会地方官员也是包办了刑事犯罪的全部程序。伴随资产阶级革命的胜利,专门行使控告职能的检察官制度应运而生。十三世纪,法国国王指派代理人为其处理皇家私人事务,其后,这种代理人逐渐发展为代表国王向审判机关提起民事诉讼的人,后又不断扩大到刑事案件,由代理人作为官吏对刑事犯罪起诉,这被认为是检察制度的雏形。1789 年法国大革命胜利后,以拿破仑为代表的法国资产阶级进行对纠问式诉讼进行改革,逐步形成了刑事犯罪的国家追诉主义。这样,检察机关垄断了绝大多数刑事案件的追诉权(少数自诉案件除外),“国家——被告人”的关系成为刑法的核心命题,犯罪的本质被认为是个人对社会的侵犯,国家垄断了对被告人进行追诉和惩罚的权力,形成“国家——被告人”二元对立的模式。正因为如此, 当年美国学者帕卡所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事诉讼模式, 也没有跳出这种以国家——被告人关系为中心的诉讼模式的桎梏。[⑥]在这种传统模式中,检察权的重要作用是众所周知的,因为检察官是刑事追诉的启动者,“如果法官是车子,检察官便是引擎,再好的车子,若无引擎带动,也只是中看不中用的废铁”。[⑦]同时,检察权还起到制衡法官和监督警察的作用,即一方面要制衡法官的权力,另一方面方面也要控制警察活动,成为法治国的中流砥柱。换言之,“检察官扮演国家权力之双重控制的角色。既要保护被告免于法官之擅断,亦要保护其免于警察之恣意,本来即暗寓其双重功能及居间位置。”[⑧]
 
  私人追诉主义中,被害人享有独立当事人的地位,但是在 “国家——被告人”二元对立的刑法模式中,被害人的当事人角色被国家替代了,“使被害人丧失了其原有的角色,公共的刑罚也取代了赎罪金。受害者处在被遗忘的角落中。”[⑨]为了改变被害人的不利处境,被害人复兴运动逐步开展起来。20世纪中期,被害人教义学兴起,甚至一度成为万众瞩目的焦点。西方国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”, 将被害人与被告人之间的谅解与合作置于刑事诉讼活动的中心,着眼于修复因犯罪行为而遭受破坏的社会关系,国家给予这种合作予以认可和鼓励,这种认可和鼓励体现了刑罚上的从轻甚至免于起诉。在这一观念的影响下,我国司法机关从2001以来开始尝试刑事和解,这种自下而上的“最佳实践”取得积极成效,并得到立法机关的认可,2012年刑事诉讼法修改时正式将刑事和解写入刑事诉讼法。刑事和解程序是一种全新的合作模式。
 
  根据我国刑事诉讼法的规定,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议;人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以作出不起诉决定;人民法院可以对被告人从宽处罚。表面上看,公、检、法在刑事和解程序中的作用相当,其实不然。事实上,检察权在刑事和解运行中起到了名副其实的主导作用。
 
  首先,根据我国刑事诉讼法的规定,公安机关对刑事和解的案件,没有撤案权,即使认为刑事和解无需追究刑事责任,也应当移送检察机关,由检察机关做出不起诉决定,而不能自行撤销案件。
 
  其次,尽管法院可以对刑事和解的案件从轻处罚甚至免除处罚,但是刑事和解的核心价值在于诉前分流,也就是通过检察机关的不起诉进行审前分流。赔偿损失、取得谅解,原本就属于酌定量刑情节,即使没有刑事和解制度,法院也应在量刑予以考虑。对于被告人来说,在审判阶段刑事和解,依然会留下刑事犯罪的前科记录,因此,被告人更愿意在审查起诉阶段和解,以期获得不起诉的机会。对于检察机关来说,则截然不同,刑事和解的案件可以由检察机关做出相对不起诉,这对于被告人来说,能够避免刑事犯罪前科记录;对于被害人来说,能够获得更多、更及时的赔偿。特别是我国刑事诉讼法规定的刑事和解主要针对轻微刑事案件,即因民间纠纷引起而涉嫌刑法分则第四章、第五章规定且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。刑事和解后予以相对不起诉,应当成为此类轻罪案件的主要结案方式。
 
  最后,从刑事和解的方式上看,目前主要有当事人自行和解、司法机关主持和解、其他社会机构如人民调解委员会主持和解等三种方式。但是,从实践运作看,双方自行达成和解的可能性很小,其他社会机构调解的积极性不高。最有效的是司法机关主持和解,而司法机关主持和解中最有效的是检察机关主持调解。因为,检察环节居于刑事诉讼承上启下的环节,并有刑事和解后的不起诉裁量权和量刑建议权作为“后盾”,最易于促成刑事和解。
 
  刑事和解其实不单纯是“被告人——被害人”的双方私力合作,而是“被告人——被害人——司法机关”的三方合作。在这种合作模式中,检察机关在事实上起到了主导作用,检察机关不仅成为主持和解的最有效主体,更为重要的是检察机关对被告人与被害人的和解予以法律上的认可,并给予相对不起诉或从轻量刑建议的激励。
 
  二、认罪认罚从宽中的检察权
 
  我国的认罪认罚从宽制度,在具体制度设计上虽然不同于英美法系的辩诉交易,也不同于大陆法系的认罪协商,但是在理论上均属于刑事合作模式,更具体地说是被告人与国家之间的合作。如果说刑事和解主要是被告人与被害人的合作(更准确地说是被告人、被害人、国家三方合作),属于刑事私力合作,那么认罪认罚从宽、协商司法、辩诉交易就属于刑事公力合作。[⑩]德国的协商司法程序是实践界基于案件压力“自下而上”形成的,尽管在理论界一直饱受争议,认为它违反了罪刑法定和责任主义原则。但与此形成鲜明对比的是,在实务界却广受欢迎,其在实践中的运用已经不可阻挡。[11]德国的协商司法包括轻微犯罪中的协商、处刑命令程序、自白协商,主要是检察官与律师的协商,尽管实际上法官与辩护律师也可以单独进行协商。通过引入协商因素, 德国的刑事诉讼体制转化为“协作模式”,检察官与法官也在重新对自己的角色进行定位, 对刑事司法的目标也在进行反思。[12]美国的辩诉交易,也属于协商司法、合作司法的范畴,分为刑之协商、罪之协商、罪数之协商、上述类型组合之协商,这些是检察官与律师之间的协商。[13]无论是大陆法系的认罪协商,还是英美法系的辩诉交易,检察官都起到至关重要的作用。我国认罪认罚从宽制度中检察官主导作用体现的更加明显。
 
  首先,量刑协商主要是检察机关主导下进行的。根据我国刑事诉讼法的规定,认罪认罚从宽是刑事诉讼法总则的一项基本制度,在该制度范畴之下,对被告人认罪认罚的案件,根据不同情况分别适用速裁程序、简易程序和普通程序简化审,尽管被告人可以在侦查、审查起诉和审判的任何一个环节认罪认罚,但是审查起诉环节无疑是最关键的。侦查阶段被告人可以认罪,但是“认罚”只能是象征性的、概括性的,因为侦查人员无法也无权提出量刑建议,被告人只能表示愿意接受处罚、承担刑事责任,但是具体能获得怎样的从宽处罚是难以确定的。被告人可以选择在审判阶段认罪认罚,但是由于在审判阶段才认罪认罚的从宽幅度最小(目前实践中较为通过的做法是“321” 阶梯式量刑模式,即在侦查阶段就认罪认罚的,可以从宽30%;在审查起诉阶段认罪认罚的,可以从宽20%;到审判阶段才认罪认罚的,只可以从宽10%),多数被告人不会轻易选择在审判阶段认罪认罚,即使在审判环节才认罪认罚,也依然需要与检察官协商,由检察官变更量刑建议。因此,认罪认罚从宽主要是在检察环节,由检察官主导与被告人进行协商的过程。律师在认罪认罚过程中的作用比较特殊,这不同于英美法系的辩诉交易。我国的认罪认罚从宽中,律师主要体现在两个方面:一是意见沟通。办案机关应当听取律师的意见,包括涉嫌的犯罪事实、罪名及适用法律,从轻、减轻或者免除处罚等从宽处理的量刑建议;律师也可以就定罪量刑和适用程序向办案机关提出意见;律师可以与犯罪嫌疑人、被告人就是否认罪认罚进行沟通。二是在场见证认罪认罚具结书的签署。这里的意见沟通和在场见证具结书签署体现的是控辩之间的沟通,也体现出协商的意思,但显然是在检察官占据主导背景下的协商,与英美法系的辩诉交易并不相同。
 
  其次,认罪认罚从宽中检察官的不起诉裁量权。认罪认罚从宽制度的基本特点是“程序从简,实体从宽”,这里的“实体从宽”不仅仅体现在量刑上的从轻,还包括相对不起诉。[14]我国刑事诉讼法第15条规定的“可以依法从宽处罚”理所当然地包括相对不起诉。从理论上来说,为了促进繁简分流,应该强化检察机关在认罪认罚案件中的不起诉裁量权的运用,对于预判可能免除处罚的认罪认罚的轻罪案件,原则上应该做出不起诉决定,以发挥不起诉的审前分流和过滤作用。试点过程中,检察机关对一些认罪认罚的轻罪案件做出了相对不起诉决定,一些地方还专门制定了认罪认罚不起诉意见,如杭州市人民检察院制定了《适用认罪认罚从宽制度办理的案件不起诉规则》。2018年刑事诉讼法实施后,检察机关对认罪认罚的轻罪案件做出相对不起诉的案例并不罕见。[15]另外,刑事诉讼法第182条还规定最高人民检察院对特殊认罪认罚案件的撤案核准权和不起诉权,即犯罪嫌疑人自愿供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
 
  最后,审判阶段中检察官的量刑建议具有“刚性”。认罪认罚案件庭审程序相对简化,特别是速裁程序几乎省略了全部中间程序,庭审进行形式化处理,检察官简要宣读起诉书和量刑建议。简易程序和认罪认罚的普通程序庭审也不同程度地简化。认罪认罚案件庭审的核心功能由原来的查明真相、裁定事实和证据、定罪量刑,转变为对认罪认罚和量刑建议的确认程序。因为检察官的量刑建议是经过与被告人的协商,在律师参与下而具结签署的,所以,该量刑建议具有“刚性”,庭审原则上不得推翻该量刑建议。刑事诉讼法第201条规定,对于认罪认罚的案件,法院作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,除非具有被告人的行为不构成犯罪、违背意愿认罪认罚等特殊情况。这样,检察官在认罪认罚案件中的主导权甚至延伸到审判阶段。一般来说,实践中,80%的刑事案件都是认罪的,理论上来说,80%的案件就是要简化和淡化庭审,以实现繁简分流,为20%左右的不认罪的普通程序按照审判中心主义进行审判创造条件。在美国,90%以上的刑事案件通过辩诉交易结案,不经过陪审团的正式审理。德国处刑(罚)令程序更是实行书面审。因此,认罪认罚从宽制度为普通程序案件贯彻以审判为中心创造条件,检察官在认罪认罚制度中的主导地位与以审判为中心并不矛盾。
 
  总之,正如朱孝清所言,“在认罪认罚从宽制度中,检察机关在诉讼中不仅是承上启下的枢纽和监督者,而且是罪案处理的实质影响者乃至决定者,因而无论在程序上还是在实体上都居于主导地位。”[16]
 
  三、合规计划中的检察权
 
  合规计划是针对企业犯罪而言的,由此而衍生出“企业刑法”“公司刑法”的说法。合规计划来源于美国,一般是指企业为预防、发现违法犯罪行为而实施的自我管理、约束的措施体系。合规计划在美国的迅猛发展得益于1991年的《组织量刑指南》。《组织量刑指南》是针对企业犯罪的量刑规范,通过《组织量刑指南》赋予合规计划在法律上的定位,正式将合规计划作为对企业犯罪的起诉和量刑的重要参考因素。《组织量刑指南》列举了指定专人负责监督合规标准及计划、向员工有效普及合规的标准和流程等七项通用标准。[17]1999年时任美国司法部副检察长的霍尔德(Holder)发布了《企业诉讼指南》(1999年霍尔德备忘录),列举了检察官对公司提起刑事诉讼时应当考虑的8项因素,其中包括公司与调查机构合作的意愿、合规计划的存在及其充分性等。[18]合规计划包括两个方面的基本要素:(1)企业为预防、发现违法犯罪行为建立完善的内部机制;(2)建立了“合规计划”的企业,刑法上给予鼓励回应,作为减轻或者免除其刑事责任的依据,成为阻却责任事由或抗辩事由。合规计划必须体现刑法担当。[19]合规计划的好处在于:(1)减轻国家侦查成本。因为企业犯罪、金融犯罪调查成本高昂,通过合规计划,把调查成本转移给企业。通过诸如使公司以建立监督体系和开展内部调查的方式承担现行法律的义务,并因此将成本负担转嫁给公司,国家就可以降低部分刑事追诉的开销,另一个好处是公司内部调查的结果,或者是中间结果,经常可以使国家层面的刑事追诉成为可能,或者至少会明显对其发挥推动作用。[20](2)节约预防犯罪的成本和提高预防犯罪效果。因为企业特别是大型企业,内部结构复杂,业务流程复杂,外部预防难以奏效,通过企业的自我管理和约束能更加有效地预防犯罪;(3)推动企业治理结构变革,促进合规经营;(4)树立企业形象和声誉,“通过给予企业奖励的方式,在企业内部创造并维持预防犯罪、发现犯罪、报告犯罪的良好机制”,合规管理制度的引入被认为创造了名为“良好企业公民”的新社会群体形态。[21]可见,合规计划通过企业与国家的合作、承诺并有效实施自主管理来换取从宽处罚,是刑事追诉的部分私权化的表现。合规计划是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”。[22]当前,合规计划已成世界潮流,成为企业在国际上立足的必备要素,也是企业参与国际竞争的软实力。
 
  合规计划的产生和实施都是以检察官为主要推动力的。在美国,实施了有效合规计划的企业犯罪,可能的处理结果有:检察官与企业签订不起诉协议(NPA)或暂缓起诉协议(DPA),即涉罪企业缴纳罚金并重新建立合规计划,并接受监管的情况下,不起诉或延缓起诉;降低指控以及提出较轻的量刑建议。这些都是以检察官为主导的,对于已经提起公诉的案件,尽管暂缓起诉需要经过法官批准,但这仅具有形式意义。暂缓起诉决定是因为检察官已经将案件提交给预审法官,所以又被称为“预审转移协议”,因此需要法官的形式性审批,但是对合规计划的评估和监督,依然是以检察官为主导的。特别是,通过不起诉协议和暂缓起诉协议,检察官促使企业进行内部治理结构的改革,重塑公司。
 
  可以预见,合规计划最终也必将在中国建立起来。[23]更加值得关注的是,合规计划作为刑事合作模式,将带来检察权进一步丰富、深化甚至变革。检察官通过合规计划履行预防企业犯罪的职能,检察官不仅是犯罪的追诉者,也是企业犯罪的预防者。更为重要的是检察官走向了公司治理和行业整治的前线,承担起促使公司治理结构的改变的职责,从根本上改变了检察官的角色。[24]这对当下中国,发挥检察职能,保护企业产权,为企业发展保驾护航提供了新的视角。
 
  结语
 
  当前刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”全面协调发展,本文主要从刑事检察角度进行的观察。就刑事检察权而言,在国家追诉主义的传统模式中,检察权的诉前主导地位毋庸置疑。即便是在刑事模式从对抗向合作的转型过程中,检察职能不仅没有弱化,反而更加强化,在追诉权部分私化的过程中,检察权以另一种姿态占据了主导地位,这从一个侧面反映的检察权在法治国家建设和国家治理体系中的作用和地位。

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