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司法过程中的犯罪化处理 动摇了民众的法治信仰

  近年来,有较多的热点刑事案件(赵春华案、王力军案)的司法处理结果与社会公众的基本认知存在较大的背离,司法犯罪化的问题表现比较突出,值得深入检讨和反思。司法裁判的接受度与民众认同差异的不正常现象应当得到足够重视。司法犯罪化突出表现为创设性刑法解释的存在和具体案件处理过程中的有罪化思维。司法者应当发挥解释的能动性,充分运用刑法的学说,并综合运用各种刑法解释的方法来实现刑法正义。
 
  李翔教授认为,司法犯罪化,就是将过去不作为犯罪处理的行为,现在按照犯罪来进行处理。司法犯罪化当中,它既表现为一种现象,又体现为一种思维。所谓犯罪化,包括立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种类型。立法上的犯罪化,在近年来的刑法修正案中表现比较明显。非罪化问题,目前在中国尽管有一些学者明确提出来,但是李翔教授认为,从中国当前的立法实践来看,非罪化趋势并不明显。关于司法上的犯罪化,无论是从现象还是从思维上来看,日益突出。这个问题严重侵蚀司法权威,动摇了民众对法律的信仰,因此引发了学者的思考。尤其是司法实践中轻罪的重罪化处理,或者重刑化,应当得到重视。
 
  从四个真实案例看司法犯罪化现象
 
  案例一:赵某涉嫌伪造国家机关印章案
 
  赵某是刻章爱好者,本人很喜欢刻章,经常有一些朋友到他家里去玩。他时常让朋友观摩他雕刻的各种印章,大家也都认为其技艺精湛。最后的时候,赵某总是隆重地端出一盘印章来,包括他所在省的从省委、省政府到街道办事处的全套印章。这事情在案发之前,从来没有人把这当回事,大家一看都哈哈一笑就走了,他自己也觉得很有成就感。后来,有一个朋友跟他之间有一些其他矛盾,就把他举报了。公安机关以赵某涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章罪立案侦查。
 
  按照我国目前的司法现状,伪造一枚国家机关印章,就构成了犯罪。赵某伪造了这么多枚印章,肯定构成犯罪了。但是从直觉出发,又让人感觉不对劲。根据《刑法》第二百八十条第一款规定:伪造国家机关印章,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。这是一个简单罪状,再结合本案的事实似乎就可以直接得出结论,定罪应当不是问题,但是李翔教授要求检察院把扣押印章的照片拿来看看时,发现问题所在——所有的印章全部都是方形的。
 
  李翔教授表示,首先,基于常识性的判断,我国的国家机关印章在形状上都是圆形的,沒有方形的。其次,赵某刻的这些印章比正规的国家机关印章规格明显都小。公众不可能相信这些印章是真的。
 
  这就引出一个问题,《刑法》中规定的伪造国家机关印章罪,要保护的法益是什么?这个法条的立法目的,是为了保护国家机关的公信力。伪造国家机关印章罪,至少要在印章的形状上与国家机关的印章有高度相似性,足以误导一般社会公众,才会侵害国家机关的公信力。在这个案件中,检察机关就很难举证损害了国家机关的公信力。此外,还要看赵某伪造印章的动机和目的。后来经过进一步补充调查,了解到赵某是一个的刻章爱好者,把印章端出来给人家看是为了炫技,显示自己技术很高超,能在很小的印章上刻很多字。所以就产生了一个问题:对于伪造国家机关印章,是不是单纯地依据法条设计、相关的司法解释、并结合案件事实,就可以得出入罪结论呢?事实上,在“赵某涉嫌伪造国家机关印章”案中,需要讨论行为人伪造国家机关印章是否是以使用为目的。既然立法的目的是保护国家机关的公信力,那么自然要考虑到行为人想没想使用、能不能使用或者客观上是否使用过伪造的国家机关印章。尽管在刑法条文中没有强调以使用为目的,但是当结合刑法条文设计的立法目的进行解释的时候就会发现,如果行为人连使用的目的都没有或者都没有使用的可能性,又怎么可能侵害到国家机关的公信力呢?就像本案中,赵某为了炫技,在别人到他家里时把私刻的印章拿给别人看。在这种情况下,如果得出入罪的结论就不合理了,这与我们刑法设计时的立法目的也是不相符的。
 
  我们再看,国外像赵某这样的情况在法律上是怎么规定的。根据2016年台湾出版的最新版《日本刑法典》中的第一百五十四条规定,伪造诏书罪是以行使之目的而伪造。包括日本《刑法》第一百五十五条伪造公文书、一百五十六条制作虚伪公文书,都是以行使之目的作为构成犯罪的要件要素。在我国的刑法当中,并没有这样去设置。但是在法条设计的立法目的上,各国都是相同的。同时我们再来看德国,2017年出版的最新版德国刑法典里第二百六十七条的伪造文书罪中也提到,意图于法律交往而诈骗,而制作不真正文书、变造真正文书或者行使不真正文书或变造文书者,处五年以下有期徒刑或罚金。这里也强调一个意图。如果单纯从形式要件上进行解释,可能就会得出有罪这样一种结论。
 
  案例二:孙某涉嫌伪造买卖身份证件、使用虚假身份证件罪数罪并罚案
 
  我国《刑法修正案(九)》对伪造身份证件罪进行了修订,伪造、变造、买卖身份证件的,构成犯罪。在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造或盗用他人居民身份证、护照、社保卡、驾驶证等可以证明身份的证件,情节严重的,也构成犯罪。
 
  本案中,孙某在研究生考试的时候,身份证碰巧丢了。如果去重新办理身份证,需要花费一定的时间,可能赶不上研究生考试了。于是,他就想到到学校门口去花了二百五十元办了个假身份证。但是假证的质量很一般,孙某的假身份证上的公安机关印章比真身份证上的印章明显要大很多。孙某在进入考场的时候,监考老师一眼就看出了问题。孙某很老实地告诉监考老师说这是自己在学校门口办的假身份证,因为自己的身份证丢了,但是假身份证上包括姓名、照片、居住地址以及身份证号码等在内的身份信息都是真实的。但是监考老师不相信,就把他赶出了考场。
 
  本案中涉及的问题存在两个行为,一个是伪造、一个是买卖。在《刑法修正案(九)》之前,《刑法》只规定了伪造,没有规定买卖。这里涉及的问题是,孙某为了让别人帮他伪造身份证,而向别人提供了相关身份证信息,能不能构成伪造身份证罪呢?在《刑法》没有规定买卖仿造的身份证件构成犯罪时,能不能以伪造身份证罪的共犯追究刑事责任,这就成为一个问题。我们可以看到,正是因为《刑法修正案(九)》里增设了买卖的行为构成犯罪,就可以通过反推来证明不能以仿造的共犯追究买受人的责任。即购买者为伪造者提供相关的身份证信息的行为是不宜作为伪造的共犯来定罪的。而在《刑法修正案(九)》之前,在买卖证件没有入罪的情况下,法律不可以按照共犯来处理。
 
  这还涉及另外一个问题,我们都知道,在刑法中有一个规定,就是在妨害信用卡管理罪当中,行为人使用伪造的身份证去办理信用卡构成犯罪。假设那个考生,他拿着那张假身份证到银行办了张信用卡,能不能构成妨害信用卡管理罪呢?我们同样也认为是不可以的。我们要注意妨害信用卡管理罪当中,还是要回到法律设计时的立法目的,妨害信用卡管理罪是为了什么目的而设置?行为人使用了伪造的身份证件来冒领信用卡、办理信用卡,就要把这种行为入罪吗?
 
  我们知道,在《刑法》最初规定信用卡犯罪的时候,只有一百九十六条信用卡诈骗罪。在信用卡诈骗罪中,司法解释要求金融机构要有经过两次催收作为前置程序(条件)。所以要经过两次催收后的恶意透支行为,才能移交侦查机关立案侦查。但是如果有人拿假的身份证办理信用卡,就没办法催收。在这种情况下,由于前置条件不具备,导致无法以信用卡诈骗罪立案追诉。基于防范金融风险的需要,就要把入罪的门槛前置化。如果有人使用伪造的身份证来骗领信用卡,就直接把这个行为定罪,但不定为信用卡诈骗罪,而是定为妨害信用卡管理罪。
 
  回到本案中,如果这个考生拿着假身份证去银行办信用卡,那他是不是属于使用伪造的身份证件骗领信用卡呢?显然我们应该注意到,就身份证而言,因为只有公安机关才能发放身份证,就像人民币只有中国人民银行才能发行一样。即使你使用的假身份证上的信息都是真实的,也不可以。这种情况下,你就会被认定为伪造身份证件罪。但是在这种情况下,如果得出他构成妨害信用卡管理罪,那么就与设置此罪的立法目的相违背了。因为假身份证上的信息都是真实的,银行或者金融机构不会因为行为人使用这样一张身份证,而失去对他的联系,他的使用行为也就与立法目的不冲突。所以从这个角度来看,如果单纯地从形式上来进行判断,也很容易就会把这种行为作为犯罪来处理,就会产生司法犯罪化。
 
  案例三:肖某涉嫌以危险方法危害公共安全罪
 
  第三个案例,是大家比较熟悉的很多年前发生在上海的一起“肖某涉嫌以危险方法危害公共安全罪”案。行为人在已知国外已经发生过炭疽杆菌邮件致人死亡的情况下,将食品干燥剂装入两个信封中,给上海市政府和上海东方电视台各寄了一封。当时刚好发生过911事件,所以市领导秘书和电视台领导收到信封后,都吓了一跳,引起了巨大的恐慌。在这种背景下,司法机关就考虑将行为人入罪,结果案件也确实入罪了,最终在上海市二中院宣判了,案件被认定为以危险方法危害公共安全罪。
 
  为什么现在又来提这个案件呢?李翔教授表示,因为在当前疫情防控期间,又引发了对以危险方法危害公共安全法律适用问题的争议。那么对这类案件,在当前的司法形势下,能不能定以危险方法危害公共安全定罪呢?
 
  首先我们要判断什么是危险方法。危险方法的核心要素是它是不是在客观上存在危险。本案当中,食品干燥剂在客观上是没有任何危险存在的。既然没有客观上的危险,又怎么能叫以危险方法危害公共安全罪呢?这就是非常典型的司法犯罪化。所以,本案中对于危险方法以及公共安全的理解把握上是存在问题的。
 
  这里就还涉及到《刑法修正案(三)》。《刑法修正案(三)》是2001年12月29日通过的,而本案是2001年12月18日做出的有罪判决。这个时间差是很有意思的,在《刑法修正案(三)》中,设置了一个投放虚假危险物质罪,放在妨害社会管理秩序罪当中。由此可见,本案中的行为,其实是投放虚假的危险物质,属于扰乱社会秩序的一种行为。我们可以看到,原本在立法上都没有把这种行为当做犯罪来处理的。而在实践中,我们却用一个重罪去处理他,这也是司法犯罪化非常明显的表现形式。司法机关对于以危险方法危害公共安全罪进行了任意解释,背离了刑法文本中的立法目的。
 
  案例四:赵春华摆摊射击案
 
  李翔教授举的第四个案例,是“赵春华摆摊射击”案。案情大家都非常熟悉,需要讨论的是案件的结论,核心问题就是公安部门枪支鉴定标准的性质问题。该案的判决结果是有罪,这是民众无法接受的。
 
  公安部有权规定对枪支的鉴定标准,赵春华案也符合该枪支鉴定标准。但是要注意,公安部门属于行政机关,不属于司法机关。那么行政机关对于行政法的解释,能不能直接适用于刑事司法上的判断呢?李翔教授认为,公安部门对于枪支的鉴定标准,应当作为行政管理上的适用标准,而不能作为司法上定罪量刑的适用标准。也就是说,这个枪支鉴定标准是针对于玩具枪支的生产厂家的,玩具枪支的生产厂家生产出的玩具枪支如果低于公安部的鉴定标准,才能被认为是合格的玩具,才能够流入市场。反之,就是不合格的玩具,就不能投放市场。从行政管理的角度来理解,我们就能看出这个案件中存在明显的问题。一个摆气球射击摊的人被定罪,玩具枪支的生产厂家却不被定罪,这不是很莫名其妙吗?这完全不符合我们一般的刑法的保障功能。所以,公安部门的枪支鉴定标准,不是一个司法适用的标准,而是一个行政性的标准,是针对玩具枪支生产厂家的鉴定标准。当你生产的玩具超出了标准的时候,就是不合格的玩具,就不能投放市场。当然也有很多学者针对行为人主观上有无违法性认识可能性的讨论,那就是另外一个角度的问题。
 
  三类司法犯罪化依据
 
  通过以上四个真实案例,可以看出在犯罪化的根据上,是有比较大的争议的。李翔教授将司法犯罪化的根据概括为三类:
 
  第一类,就是大陆法系国家的法益侵害原则。该原则是指在立法过程中,依靠法益保护原则划定犯罪圈。立法者不能为所欲为,不能想把什么行为犯罪化就犯罪化,而是必须要有犯罪化的根据。近年来在大陆法系中占据主流的是法益侵害原则,取代了原来的权利侵害说。也就是把法益侵害作为犯罪化的根据。
 
  那么中国刑法学界对法益是怎么理解的呢?李翔教授把它概括为:一般认为是法益必须和法有关,而且认为和制定刑法有关,这是一种规范意义上的理解。
 
  第二类,就是英美刑法当中的实际危害原则。主要是基于价值观的问题。英美法系立法的目的,在于发展和保护人的自由,它的哲学道德基础和伦理观念都是“自由”。所以英美刑法认为犯罪化的实质就在于你是不是危害了公民个人自由。
 
  第三类,是我们国家借鉴前苏联刑法,以严重的社会危害性作为犯罪化根据。我们都知道,严重的社会危害性,具有比较浓烈的阶级性色彩,而且主要体现为国家和社会本位思想。它的出发点是强化、维护社会秩序和控制社会。回顾我们国家九七《刑法》修订以来的一个补充规定,加上十个《刑法修正案》,以及我们现在即将进行的刑法修正案十一的内容,我们就会发现,我国刑法比较倾向于维护社会。在社会管控的宗旨下,一些行为就被犯罪化了,这也成为了司法上的一种惯性思维。我国的刑法,过分倚重其对社会治理产生的作用,所以我国在入罪的时候,立法犯罪化的根据,是以社会危害性作为依据的。也就是说,在司法实践的过程中,首先就是看你的行为是不是有社会危害性,如果有社会危害性,就要通过一定的方式,包括司法解释、规范性文件等,把你的行为进行犯罪化。

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