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银行授信保证金执行异议和执行异议诉讼实践乱象、制度困境与完善

  银行授信业务,包括发放贷款,开具银行承兑汇票、银行信用证、银行保函,独立保函,普遍利用保证金质押,作为授信担保手段之一。保证金由受信人或第三人按约定授信数额的一定比例,缴存于在银行开立的专门账户,受信人逾期未能偿还贷款,或银行代受信人履行了对外付款义务,银行可按约定划拨保证金以实现质权。上述业务的保证金,尤其大量融资担保业务保证金账户资金,常因出质人其他案件的诉讼、执行被冻结或扣划,危及银行的保证金质权。质权银行按什么程序才能实现救济,有关规定相互矛盾,各地法院各行其是,常导致质权银行不知所措,万般无奈。又由于各地法院对大量融资担保业务保证金质押的审查、审判标准不统一,导致质权银行最终能否以保证金实现质权,存在很大程度的不确定性。这些情形,加大了金融风险,损害了法院形象,降低了司法公信力。笔者对相应案件不同法院不同处理的情形深有感触,对质权行的无奈和无助颇有感慨。本文重点围绕银行保证金质权尤其融资担保业务保证金质权救济程序,揭示相关规定的冲突和缺失,司法实践的矛盾和乱象,以民诉法制度阐明银行授信保证金救济应有途径和应遵循的程序,以求正本清源,并建议完善和出台有关保证金质权救济程序专门规定,解决长期以来司法实践存在的程序混乱、标准不一问题。
 
  一、最高院关于银行授信保证金执行条件、质权救济程序的规定不周延,与民诉法制度相抵触,司法实践中法律适用和程序适用混乱
 
  (一)银行授信保证金质权救济程序规定缺失并与民诉法抵触,形成实践乱象
 
  对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、独立保函保证金被冻结扣划标准、质权救济程序,司法解释有明确规定:
 
  关于信用证开证保证金,1997年9月16日发布实施的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释〔1997〕4号)第一条规定如下:“人民法院在审理或执行案件时,依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的,应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后,可按以下原则处理:对于确系信用证开证保证金的,不得采取扣划措施;如果开证银行履行了对外支付义务,根据该银行的申请,人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施;如果申请开证人提供的开证保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施。”
 
  关于银行承兑汇票保证金,最高人民法院、中国人民银行2000年9月4日发布实施的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发〔2000〕21号)第九条规定;“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款,根据金融机构的申请,人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时,人民法院可以依法采取扣划措施。”
 
  关于独立保函保证金,最高人民法院2016年12月1日发布实施的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)第二十四条规定如下:“对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金,人民法院可以采取冻结措施,但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时,人民法院可以依法采取扣划措施。”“开立人已履行对外支付义务的,根据该开立人的申请,人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。”
 
  由于上述三类保证金被冻结后的质权救济程序有专门司法解释规定,上述规定至今未明确废止,甚至,2007年10月28日全国人大常委会通过《关于修改中华人民共和国民事诉法的决定(2007)》,确立案外人执行异议和执行异议之诉制度并于2008年4月1日实施,九年之后最高人民法院出台的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,仍未将对独立保函保证金质权救济程序纳入案外人执行异议和执行异议之诉制度,而是沿用按对银行承兑汇票、信用证保证金的处理原则进行了规定。所以,上述规定一直在各地法院相应案件中适用。其质权救济程序是质权银行提出申请,提供质押成立并需行使质权证据,即可由法院解除冻结。
 
  实践中,由于有上述规定,又由于有民诉法确立了案外人执行异议和执行异议之诉制度,有直接适用上述司法解释操作的,有适用案外人异议和异议之诉制度的,甚至还有适用利害关系人异议和复议程序的,程序适用五花八门。加之同是银行授信保证金,一般银行保函、银行贷款的保证金如何对待和处理,能否参照适用上述司法解释,更无明确规定,可知乱象纷呈之情形。质权救济程序和法律适用的不同,决定了银行质权实现的难易不同,程序不公,必然导致实体不公。上述程序适用情况可通过检索公开案例查证,这里不再举例。
 
  即使程序适用缺乏统一性,单笔银行承兑汇票、银行信用证、独立保函业务的保证金,一般只是由受信人或第三人为单笔授信业务开立保证金账户存入单笔保证金,受上述明确司法解释对银行质权认定程序和保护程序简易化的影响,银行质权还相对容易得到支持和救济。在对同一受信人的循环授信业务、综合授信业务、最高额授信业务中,银行在约定期限和最高授信额度内,对同一受信人往往综合运用几种授信手段实施多笔授信,会出现一个账户单笔保证金在最高额内担保一定期限内承兑汇票、银行贷款、银行保函等多笔授信的最高额保证金质押;有时也会有一个保证金账户,存入多笔保证金对应多笔授信业务,各自对应担保不同具体授信的情形。由于缺乏对银行贷款保证金、一般银行保函保证金如何对待的规定,司法解释不周延,执行冻结或扣划的标准、质权救济程序的选择性矛盾则更加凸显。
 
  (二)银行融资担保业务开展后,银行授信保证金质权救济程序的适用,更是乱象丛生
 
  2010年始,为了解决中小微企业融资难题,国家相继出台政策、办法、条例鼓励融资担保机构的设立和业务开展,融资担保机构应运而生,银行在政策要求下普遍与融资担保机构合作开展融资担保业务。对银行质权保护的司法实践,更不适应银行业务的发展要求。
 
  融资担保业务中,融资担保机构为担保银行对不同受信人的授信,除向银行提供保证担保,同时以缴存于保证金专户的保证金,为每户每笔授信提供质押担保。保证金专户的多笔保证金,不仅担保银行贷款,也可担保银行信用证、银行保函、承兑汇票等银行授信,实践中尤其是银行贷款、承兑汇票多见。2010年实施的《融资性担保公司管理暂行办法》对融资性担保公司的业务范围,也明确规定:“融资性担保公司经监管部门批准,可以经营下列部分或全部融资性担保业务:(一)贷款担保。(二)票据承兑担保。(三)贸易融资担保。(四)项目融资担保。(五)信用证担保。(六)其他融资性担保业务。”所以,融资担保机构缴存于一个账户的保证金,会担保多个受信人、多种授信品种、多笔不同授信。随担保授信笔数和余额的增减,保证金也呈现动态的浮动变化。这增加了保全或执行法院对保证金性质或银行质权认定的难度,对保证金的保全和执行中银行质权的救济,更需要统一的程序性和实体性规定。然而,最高院始终未出台统一规定或明确审判纪要。各地法院在程序选择、实体处理上生出更多尴尬和矛盾:
 
  1、同是银行授信保证金,承兑汇票或信用证保证金、银行独立保函保证金,可直接申请解除冻结以实现质权,而融资担保业务中常见银行贷款保证金质权行使时,质权银行直接申请解冻一般得不到法院支持。甚至,同是银行承兑汇票保证金,当其作为融资担保机构保证金时,程序往往不同。2、同一案件中,同是一个账户中的保证金,担保承兑汇票、银行保函、银行贷款等不同授信品种时,如何对待和处理,质权银行和法院出现程序选择难题。3、同是融资担保业务保证金,质权银行提出执行异议,不同法院适用程序不同,处理结果各异。
 
  案外人执行异议制度2007年公布2008年实施,融资担保业务从2010年始开展,融资担保业务保证金被冻结后,基本上都是通过提出执行异议程序解决。笔者因一融资担保业务保证金执行异议案件,曾以“担保公司、保证金、执行异议”等关键词作为检索条件,检索同期相关案例。现以公开检索到的2015年前后9个执行异议案例,来说明融资担保业务保证金执行异议的法院审查处理状况:
 
  案例1:张家界中小企业信用担保公司、中国银行张家界分行案外人异议案(湖南省张家界市武陵源区人民法院(2015)张武执异字第1号执行裁定书):保证金质权银行中国银行张家界分行行使质权过程中,将融资性担保机构张家界市中小企业信用担保有限责任公司的保证金从其保证金账户先行划转到借款人的借款账户,准备从借款账户划转还款时,因借款人账户因他案执行程序早被冻结,所划转的保证金进入账户后,不能再行划转还款,质权不能实现。质权行和担保公司都提出异议要求解除对相应资金的冻法院适用民诉法第227条案外人异议条款予以审查,认为被冻结的资金依法应当中止执行,在中止执行期间,案外人、当事人对执行标的权属仍有争议的,可以提起案外人异议之诉。最后裁定中止对保证金的执行。
 
  案例2:案外人中国建设银行股份有限公司宁德蕉城支行执行异议案(福建省福州市晋安区人民法院(2015)晋执异字第2号执行裁定书):融资担保机构宁德华信担保有限公司保证金账户用于担保流动资金贷款和银行承兑汇票的保证金,被他案执行程序冻结,因所担保的承兑汇票债务到期无法行使质权,保证金质权行建设银行宁德蕉城支行提出异议并请求解除冻结。法院按民诉法第227条和福建省高级人民法院《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见(试行)》第27条规定(后文有述及)审查,认为案外人提出的异议理由成立,本案应中止对相应账户资金的执行;案外人要求解除冻结的请求,需待当事人是否提起确认保证金优先受偿权的诉讼及其诉讼结果之后另行作出裁定。最终裁定:案外人中国建设银行股份有限公司宁德蕉城支行提出的异议成立。
 
  该案裁定异议成立,但不支持解除对保证金的冻结请求,认为应中止对保证金的执行但未体现于裁定主文。
 
  案例3:申请执行人林福金、被执行人福建省新盛融资担保有限公司、异议人平安银行股份有限公司福州分行执行异议案(福建省宁德市中级人民法院(2015)宁执异字第16号执行裁定书):融资担保机构福建省新盛融资担保有限公司保证金账户内保证金被他案执行冻结,质权行平安银行福州分行以享有质权为由提出异议并请求解除冻结,法院按民诉法227条规定审查,认为案外人提出的异议理由成立,本案应中止对所冻结的保证金账户相应存款的执行,案外人要求解除冻结的请求,需待当事人是否提起确认保证金优先受偿权的诉讼及其诉讼结果之后另行作出裁定。本案裁定:案外人平安银行股份有限公司福州分行提出的异议成立,告知不服裁定可向法院提起诉讼。
 
  该案裁定异议成立,但不支持解除对保证金的冻结请求,认为应中止对保证金的执行但未体现于裁定主文。
 
  案例4:中国农业银行股份有限公司苏州相城支行执行异议案(江苏省苏州市姑苏区人民法院(2015)姑苏执异字第0017号执行裁定书):融资担保机构苏州华鼎担保有限公司保证金账户保证金被他案执行冻结,质权行农行苏州相城支行以对保证金享有质权且所担保贷款到期需划拨保证金实现债权为由,提出执行异议并请求解除保证金的冻结。法院按民诉法第225条予以审查并认为理由成立,直接裁定撤销相应存款的冻结,并告知不服裁定可向上级法院申请复议。
 
  该案裁定异议成立且直接裁定撤销了对存款的冻结,本是案外人对执行标的的异议,该案曲解和错误适用了民诉法第225条中的利害关系人异议和复议程序。
 
  案例5:招商银行股份有限公司青岛分行、中国建设银行股份有限公司青岛李沧支行与青岛联盟电子仪器有限公司、王玲等执行异议案(山东省青岛市李沧区人民法院(2015)李执异字第12号执行裁定书):融资担保机构青岛青房担保集团有限公司保证金账户保证金被他案执行冻结,质权人招商银行青岛分行以享有保证金质权且所担保的贷款逾期需行使质权为由提出异议并请求解除冻结,该院以民诉法227条进行审查,裁定异议成立,并直接裁定解除了账户的冻结,告知不服裁定可提起诉讼程序。
 
  该案认为异议成立,便直接裁定解除了对保证金的冻结,未按民诉法227条规定裁定中止执行。
 
  案例6:中国建设银行股份有限公司滨州分行、滨州经济开发区盟威小额贷款有限公司与滨州三寿高科技节能材料有限公司、滨州市银信担保有限公司执行异议案(山东省滨州市滨城区人民法院(2015)滨执异字第23号执行裁定书):融资担保机构滨州市银信担保有限公司保证金账户内保证金被他案执行冻结,质权行中国建行滨州分行以虽授信不到期但享有质权为由提出异议并请求解除冻结,法院按利害关系人执行异议受理并适用民诉法225条规定进行审查,驳回异议申请并告知可向上级法院申请复议。
 
  该案本是案外人对执行标的的异议,曲解和错误适用了民诉法第225条中的利害关系人异议和复议程序。
 
  案例7:吉林银行股份有限公司辽源分行与四平市中小企业投资担保公司执行异议案(吉林省辽源市中级人民法院(2015)辽执异字第3号执行裁定书):四平市中小企业投资担保公司保证金账户保证金被他案执行冻结,四平市城区农村信用合作联社以授信尚未到期,但对保证金享有质权为由提出异议并请求解除冻结。法院认为,人民法院有权冻结被执行人名下在金融机构的存款,冻结被执行人账户的存款不违反法律规定。四平城区联社提出异议请求解除冻结该存款,理由不成立。关于异议人提出的优先受偿问题,涉及合同效力及事实的审查认定,应通过诉讼程序处理。法院按民诉法第227条规定进行审查并依该条规定裁定驳回了四平城区信用联社的异议,并告知可提起诉讼的权利。
 
  该案及其延伸,反映了一个立法缺失问题。该案裁定驳回异议,意味着是驳回要求解除冻结的请求。但是否可继续扣划未能解决,未裁定对该标的中止执行,就意味着可继续扣划,但实际情况是不能扣划的。如果银行以享有质权为由请求中止对保证金的执行,经审查理由成立,裁定或不裁定“中止对保证金的执行”?最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第23条规定,人民法院依照民事诉讼法第227条规定裁定对异议标的中止执行后,申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的,人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。所以,如按民诉法第227条规定裁定中止执行,则申请人收到裁定15日内不起诉,应撤销对保证金的冻结,而在质权人需行使质权前撤销冻结又是不应该的。双方为中止执行保证金的裁定诉讼,一个要求排除执行、一个要求许可执行扣划,都不能胜诉而失去必要。这属于对未满足保证金质权行使条件的保证金冻结后,质权人提出异议如何对待,立法上的缺失。
 
  案例8:案外人招商银行股份有限公司长沙分行执行异议案(湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙执监字第1号执行裁定书):融资担保机构湖南华银鑫信用担保有限公司开立在招商银行长沙王府支行的保证金账户保证金,被他案执行冻结并被部分扣划,招商银行长沙分行以该账户保证金担保多笔长沙分行的贷款,其享有质权为由提出执行异议,请求中止对被冻结账户内的保证金的执行,中止对已扣划走的3395246元保证金的继续执行。法院以民诉法第227条案外人异议条款予以审查,但认为招商银行长沙分行理由不成立,裁定驳回其执行异议,告知如不服裁定可提起诉讼。
 
  该裁定程序没有问题,但所述实体审查及驳回异议的理由,实在不忍卒读,有兴趣者可试读。
 
  案例9:中国建设银行股份有限公司合肥政务文化新区等执行异议案(安徽省合肥市中级人民法院(2015)合执异字第00019号执行裁定书):融资担保机构安徽省汇金融资担保有限责任公司与建行合肥庐阳支行签署《最高额保证金质押合同》,约定该公司在建设银行合肥蒙城路支行开设保证金专户存入保证金1600万元,为建行安徽省分行合肥地区所属分支机构,在2013年12月8日至2014年12月7日期间的授信业务,提供最高额保证金质押担保。建设银行合肥政务文化新区支行、合肥龙门支行、合肥城西支行在上述合同项下为该融资担保机构所担保的借款人提供了贷款,且都已到期。但安徽省汇金融资担保有限责任公司保证金被他案执行冻结,建设银行合肥政务文化新区支行、合肥龙门支行、合肥城西支行同时提出执行异议,要求解除冻结以实现质权。该院适用民诉法第227条进行审查,但认为“在执行过程中,执行机构无权对案外人提供的相关证据的真实性、合法性与案件的关联性进行实质性审查,案外人及当事人应当依法通过诉讼程序对质权是否依法成立以及质权的范围等事项予以确认,故对其质权主张不予确认”,依照民诉法第227条规定,裁定驳回了上述三案外人的异议请求,并告知了诉讼权利。
 
  该案以案外人执行异议中,执行机构无权进行实质审查为由,裁定驳回了异议请求,意味着可对已冻结保证金继续执行扣划。但既然是程序审查不作实质审查,当然应先裁定中止执行,否则程序设置失去法律意义。
 
  9个案外人执行异议案例覆盖湖南、福建、山东、江苏、吉林、安徽六省,其中2案例(案例4和案例6:江苏和山东各1例)将质权行对执行标的即保证金的异议,错误适用民诉法225条规定,按利害关系人异议和复议程序处理。2案例(案例4和案例5:江苏和山东各1例,江苏一案适用民诉法第225条利害关系人异议复议程序,山东一案适用民诉法第227条案外人执行异议程序)裁定异议成立情况下,并裁定直接解除或撤销原对保证金的冻结,意味着银行可在解冻后直接实现质权。3案例(案例2和案例3,福建2例)“裁定异议成立”,但未支持解冻请求;认为依法应中止对保证金的执行,但未在主文中裁定“中止对冻结保证金的执行”。4案例(案例6-案例9)裁定驳回了质权行异议,意味着裁定作出后,对保证金的冻结或执行扣划措施可继续实施。案例9面对大量质权形成和需行使质权的证据,以执行部门对案外人异议不进行实质审查为由驳回异议。既然不进行实质审查便应先行程序处理,先裁定先对保证金中止执行,由双方当事人通过诉讼程序解决是否继续执行或排除执行的实体问题。上述9个短短的执行异议裁定案例,诸多裁定不告知诉权、不附法律适用条文,与其反映的实质问题相较,简直是不值计较的瑕疵。
 
  前文对融资担保业务保证金质权救济途径选择性矛盾分析和上述执行异议案例,反映的以下问题实在不容忽视:第一,融资担保业务的保证金一旦被他案司法冻结,质权银行欲实现质权,几乎不可能通过直接申请法院解除冻结实现质权。银行质权实现途径艰难,司法程序复杂且时间成本很高。和上述有明确规定的银行承兑汇票等三类保证金可直接申请解除冻结的救济途径和司法手段相较,程序适用和处理结果不同,实践中厚此薄彼。第二,相关立法不完善,导致诸如案例7所反映的普遍问题,保证金被冻结后尚不需要行使质权前,是否应提出异议,银行和法院陷入两难选择;法院受理异议后如何适用民诉法和既有司法解释,如何处理陷入两难境地。第三,长期以来,不少法院未能厘清民诉法中利害关系人和案外人概念,在利害关系人执行异议复议制度、案外人执行异议和执行异议之诉制度的适用上相互混淆。第四,尽管有民诉法227条明确规定,对案外人执行异议,应是程序审查还是实质审查,到底应裁定中止对保证金的执行,还是直接裁定解除冻结,认识上不统一,实践中相矛盾。
 
  二、部分省市高院出台有关保证金扣划标准和质权救济程序的规定,试图在本地统一认识,又导致各省市之间司法标准互有不同
 
  现通过可公开查询到的省级法院规定,来说明相关省市高院对银行保证金质权救济程序的认识和适用情况:
 
  福建高院2014年10月28日发布实施的《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见(试行)》中规定,对于保证金的执行,要正确区分银行承兑汇票、信用证、保函、融资性担保公司等保证金账户内的资金性质,区别不同情况慎重处理。(1)对符合下列条件的账户资金,执行法院经审查后,可不予冻结:①当事人已经签订保证金质押合同,明确了被担保债权的种类和数额、债务履行期限、质押财产状况、担保范围;②账户内资金已经特定化。账户在名称上专门标识“保证金账户”,与一般结算账户、基本账户相区分,且出质人已经将保证金存入专门保证金账户,并对每笔保证金作出标注,与借款合同形成一一对应;③债权人对保证金具有实际控制权。保证金账户内的资金只能作为担保项下的支付,出质人不得自由支配账户内资金。(2)对于有争议的保证金账户,执行法院可以冻结但不得处分,并向异议人释明应依法通过诉讼程序确认对保证金是否享有优先受偿权。
 
  福建高院该审理和执行规范,从规定上统一了银行承兑汇票、信用证、保函、融资性担保公司等保证金账户内的资金性质认定和质权保护标准,对于有争议的保证金账户内资金,统一纳入了案外人异议和执行异议之诉范畴。但是,规定对经审查银行享有质权的保证金可不予冻结,与最高院前述司法解释相矛盾,不利于执行案件中债权人利益的保护。
 
  北京高院于2018年1月26日发布实施的《北京法院执行办案规范——银行存款的执行》中规定,有权机关、金融机构或第三人对被执行人银行账户中的存款及其他金融资产享有质押权、保证金等优先受偿权的,执行法院可以采取冻结措施,优先受偿权人可向执行法院主张权利,执行法院应当依法审查处理。审查处理期间,执行法院不得强制扣划。但对于承兑汇票保证金的执行,如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款,根据金融机构的申请,人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。对于信用证开证保证金的执行,如果开证银行履行了对外支付义务,根据该银行的申请,人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施;如果申请开证人提供的开证保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施。
 
  北京高院该执行规范,规定对质权人主张享有质权或优先受偿权的保证金可依法冻结,但不能扣划,质权人主张享有质权或优先受偿权的由法院审查处理。囿于前述最高院有关银行承兑汇票、银行信用证的司法解释,规定该二类保证金可直接申请解除冻结,未考虑银行其他授信的保证金质权如何统一对待和处理;也未将质权行对承兑汇票、信用证保证金的质权行使救济程序,纳入案外人执行异议和执行异议之诉范围。
 
  吉林省高级人民法院2018年12月24日发布实施的《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(二)》,规定了开证行对信用证开证保证金、承兑行对银行承兑汇票保证金、出借人对享有质权的借款保证金的质权救济,质权人提起执行异议之诉请求排除执行的,如何审理认定的条件。该解释虽未明确质权银行要求对冻结的保证金行使质权时,是否还适用前述直接申请解冻的司法解释,但吉林高院应是将质权银行对信用证、银行承兑汇票、银行贷款保证金冻结或执行的异议,统一纳入民诉法的案外人异议和执行异议之诉范畴,对含融资担保机构保证金同等对待。遗憾的是,对银行保函、独立保函业务用于担保授信的保证金未做规定。
 
  江苏省高级人民法院2019年3月5日发布实施的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》,则规定,“案外人以其对特户、封金、保证金享有质权为由提出执行异议,请求解除对案涉账户或款项的查封、冻结措施的,适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查,并裁定不予支持。但案外人以其对特户、封金、保证金享有质权为由,请求实现质权并要求解除查封或冻结措施或者请求不得扣划的,应依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。同时具有下列情形的,应予以支持:(1)案外人与出质人订立了书面质押合同;(2)出质人已经开设专门的保证金账户;(3)该账户内资金已经移交给案外人实际控制或者占有;(4)该账户有别于出质人非保证金业务的日常结算账户。”
 
  显然,江苏高院的规定,将同是案外人的质权行,对执行标的即保证金的异议,区分为两个程序:对仅以对保证金享有质权为由请求解除冻结的执行异议的,按利害关系人对执行行为的执行异议和复议程序进行审查;对案外人以享有质权为由请求实现质权并要求解除查封或冻结,或只请求不得扣划的,按案外人执行异议和执行异议之诉程序对待。看来,该院统一了银行不同种授信品种设立的同一质押功能的保证金的法律适用,注意区分了对质权银行在不同阶段提出不同救济请求后的司法手段,但曲解和错误适用了民诉法第225条和第227条规定。该院试图解决前述案例7所反映的普遍问题,避免保证金冻结但不行使质权前毫无必要的质权人执行异议之诉,为减少诉累简化程序,人为将案外人对执行标的的异议,按不同阶段拆分成利害关系人异议、案外人异议两个不同程序。
 
  从上述四高院的规定可见,有关高院为了统一当地法院的认识,就银行授信保证金的执行、保证金质权救济程序出台了意见,虽大多将保证金质权的救济程序纳入民诉法第227条规定的执行异议和执行异议之诉范畴,但也反映出上述省市高院认识上的不同,程序适用和实体处理的矛盾,如福建高院规定对经审查认为银行享有质权的保证金,法院可决定不予冻结;北京高院规定就银行承兑汇票、银行信用证保证金可直接申请解除冻结,未纳入执行异议程序;江苏高院则将质权银行仅以享有质权为由对保证金冻结的异议,纳入利害关系人异议和复议范畴。如果能找到其他高院出台统一规定的,肯定掌握标准还有不同。但毕竟上述高院统一了当地法院的司法实践标准,省级高院未出台统一规定的,诸多基层或中级法院各行其是的情况则会更加复杂。从2007年民诉法修订确立案外人执行异议和执行异议之诉制度以来,这种状态,也早已通过不同执行案件的复议或诉讼案件的上诉、申请再审,反映到最高院。但最高院至今未能出台统一的规定,一任混乱状态的持续。
 
  三、最高人民法院相关案例相矛盾,反映出最高院的审判实践长期未统一到民诉法制度上来
 
  在2008年案外人执行异议和执行异议诉讼制度实施后,最高院不应在程序适用上存在程序两可的混乱认识,从而导致下级法院和涉案主体都无所适从的整体混乱。2015年12月31日最高人民法院作出的(2015)执复字第53号《执行裁定书》,其所反映的程序和法律适用值得质疑,需要探讨。其基本案情为:中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行在诉四川腾中重工机械有限公司金融借款合同纠纷案件中,申请保全冻结了腾中公司在乐山市商业银行13个保证金账户上的承兑汇票保证金1.7亿余元,乐山商业银行认为所冻资金是腾中公司为该行已签发的3.4亿元银行承兑汇票交付的保证金,按最高院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定提出异议,要求解除冻结。四川高院依照上述司法解释裁定解除了冻结。农行成都开发区支行对解除冻结裁定不服,提出书面异议,所强调的理由之一是本案应当依照民诉法第227条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定,按案外人执行异议程序予以审查和处理,执行法院直接裁定解除冻结,剥夺了异议人起诉的救济权利。四川高院(2015)川执异字第7号执行裁定,以农行成都开发区支行关于本案应当依照案外人执行异议程序予以审查和处理的理由不成立,驳回了异议。该院认为乐山商业银行并未依照《民事诉讼法》第227条规定提出案外人异议,而是依照《通知》的规定提出解除冻结申请,该院在执行实施程序中对乐山商业银行的申请,在查明事实的基础上依据上述规定进行审查,作出了解除冻结银行账户的裁定并无不当。农行成都开发区支行又不得不向最高院申请复议,最高院认为:乐山商业银行对于保证金账户主张排除冻结、扣划等执行措施的实体权利,既可以依照《民事诉讼法》227条提出案外人异议,也可以依照最高院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的相关规定提出异议。四川高院按《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》裁定解除保证金账户的冻结,并驳回农行成都开发区支行的复议请求并不无当。农行成都开发区支行认为执行法院应当按照案外人异议进行审查,否则适用法律错误,损害其诉权,该理由缺乏法律依据,不能成立。最高院最终驳回了农行成都开发区支行的复议请求。
 
  该裁定书所反映案情和异议诉求本属于案外人异议,在双方当事人又明确对程序存在争议的情况下,本应适用民诉法第227条规定按案外人异议处理,却适用异议复议程序作出裁定。
 
  当然,从认定事实看,乐山商业银行实现质权的实体请求确实应得到支持。执行异议和复议程序的设置,对于案外人和申请执行人权利的维护,都可能导致长期复杂的诉讼之累甚至公义的迟到,实体权利的伤害,但制度本身设置是必要且对双方是平衡的,对通过诉讼制度恶意缠诉,阻却执行或权利人合法权利的,应完善立法通过其他手段进行制裁。该案前,民事诉讼法关于案外人异议和执行异议诉讼制度公布实施已八年有余,最高院有关民诉法解释、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》也已公布实施,民诉法效力远非一个此前很早的司法解释效力可企及,四川高院和尤其最高院不应置民诉法规定而不顾,在程序和法律适用上模糊认知,说法两可。上有所行,下必效焉,该案对利害关系人异议复议制度、案外人异议和执行异议之诉制度适用的示范,形成地方法院的左右其说,随机选择,势必导致混乱。关于保证金冻结后可直接申请解除冻结,相关当事人既可以提起利害关系人执行异议和复议,又可以提起案外人执行异议、执行异议之诉的撰文传于网媒。
 
  嗣后最高院处理了一个案情相同而作不同处理的案件。2017年8月15日最高院作出一个两案合并处理的(2017)最高法执复32号、39号复议裁定,涉及的案情,与上述裁定案情并无二致,但裁定理由和结果绝然相反。该裁定认为:本案中,交行晋城分行就陕西高院在保全裁定实施过程中对案涉账户所作冻结措施提出书面异议,主张案涉保证金属于现金质押,交行晋城分行对案涉保证金账户内的款项享有优先受偿权,且其已对汇票进行承兑,请求解除冻结措施。以前对该种主张人民法院可作为程序事项,直接按照《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定进行审查处理。在案外人异议之诉程序建立后,对该种主张究竟是按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议、复议程序处理,还是按照第二百二十七条规定的异议和异议之诉程序处理,实务中存有一定争议。但近年来已经逐渐明确应适用第二百二十七条规定的程序处理。主张对保证金享有优先受偿权的异议,实际上应当归属于主张对执行标的排除执行的实体权利,应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人异议审查程序处理。因此,陕西高院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定以异议、复议程序审查处理本案,程序不当,其所作异议裁定应予撤销,重新作出裁定。对于案涉账户是否为保证金账户、应否解除对账户内相应款项冻结措施等实体问题,本院在复议程序中不应予以审查认定。
 
  该裁定总算廓清了质权银行对保证金质权提出执行异议的适用程序问题的认识。遗憾的是,该裁定淹没于文海,远无前者之影响;由于该复议裁定只能先纠正程序错误,对享有保证金质权的案外人异议成立,是否可直接裁定解除冻结,还是先裁定中止对保证金执行,等诉讼程序审理认定后再行实体处理,留下了疑问。
 
  该裁定廓清认识,民诉法案外人执行异议和执行异议之诉制度已确立十年有余,反映出最高院对保证金质权救济程序的司法实践,长期未能统一至民诉法确立的制度。
 
  三、厘清关系,统一认识,完善立法,把保证金质权救济程序统一于民诉法制度轨道
 
  (一)民诉法明确区分设置了执行阶段利害关系人、案外人不同的权利救济程序,银行授信保证金质权救济应统一纳入案外人程序
 
  我们有必要溯本求源,回归到民诉法规定,看执行程序中利害关系人、案外人权利救济程序的不同,准确认识案外人执行异议和执行异议诉讼制度的立法目的和内涵:
 
  《民事诉讼法》第225条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这是关于当事人和利害关系人对于执行行为(而非针对执行标的)有异议时,民诉法确定的执行异议和复议制度。
 
  《民事诉讼法》第227条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这一条设置了案外人执行异议制度和执行异议之诉制度。如果并非执行依据的法律文书错误处分了执行标的权属,案外人欲排除他案对其享有权利的标的的执行,通过案外人执行异议和案外人执行异议的诉讼程序解决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释(法释(2008)13号)第15条规定,案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照第204条(现第二百二十七条)的规定,向执行法院提出异议。银行对于所享有的保证金质权,属于可排除他案执行的权利,对保证金被执行冻结或扣划的异议,属于对执行标的的异议,当然应归于执行异议和执行异议诉讼制度中。
 
  银行对他案中对保证金的诉讼保全行为能否提起执行异议和执行异议之诉?答案是肯定的。《民事诉讼法》第108条规定:“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第172条规定“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的,由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”民诉法和民诉法解释并未规定案外人对诉讼保全标的异议的处理程序。财产保全,是为防止将来生效判决难以执行而设置的预先程序,保全的目的是为了执行,是执行程序在诉讼阶段的前伸,理论上当然应适用执行程序的一些规定。并且,如果对案外人对保全标的的异议不做规定,势必与执行异议和执行异议之诉的立法原理不一致。为此,最高人民法院2016年11月7日公布2016年12月1日实行的《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(法释〔2016〕22号)补充了救济程序,该规定第二十七条明确:“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全,案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服,基于实体权利对被保全财产提出书面异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后,申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的,人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。”
 
  纳入案外人执行异议和执行异议之诉程序的银行授信保证金,不应因所担保的是承兑汇票、银行保函、银行贷款、信用证等而有任何例外,也不应因保证金缴存机构是否属于融资担保机构而出现例外。此前最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释〔1997〕4号)、最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发〔2000〕21号)中有关保证金可经申请直接解除冻结的内容,因与法律相抵触应不再适用。上述制度实施8年后,最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)关于独立保函开立行可申请法院直接解除对相应保证金的冻结措施的规定,本不应出台。最高院司法解释冲突、混乱和多年司法实践乱象,早应终结,最高院应尽快明确废止上述规定。
 
  (二)对银行授信保证金的执行异议,应贯彻执行异议程序侧重于形式审查和程序处理,执行异议之诉方侧重实体审理解决实体争议的立法精神
 
  民诉法对案外人执行异议侧重于形式审查和程序处理,执行异议之诉侧重于以实体审理解决实体争议立法精神,是很明确的。民诉法第227条规定,案外人在执行程序中对执行标的提出异议,经审查理由成立的,应裁定中止对该标的的执行。该程序是审查不是审理,裁定对标的中止执行而非排除执行,中止执行是程序处理而非对争议的实体解决。所以案外人只要提出确有理由的异议,即应中止执行。至于案外人理由经审查即不成立,裁定驳回异议,可继续实施对标的的执行措施,是在没有生效法律文书确认案外人对标的的关系可排除生效法律文书的执行情况下,为维护法律文书的执行力、执行程序严肃性,平衡申请执行人权利所必要的。所以,对案外人执行异议,既不能理解为只做形式审查,动辄因执行异议而中止执行,也不能代替实体审理程序解决实体争议。而是侧重于形式审查和程序处理,对于理由成立的,也只是中止执行。毕竟后续还有实体审理程序提供救济。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释(法释〔2008〕13号)第十六条和第二十三条规定,案外人异议审查期间,人民法院不得对执行标的进行处分;裁定对异议标的中止执行后,申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的,人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。该规定同样表明,执行程序中对案外人异议重在程序处理。申请人十五日内不提起诉讼,属于对申请人放弃程序权利的程序处理,即申请执行人放弃通过诉讼程序要求继续执行异议标的之权利。撤销对标的的原执行措施,并不意味着人民法院直接认定案外人对异议标的享有可排除执行的实体权利,虽影响实体权利,但仍是法院的程序处理措施。
 
  民诉法上述立法精神,应在最高院规定和司法实践中得到贯彻。回头看前述9个保证金执行异议裁定案例,有2例直接裁定解除了冻结措施(其中1例适用了利害关系人程序),有2例裁定异议成立而主文未裁定中止执行,形成疑问;有1例面对大量相关联的证据,以不进行实质审查为由驳回异议。可见民诉法上述规定在法院落实之差。为此,应在出台规定中贯彻上述立法精神,明确较复杂的保证金质权尤其融资担保业务保证金质权的审查认定原则,不能搞得审查像审理。
 
  (三)针对保证金质权特殊性,从执行条件、程序适用、异议受理节点、审查和审判标准专门、遏制恶意诉讼、解决轮候冻结等作出规定
 
  保证金质权由于直接以贷币作为质押担保,与其他担保物权不同,是一种最特殊的担保物权:1、其他担保物价值一般远大于所担保债权,实现担保物权后往往会有余额;保证金价值远小于所担保债权,实现质权时有余额的可能性极少。2、其他担保物权的实现,一般须经司法拍卖变卖程序;保证金质权人按约定自行扣划即可实现担保物权。3、其他担保物被他案执行,可向担保物执行法院直接申请实现优先受偿权;而保证金质权人不必要也没有该项程序保障。所以,理论上担保物权虽属于可排除作为标的被他案执行的权利,但由于执行程序的优先受偿权保障,其他担保物权人勿需提起案外人异议和执行异议诉讼程序。而保证金被他案冻结或扣划影响质权的实现,质权人必须提起该程序。针对其特殊性,最高院应就保证金质权人的执行异议和执行异议之诉,单独出台相对完善的规定,其他金钱质权如存单、票据等有价证券、应收账款质权,参照执行。
 
  1、统一执行条件和救济程序。
 
  鉴于还有省级高院作出不同规定,最高院还应明确规定在保全或执行程序中,对被申请人或被执行人名下开立的金钱账户内,用于担保银行授信的保证金可以冻结,不能扣划,失去保证金作用才可以扣划。
 
  法院保全或执行中,对被执行人账户资金是否存在质权,是否失去质押担保作用并不知情;质权人该行使而不行使质权、法院也不能扣划的情况不应一直持续,所以司法解释应具有操作性,并需照顾质权人和申请执行人权利的平衡。可规定:
 
  被执行人账户资金被冻结后,银行声明或主张冻结资金系保证金且其对保证金享有质权的,应限期提供有关证据,法院应审查保证金是否担保主债权、主债权履行情况、履行期限、担保合同情况,掌握保证金是否有担保作用、什么时候可能失去担保作用的情况。经审查银行享有质权的,不能扣划;经审查,认为保证金无担保或丧失担保作用的,应裁定执行扣划保证金。
 
  银行以对保证金享有质权且需要实现质权为由,对保证金的冻结提出异议请求解除冻结的;或银行以享有质权为由对保证金的扣划提出异议,请求停止扣划或返还被扣划保证金的作为案外人异议依照民诉法第227条规定予以审查。
 
  2、明确异议时间节点、受理条件。
 
  银行对于保证金被诉讼保全或执行,在何时提出执行异议?最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第六条规定:“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的,应当在执行程序终结之前提出。”银行作为案外人对保证金执行异议提出的期限,需在被冻结或被扣划后未支付给申请执行人前,否则还需执行回转甚至导致损失。这让银行很难掌握最后期限。河北某些法院为了案件执行利益,对银行就冻结行为提出的异议不予受理,只有在扣划后对扣划提出异议的才予受理,甚至有银行因持异议未积极协助扣划的,还被以妨碍执行为由进行处罚。理由是,本来最高院规定银行的保证金质权不影响司法冻结,你不应提异议,我还未扣划,你提啥异议?不协助扣划,当然属于妨碍执行。这不仅和最高院规定相矛盾,更让银行感到岌岌可危,一旦保证金被扣划,银行如何掌握法院何时支付给申请执行人?作为案件执行法院采取上述作法,银行提出异议后是否能公平处理,实在值得怀疑,让银行不安。
 
  因银行的保证金质权,不影响法院的保全或执行冻结,所以如非所担保的授信到期或按约定提前到期,银行须以保证金实现质权,对冻结的异议不会被支持。银行只需在触发行使质权的法定条件,需划转保证金以行使质权时提出,并需一并提出请求解除冻结的请求。鉴于仅以享有质权为由对冻结行为的异议对银行来说毫无意义,徒然增加各方和法院不得不应付的案外人异议和异议之诉,所以,为防止银行怕丧失时机而无所适从,又避免讼累,建议对法院受理异议的时间和条件作出明文规定:
 
  银行以对保证金享有质权为由,对保证金的冻结提出异议,请求解除冻结的,应在银行需以保证金实现质权时提出。银行应以保全案件申请人或执行案件申请执行人为对方当事人,并提交对保证金享有质权和需行使质权的证据。银行仅以享有质权为由对保证金冻结提出异议,请求解除冻结、排除执行,以及请求中止或停止执行的,一律裁定不予受理。
 
  规定对银行尚不需要行使质权而对保证金冻结提出的异议不予受理,还避免了上述案例7所反映的立法缺失导致法律适用和处理手段无法选择的尴尬。江苏高院有关保证金执行异议和执行异议之诉的审理指南规定,此种情形下按民诉法第225条的利害关系人异议审查,并裁定不予支持,也应是为避免两难选择。
 
  3、明确统一的救济手段。
 
  案外人异议程序,是为阻却执行案件对标的的执行,保障案外人权益而设的,人民法院对案外人异议案件所做裁定,应考虑其可执行性,并考虑异议人和申请执行人权利的平衡。案外人异议不成立,裁定驳回其异议,不影响执行案件的继续执行,案外人还可通过审判监督程序或执行异议之诉寻求救济。
 
  案外人异议成立如何处理?不能只像实践中大量裁定,如前例所述只“裁定异议成立”。案外人异议中许多实体请求,理由成立都支持吗?异议成立属于对理由的认可,是说理而不应是裁定结果。根据民诉法第227条,即使案外人异议成立,提出执行异议的法律后果,也只是“裁定中止异议标的的执行”。法院不可能作出“排除执行”的实体处理,也不应该“解除冻结、查封、扣押”而任由案外人处置执行标的。根据前文所述,存在如下几种具体裁定结果:
 
  银行以享有质权并需要行使质权为由,对保证金冻结行为提出异议,请求解除冻结或排除执行,经审查理由不成立的,裁定驳回异议;理由成立的,裁定中止对保证金的执行。
 
  银行以享有质权为由对保证金的扣划提出异议,经审查理由不成立的,裁定驳回异议。经审查理由成立的,裁定中止保证金的执行;保证金已被扣划的,裁定恢复到扣划之前的状态后中止执行,恢复到扣划之前的状态包括返还保证金至原账户、恢复原有对保证金的冻结措施。
 
  执行异议之诉如何根据原告请求作出判决,几种情形的判项下确定什么司法措施,也应明确。例如:为实现质权银行作为原告而提起的执行异议之诉,银行作为原告胜诉时,根据其诉求,可能有下述判决:1、判决排除某案对保证金的执行(或撤销对保证金的冻结)。2、(1)原告的某债权对保证金享有优先受偿权;(2)排除某案对保证金的执行(或撤销对保证金的冻结)。银行作为被告胜诉时:判决驳回原告许可对保证金执行的请求。
 
  4、配套建立恶意滥诉、无理缠诉的赔偿制度,以有效遏制此类行为。
 
  银行授信保证金被冻结后,常出现恶意诉讼或无理缠诉现象。本来授信已经到期要行使质权,保证金还在本行管理,银行享有和行使质权的证据充分,但申请执行人往往死缠烂打,官司到底,加上执行法院审理执行异议案件往往顾及案件执行利益,程序上甚至实体上往往向申请执行人倾斜,可见银行质权救济之难。当然,也存在个别银行并未设定质权或已丧失质权,仍为作为客户的被执行利益,通过虚假诉讼恶意阻止案件执行的情况。除个别较复杂的情况,银行对保证金是否享有质权,是否需要行使质权,执行异议阶段通过组织双方交换证据和听证,一般很容易判断,当事人也会心知肚明。所以,对后续的诉讼甚至上诉,任何一方是否存在无理缠诉的恶意诉讼行为,法院审判组织并不难认定。对于制造、提供虚假证据,常识即可知不可能胜诉而滥用起诉权利、尤其滥用上诉权利的,应认定为恶意诉讼。由于被执行人本应向申请执行人加倍支付迟延履行生效判决期间的利息,也应向质权银行承担不能以保证金及时实现质权的利息损失,迟延实现相应债权,是由恶意诉讼的一方导致的,该方应向另一方承担延迟期间的利息损失。该赔偿制裁制度以简化易行,双方一致为原则。可以直接规定:
 
  恶意诉讼的当事人,应赔偿对方涉案标的资金额因诉讼迟延实现债权期间的损失,该损失按最高院目前规定的迟延履行生效判决利息标准即日万分之1.75计算。胜诉方可于判决生效后直接申请法院认定对方构成恶意诉讼,裁定恶意诉讼的当事人限期支付。胜诉方认为按上述规定计算的赔偿,仍不足以弥补损失的,可单独提起诉讼,或就未弥补的损失提起诉讼。
 
  5、探索建立简化的质权银行以胜诉判决,对抗轮侯冻结申请解冻的制度。
 
  银行授信保证金尤其融资担保机构保证金常被多个法院轮候冻结,现有诉讼制度下银行需逐个案件提出执行异议,逐个进行一、二审诉讼,打开一道锁,还不知什么时候又加一道锁。为维护一个质权,用五六年时间、打十几场官司者有之。本来银行保证金质权一般无需质疑,本来原有制度中经申请即可解除冻结,因银行质权的保护不可能突破民诉法第227条确立的案外人异议和诉讼制度,银行保证金被冻结后,质权的实现就相对艰难,层层冻结更是雪上加霜。所以,应探索银行保证金质权执行异议之诉的第一个胜诉判决,对抗所有轮候冻结可据以向轮候法院申请撤销冻结;甚至作为银行直接申请执行的依据,通过法院执行程序实现质权的制度。
 
  比如:作为保证金执行异议之诉当事人的银行取得生效判决,该判决已认定银行享有保证金质权且需行使该权利,判决解除保证金的冻结或判决排除对保证金执行,或判决驳回申请执行人许可对保证金执行请求的,胜诉银行也可凭上述判决,申请对相应保证金的采取冻结或轮候冻结措施的法院,撤销冻结、轮候冻结措施。勿需质权银行逐一现向保证金轮候冻结法院一一提出执行异议,一一诉讼和请求解除冻结或排除执行。
 
  总之,执行异议和执行异议之诉制度在银行授信保证金质权救济司法实践中出现的乱象,反映出相关立法的缺失。这些乱象和立法缺失,有的具有特殊性,但更多属于担保物权人甚至案外人异议制度立法缺失在保证金质权救济实践上的反映。上述完善配套制度的建议,也应适用于与保证金质权无实质差异的存单、票据等有价证券,数额确定的应收账款(含收费权质押中已收款)质权的执行异议,许多可同样适用于担保物权执行异议制度甚至整个执行异议和诉讼制度的完善。
 
  附记:笔者提炼整理了《关于银行授信保证金质权执行异议和执行异议之诉案件的规定(主要内容建议稿)》附后,是以抛砖引玉
 
  关于银行授信保证金质权执行异议和执行异议之诉案件的规定(主要内容建议稿)
 
  第一条【执行条件和条件审查】
 
  人民法院办理民事诉讼保全或执行案件,对被申请人或被执行人名下开立的金钱账户内,用于担保银行授信的保证金可以冻结,不能扣划,失去保证金作用才可以扣划。
 
  被执行人账户资金被冻结后,银行主张冻结资金系用于担保授信业务的保证金且其对保证金享有质权的,应在10日内提供有关证据,法院法院执行工作人员应审查保证金是否担保主债权、主债权履行情况、履行期限、担保合同情况,掌握保证金是否有担保作用、什么时候可能失去担保作用的情况。经审查银行享有质权的,不能扣划;经审查认为保证金无担保或丧失担保作用的,执行案件应裁定扣划保证金。
 
  第二条 【执行异议的受理条件和程序适用】
 
  银行以对保证金享有质权且需要实现质权为由,对保证金的冻结提出执行异议请求解除冻结或排除执行;或银行以享有质权为由对保证金的扣划提出异议,请求撤销扣划、排除执行或返还被扣划保证金的,按案外人异议依照民诉法第227条规定予以审查。
 
  银行应以保全案件申请人或执行案件申请执行人为对方当事人,并提交对保证金享有质权、需行使质权的证据。
 
  第三条【异议节点建议和不予受理情形】
 
  银行以对保证金享有质权为由,对保证金的冻结提出执行异议,请求解除冻结的,应在银行需以保证金实现质权时提出。
 
  银行权仅以享有质权而未以行使质权为由,对保证金冻结提出异议,请求解除冻结或排除执行、中止或停止执行的,裁定不予受理。
 
  第四条【救济手段】
 
  银行以享有质权并需要行使质权为由,对保证金冻结、扣划行为提出异议,请求解除冻结、撤销扣划、返还保证金或排除执行,经审查理由不成立的,裁定驳回异议。理由成立的,裁定中止对保证金的执行;已经扣划的,裁定将保证金返还至原扣划的账户继续冻结,并中止对保证金执行。
 
  银行以享有质权为由对保证金的扣划提出异议,经审查理由不成立的,裁定驳回异议。经审查理由成立的,裁定撤销对保证金的扣划;保证金已被扣划的,同时裁定返还保证金至原账户。裁定撤销扣划后,对保证金原有冻结措施继续有效。
 
  第五条【异议之诉提起期限】
 
  法院就银行对保证金冻结、扣划的执行异议作出裁定,申请执行人对裁定不服,请求许可执行的;或作为案外人的银行不服,请求排除执行、撤销冻结、撤销扣划或返还保证金的,可按民事诉讼法第227条规定,在收到裁定后15日内向作出裁定的法院提起诉讼。
 
  第六条【保证金质权成立的认定标准】
 
  人民法院审查、审理银行对授信业务保证金的执行异议、执行异议之诉案件,保证金符合下列条件的,应当认定银行对保证金享有质权:
 
  (一)特定化要求:保证金存于出质人按约定在银行开立的专门账户,专用于保证金功能,不作其他用途;
 
  (二)银行占有和控制要求:账户由银行管理和控制,未经银行同意,出质人不得划转或支取:
 
  (三)担保主债权要求:双方约定,银行对保证金享有质权(或优先权),主合同债权逾期后,银行可以保证金实现债权。
 
  银行融资担保业务或最高额质押担保业务中,一个账户内保证金担保多笔主合同债权,只要符合上述条件,保证金的混合性、浮动性,不影响质权的成立。但有下列情形的,应认定银行对相应保证金不享有质权:
 
  (一)存入保证金后未发生相应担保授信业务,相应保证金不具有担保作用的;
 
  (二)所担保的具体授信合同已履行完毕,相应保证金已失去担保作用的。
 
  第七条【案外人胜诉判决对轮候冻结的效力】
 
  作为保证金执行异议之诉当事人的银行取得生效判决,该判决已认定银行享有保证金质权且需行使该权利,判决解除保证金的冻结或判决排除对保证金执行,或判决驳回申请执行人许可对保证金执行请求的,胜诉银行也可凭上述判决,申请对相应保证金的采取冻结或轮候冻结措施的法院,撤销冻结、轮候冻结措施。上述法院应在收到申请后10日内,裁定并撤销对保证金的冻结。
 
  第八条【本规定适用范围】
 
  本规定的保证金,指银行授信业务中用于担保银行授信形成的债权的保证金,含银行贷款、银行承兑汇票、银行信用证、银行保函、银行独立保函保证金。
 
  银行以对存单、票据等有价证券质权,数额确定的应收账款(含收费权质押中已收款)享有质权为由提出的异议,适用本规定。
 
  本解释没有规定的,适用民事诉讼法和最高院有关执行异议、执行异议之诉的其他规定。
 
  第九条【相抵触规定的废止】
 
  本规定自公布之日实行,原最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释〔1997〕4号),最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发〔2000〕21号),最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)中有关保证金可经申请直接解除冻结的规定,不再适用。

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