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私募基金刑事法律风险防控的问题

  自2014年起,在非法集资案件中,私募基金类案件呈现爆发态势,成为大要案的高发领域,已经成为一个严重的现实热点问题。在公安部于2019年5月10日召开的《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》新闻发布会中,公安部相关负责人指出,在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类,其中第一类与第二类分别为“部分私募机构打着‘私募基金’的幌子,实际上是从事着非法集资活动”“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线,采取公开宣传的方式,从事非法集资犯罪活动”。可以看出,这两类行为模式对应的就是非法集资犯罪,尤其与判定非法集资犯罪中的基础罪名——非法吸收公众存款罪成立“四性”中的“非法性”与“公开性”相契合。

  关于非法吸收公众存款罪的成立,在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中,最高人民法院确定为应同时具备以下“四性”特征:(1)“非法性”:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)“公开性”:通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)“利诱性”:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)“社会性”:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在以上“四性”特征中,“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征;“公开性”相对于秘密性而言,强调外在特征;“利诱性”侧重于经济特征;“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。尽管“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年)中,对“向社会公开宣传”(即“公开性”)和“社会公众”(即“社会性”)的认定问题进行了一定程度的修改,但“四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。

  从私募基金的严格操作标准来看,私募基金必须严格按照相关规定向中国证券投资基金业协会备案,募集机构及其从业人员在推介私募基金时,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过公众传播媒体等方式向不特定对象宣传推介,也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。由此可见,在本质属性上,私募基金与非法吸收公众存款罪的特性不相兼容。但是,在现实生活中,部分私募基金却变相自融,先备后募,在完成备案后,随意扩大对象和规模,从而偏离了基金业务本质,这给非法集资的司法认定带来许多新的难点。从穿透性审查来看,由于私募基金不属于审批制的范畴,难以用未经有关部门依法批准来认定非法吸收公众存款罪的“非法性”。但是,对于以私募基金为名、行民间融资之实的行为,符合借用合法经营的形式吸收资金,可以此实质判断标准来认定非法吸收公众存款罪中的“非法性”。另外,从表象上看,只要经过备案,私募基金则不具备“公开性”的特征,由此排除非法吸收公众存款罪的成立。但是,对于目前普遍存在的“先备后募”的情形,行为人明知若要通过中国证券投资基金业协会的备案,必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传,但在报备成功后,则扩大私募的对象和资金规模,这实质上属于“曲线救国”和打擦边球的作法,从整体上看依然满足非法吸收公众存款罪中的“公开性”。

  与P2P网络借贷已被官方定性为“能关尽关,应退尽退”的命运不同,目前私募基金的价值已得到官方的肯定,被界定为直接融资的重要部分和创新资本形成的关键力。在此背景下,对私募基金的刑事法律风险防控,既要坚持“惩治于已然”,坚决打击伪私募基金型的非法集资犯罪;同时,也要坚持“防患于未然”的监管态度,凸显刑事合规在刑事风险方面的重要作用,回归私募基金的本质特征。在司法实践中,面对目前私募基金暴雷的严峻局面,就私募基金和非法集资区分的操作层面而言,需要在前端立足于既有的规则体系与规范,紧扣非法集资犯罪成立的“四性”,尤其是“非法性”与“公开性”来进行判定,也要考虑在后端的刑事政策的“出罪口”适用。

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