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左氏解析司法考试试题——2011年之行政法与行政诉讼法部分

  一、单项选择题
 
  39.对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的,可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?
 
  A.全国人大常委会
 
  B.国务院
 
  C.中央公务员主管部门
 
  D.省级公务员主管部门
 
  【答案】B
 
  【考点】公务员的职位设置
 
  【解析】《公务员法》第十四条第二款规定,公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法,对于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。
 
  左氏解析:
 
  《公务员法》第十四条第二款规定:“公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法,对于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。”
 
  这三种明示的职位类别就缺乏统一的分类标准,在事实上,相互之间存在大量的交叉融合。
 
  请问:法官、检察官和监察官(即监察机关公职人员),这些公务员到底应该算是哪一个职位类别?
 
  该法未尽事宜,由国务院相机处置。这分明是立法者推卸责任、消极不作为。
 
  好一个“由国家另行规定”!请问:到底是由“国家”的哪一个机关通过什么方式进行规定呀?
 
  40.国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构,下列哪一说法是正确的?
 
  A.撤销由国务院机构编制管理机关决定
 
  B.可以规定行政措施
 
  C.议定事项经国务院同意,由有关的行政机构按各自的职责负责办理
 
  D.可以设立司、处两级内设机构
 
  【答案】C
 
  【考点】国务院机构的设置
 
  【解析】选项A错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定,国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并,由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
 
  选项B错误,选项C正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定,国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。
 
  选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十三条规定,国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构;国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构,也可以只设立处级内设机构。据此可知,可以设立司、处的机构不包括国务院议事协调机构。
 
  左氏解析:
 
  B选项的表述是:“可以规定行政措施。”
 
  C选项的表述是:“议定事项经国务院同意,由有关的行政机构按各自的职责负责办理。”
 
  《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定:“国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。”
 
  请看清楚:这一行政法规白纸黑字写着“议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理”。与C选项的表述相比较,确实是存在一定的出入——“议定的事项”比“议定事项”多了一个“的”字(缺少一个逗号以及“按照”与“按”的差异,似乎都可以忽略不计)。这其中就存在着微妙的差异:前者是名词,而后者则是动词。
 
  请看清楚:这一行政法规白纸黑字写着“可以规定临时性的行政管理措施”。与B选项的表述相比较,确实是存在一定的出入——多出了“临时性”几个字。但是,“临时性”,仅仅是起到修饰限定的作用,而绝对不是否定性的意思。因此,根本就无法得出国务院议事协调机构不“可以规定行政措施”的结论。
 
  如果锱铢必较、吹毛求疵的话,那么C选项也应该因细微的表述差异而被认为是错误的。
 
  这是一道极不严谨的题目。
 
  41.关于规章,下列哪一说法是正确的?
 
  A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定
 
  B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定
 
  C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚
 
  D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外
 
  【答案】A
 
  【考点】规章
 
  【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
 
  选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。
 
  选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。
 
  选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知,是“法律”另有规定的除外,而非“规章”。
 
  左氏解析:
 
  规章,虽然也堂而皇之的跻身于《立法法》的调整范围之内,但是,却更像是法律和法规的“跟屁虫”。在中国的法律规范中,法律和行政法规,通常都是被连缀在一起进行表述的。原因很简单:它们的制定者是比肩而立、并驾齐驱的(都是正国级)。而地方性法规和规章,则明显等而次之,因为它们的制定者已经断崖式下跌至省部级以下(可以低至副省级——《立法法》在2015年修改后,又进一步下探至司局级。更有甚者,民族自治地方的自治条例和单行条例的制定者已经低至县处级)。
 
  42.某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后,发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理,下列哪一选项是正确的?
 
  A.吊销
 
  B.撤销
 
  C.撤回
 
  D.注销
 
  【答案】B
 
  【考点】行政许可的撤销
 
  【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。本题中,甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可,因此,应予以撤销。
 
  左氏解析:
 
  《行政许可法》第六十九条第二款规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。”
 
  须知:撤销行政行为的原因一定是行政主体的行政行为违法!而与行政相对人的行为是否违法,则没有必然关系。
 
  在行政许可的过程中,如果被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段(其实就是违法行为)取得行政许可的话,那么为什么会认定许可机关违法呢?原因很简单:因为许可机关没有尽到识破欺骗、拒绝贿赂等法定义务,从而因未依法履行职责而导致违法。
 
  43.刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复,刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
 
  A.区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由
 
  B.刘某向法院起诉的期限为二个月
 
  C.此案应由区政府所在地的区法院管辖
 
  D.因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的
 
  【答案】A
 
  【考点】政府信息公开
 
  【解析】选项A正确。《政府信息公开条例》第二十一条第(二)项规定,对申请公开的政府信息,属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。据此可知,若区政府认为刘某申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说明理由。
 
  选项B错误。《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知,刘某向法院起诉的期限为三个月,而非二个月。
 
  选项C错误。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(简称《行政案件管辖规定》,下同)第一条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中,区政府是和县政府平级的行政单位,因此,管辖法院是中级人民法院,而不是区法院。
 
  选项D错误。《政府信息公开条例》第十三条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此,刘某具有申请查阅的申请人资格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。
 
  左氏解析:
 
  “刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。”
 
  好一个“批准”!请问:这一“批准”,到底是什么性质或者种类的具体行政行为?也许最靠谱儿的答案就是:行政许可。
 
  请问:什么是企业改制?企业改制为什么需要经过行政许可呢?这可就要去问法律、制度、体制、机制了。
 
  A选项的表述是:“区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由。”
 
  这一表述,似有不妥。既然都已经明确“作出拒绝答复”了,那还有什么必要再去“告知”呢?“应告知刘某并说明理由”,似应改为:应说明理由。当然,拒绝答复和说明理由,此二者都应该让行政相对人知悉——它们同为“告知”的内容。
 
  《政府信息公开条例》第二十一条第二项规定:“属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由”。
 
  解析者认为:“据此可知,若区政府认为刘某申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说明理由。”
 
  解析者在此又闹出了乌龙!
 
  “刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。”
 
  在该案中,刘某申请公开的信息,根本就不是“属于不予公开范围”的政府信息,而是非政府信息——企业信息。不在公开范围内与不是政府信息,此二者明显不同。
 
  D选项的表述是:“因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的。”
 
  毫无疑问:区政府拒绝公开的答复是合法的。但是,原因却不是“刘某与所申请的信息无利害关系”,而是刘某申请公开的信息不是政府信息。
 
  所以,D选项,确实应该是错误的。
 
  解析者认为:“本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此,刘某具有申请查阅的申请人资格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。”
 
  这完全就是错配因果。
 
  解析者的前一句话可能是正确的。但是,后一句话却不得要领、不着边际,完全没有搞清楚、整明白区政府作出拒绝公开的答复的真正原因。居然狭隘、偏执的认为:只要存在利害关系,就一定可以申请信息公开,而根本就不管、不顾信息的性质。
 
  顺便再强调一下:申请政府信息公开绝对无需满足“存在利害关系”这一条件。请看清楚:《政府信息公开条例》第十三条规定中的表述是“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。换言之:只要根据自身的特殊需要,即可申请政府信息公开。
 
  很显然:自身需要不同于利害关系。
 
  44.质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂,遂将饼干先行登记保存,期限为1个月。有关质监局的先行登记保存行为,下列哪一说法是正确的?
 
  A.系对王某的权利义务不产生实质影响的行为
 
  B.可以由2名执法人员在现场直接作出
 
  C.采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得
 
  D.登记保存的期限合法
 
  【答案】C
 
  【考点】登记保存
 
  【解析】《行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
 
  选项A错误。先行登记保存后,当事人就不能自由处分,显然是阻碍了当事人的自由支配的权利。
 
  选项B错误。先行登记保存应当经过行政机关负责人批准,而不能由执法人员直接当场作出。
 
  选项C正确。先行登记保存必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准才可以实施的行政行为。
 
  选项D错误。先行登记保存后应该在七日内作出处理决定,而本题中质监局先行登记保存的期限是一个月,显然已经超过了法律规定的期限,不合法。
 
  左氏解析:
 
  《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
 
  请看清楚:所谓的“先行登记保存”,应该就是在特殊情况下的一种有别于“抽样取证”的保留证据的方法。换言之:所谓的“先行登记保存”,应该只是一种从属的行政事实行为,而不是一种独立的行政法律行为。
 
  好一个“先行登记保存”!问题扑面扑来:1.“先行”,到底是相对于什么而言的?2.“登记”,应该就是记录在案的意思吧?3.“保存”,保存的对象到底是什么?似乎应该是全部物品,而不应该是抽取的物品。只有这样理解才能够使“先行登记保存”有别于“抽样取证”。由谁来保存?从“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”这一表述来判断,似乎应该是由当事人或者有关人员来保存。到底应该如何保存?保存是否能够解决证据可能灭失或者以后难以取得的问题(例如:鲜活物品)?
 
  其中的“作出处理决定”,当属表述严重不清:到底是对证据进行处理,还是对整个案件进行处理?如果是前者的话,为什么不直接采取查封、扣押等行政强制措施以达到保护证据的目的?如果是后者的话,倒要请问:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”,所谓的“先行登记保存”是否就一定能够使办案进程大幅度提速,进而在区区七日内结案?
 
  立法者应该交代清楚:所谓的“先行登记保存”与采取查封、扣押等行政强制措施,此二者之间到底是何关系。
 
  不清不楚、不明不白的立法,早应休矣!
 
  A选项的表述是:“系对王某的权利义务不产生实质影响的行为。”
 
  解析者认为:“先行登记保存后,当事人就不能自由处分,显然是阻碍了当事人的自由支配的权利。”
 
  如果事实诚如命题者所欲或者解析者所述那样的话,那么倒要请教:行政相对人到底能不能对实质影响自己的权利义务的所谓的“先行登记保存”——申请行政复议或者提起行政诉讼呢?
 
  B选项的表述是:“可以由2名执法人员在现场直接作出。”
 
  而法律的相应规定却是:须“经行政机关负责人批准”。
 
  此二者是否矛盾呢?
 
  在文字上,答案斩钉截铁:肯定——矛盾。
 
  在现实中,可能就是另一番景象了。下面,就让我们展开联想的翅膀,去自由飞翔!
 
  行政机关负责人的“批准”,似乎应该是书面形式,而不太可能是口头形式;似乎应该有固定格式的法律文书,而不太可能没有固定格式的法律文书;似乎应该有行政机关负责人的亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章),而不太可能没有行政机关负责人的亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章)。
 
  行政机关负责人几乎肯定不会出现在执法现场(也许真的会有极其罕见的例外,那就另当别论了),如果果真需要在执法现场得到其批准的话,那么到底该怎么办?1.打电话,经过口头请示,得到口头批准(暂且忽略电话信号不通畅或者行政机关负责人失联等等奇异状况)。这种方法的效率倒是蛮高的,但是,前文已述——似乎不太好使、不太可行(至少行政相对人肯定会提出异议);2. 打电话,经过口头请示,得到书面批准,然后,要么是执法人员赶回行政机关去取——之后再返回执法现场,要么是派遣工作人员来送(麻烦快递小哥,肯定是不赶趟儿了);3.今日作罢,暂且收队,待到回去得到书面批准之后,来日再杀他一个回马枪。
 
  诸位满意以上几种办法吗?
 
  至少鄙人很不满意,相当不满意!要是如此大摇大摆、不紧不慢的话,黄花儿菜早就凉透了!古训:兵贵神速!要是依着我的意思来安排的话,那么其结果就应该是这样的:在执法人员外出执法携带的公文包里,随时预备多份附有编号和带有行政机关负责人亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章)的空白批准文书。在执法现场,执法人员已被授权可以审时度势、临机决断——“在现场直接作出”先行登记保存的决定,并且立即执行。
 
  也不知道字面与现实之间的差距到底有多大?
 
  解析者认为:“先行登记保存必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准才可以实施的行政行为。”
 
  解析者的高论:先行登记保存是“行政行为”(当然只能是具体行政行为)。顺理成章的结论:自然可以对先行登记保存申请行政复议或者提起行政诉讼。
 
  请千万不要忘记:所谓的“先行登记保存”,不过就是“行政机关在收集证据时”的一种有别于“抽样取证”的保留证据的方法。如果对此也可以申请行政复议或者提起行政诉讼的话,那么会不会给人一种步步惊心、动辄得咎的感觉呢?
 
  D选项的表述是:“登记保存的期限合法。”
 
  解析者认为:“先行登记保存后应该在七日内作出处理决定,而本题中质监局先行登记保存的期限是一个月,显然已经超过了法律规定的期限,不合法。”
 
  相当遗憾的是:法律根本就没有对“登记保存的期限”作出任何明确的规定。此处的“七日”,那只不过就是对“作出处理决定”的期限进行了限制而已。
 
  驴唇亲在了马嘴上,好尴尬呀!
 
  45.李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留,后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿,遭到拒绝,经复议后,向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的?
 
  A.李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份
 
  B.县公安局可以委托律师作为代理人
 
  C.县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据
 
  D.李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的,可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次
 
  【答案】A
 
  【考点】国家赔偿
 
  【解析】选项A正确。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》(简称《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》,下同)第一条规定,赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定,应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以口头申请。口头提出申请的,人民法院应当填写《申请赔偿登记表》,由赔偿请求人签名或者盖章。据此可知,李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份。
 
  选项B错误。《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》第五条第二款规定,赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。据此可知,县公安局可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人,但不能委托本机关以外的其他人作为代理人。
 
  选项C错误。《国家赔偿法》第二十六条规定,人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。据此可知,李某应对自己提出的赔偿主张提供证据,证明县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系。
 
  选项D错误。《国家赔偿法》第三十条第一款规定,赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。据此可知,若李某对赔偿委员会的决定不服,应向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉,而不是申请复议。
 
  左氏解析:
 
  A选项的表述是:“李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份。”
 
  哇塞!命题者居然能够在如此犄角旮旯之处找到考点,心态何其阴暗、扭曲!
 
  敢问:还能再“下三滥”一些吗?
 
  理论纷争,十分正常;心术不正,令人鄙视!
 
  B选项的表述是:“县公安局可以委托律师作为代理人。”
 
  《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第五条第二款规定:“赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。”
 
  这可真是奇葩的规定!
 
  敢问:难道赔偿义务机关、复议机关还可以不委托代理人而亲自出马吗?
 
  请看清楚:关键词是“可以”。
 
  要想说明、证明B选项是错误的,那么相应的规定就应该这样表述:赔偿义务机关、复议机关应该委托本机关工作人员一至二人作为代理人。
 
  否则的话,依据这一规定,根本就无法说明、证明B选项是错误的。
 
  最为重要的是:该司法解释断然没有道理排斥律师可以成为赔偿义务机关或者复议机关的委托代理人。
 
  从该款规定言不及义的表述中可以清晰看出:最高法院的任性、妄为——完全不顾法学理论、彻底丧失法律精神,已经达到了非同一般的程度。
 
  C选项的表述是:“县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据。”
 
  命题者居然能够设计出来如此选项,这可真是醉的不轻呀!
 
  敢问天下:被违法刑事拘留之人因违法刑事拘留而遭受的损失(至少也要包括因侵犯人身自由而遭受的损失)与违法刑事拘留之间是否存在因果关系,还需要提供证据予以证明吗?????????难道以如此的方式丧失人身自由还有可能会与刑事拘留不存在因果关系吗?????????
 
  当然,至于是否构成违法刑事拘留,这一点肯定还是需要提供证据予以证明的。但是,其举证责任恰好就在作出刑事拘留决定的国家机关一方。
 
  《国家赔偿法》第二十六条规定:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
 
  被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”
 
  该条法律规定,没有大的问题。
 
  解析者认为:“据此可知,李某应对自己提出的赔偿主张提供证据,证明县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系。”
 
  解析者的高论,着实令人目瞪口呆!好在还没有达到使人哑口无言的程度。
 
  请看清楚:C选项的表述是对“是否存在因果关系提供证据”,而根本就不是“对自己提出的赔偿主张提供证据”。法律规定的是“赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系”,而根本就不是“县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系”。
 
  解析者这明显是硬要拿着驴唇去对马嘴的节奏呀!
 
  C选项之所以是错误的,并不是因为违反了法律规定,而是由于颠覆了基本常识。其实,C选项根本就不应该出现。
 
  D选项的内容,相当无趣。《国家赔偿法》的行文表述,错漏不堪。相关条款规定中的“申请复议”与“申诉”,根本就没有进行清晰界定,更没有明确、具体的法律规范,完全就是自欺欺人的文字游戏。
 
  46.市政府决定,将牛某所在村的集体土地征收转为建设用地。因对补偿款数额不满,牛某对现场施工进行阻挠。市公安局接警后派警察到现场处理。经口头传唤和调查后,该局对牛某处以10日拘留。牛某不服处罚起诉,法院受理。下列哪一说法是正确的?
 
  A.市公安局警察口头传唤牛某构成违法
 
  B.牛某在接受询问时要求就被询问事项自行提供书面材料,不予准许
 
  C.市政府征收土地决定的合法性不属于本案的审查范围
 
  D.本案不适用变更判决
 
  【答案】C
 
  【考点】治安管理处罚的程序、行政诉讼的判决
 
  【解析】选项A错误。《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定,需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。本案中,市公安局警察口头传唤牛某不构成违法。
 
  选项B错误。《治安管理处罚法》第八十四条第二款规定,被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的,应当准许;必要时,人民警察也可以要求被询问人自行书写。
 
  选项C正确。本案的审查对象是市公安局的行政处罚,即行政拘留10日行为的合法性,与市政府征收土地的决定无关。
 
  选项D错误。《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,人民法院经过审理,认为行政处罚显失公正的,可以判决变更。据此可知,若人民法院认为行政拘留10日的行政处罚显失公正的,是可以判决变更的。
 
  左氏解析:
 
  《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定:“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。”
 
  请问:“传唤”,到底是什么性质的行为?是不是一种独立的、可诉的具体行政行为?
 
  其中的“违反治安管理行为人”,表述欠妥,似应改为:违反治安管理规定行为人。
 
  其中的“公安机关办案部门”,显然是指公安机关的内设机构,不具有法人资格。由其“负责人批准”,无异于开玩笑。
 
  请问:在“传唤证”上是否有负责人的签字?是否加盖公安机关(而非“公安机关办案部门”)的公章?
 
  难道“人民警察经出示工作证件”就可以替代“经公安机关办案部门负责人批准”,进而省略“使用传唤证”了吗?难道也不需要事后补办批准、补办传唤证吗?如此看来,所谓的批准和传唤证,完全可有可无,不过就是纯正的扯淡罢了!
 
  47.关于行政复议,下列哪一说法是正确的?
 
  A.《行政复议法》规定,被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起10日提出书面答复,此处的10日指工作日
 
  B.行政复议期间,被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为
 
  C.行政复议期间,复议机关发现被申请人的相关行政行为违法,可以制作行政复议意见书
 
  D.行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则
 
  【答案】C
 
  【考点】行政复议
 
  【解析】选项A错误。《行政复议法》第四十条第二款规定,本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日,不含节假日。行政复议期间只有五日、七日才是工作日,这里的十日,指的不是工作日,而是“自收到复议申请书或笔录复印件之日起”直接计算十日,中间包括休息日。
 
  选项B错误。《行政复议法实施条例》第三十九条规定,行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的,不影响行政复议案件的审理。但是,申请人依法撤回行政复议申请的除外。据此可知,被申请人在行政复议期间是可以改变原具体行政行为的。
 
  选项C正确。《行政复议法实施条例》第五十七条第一款规定,行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。
 
  选项D错误。《行政复议法》第四条规定,行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。据此可知,行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性。
 
  左氏解析:
 
  《行政复议法实施条例》第三十九条规定:“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的,不影响行政复议案件的审理。但是,申请人依法撤回行政复议申请的除外。”
 
  这完全就是一派胡言!
 
  请务必要搞搞清楚!请问:“改变原具体行政行为”,这到底意味着什么?答曰:这当然就意味着“原具体行政行为”已经作古了、已经消逝了、已经不复存在了!请千万不要搞错!人家已经“自裁”了、归西了、升天了!
 
  敢问:对一个已经不复存在的具体行政行为还能够、还应该继续进行行政复议吗???还怎么能够若无其事、厚颜无耻的说“不影响行政复议案件的审理”呢???
 
  毫无疑问:“撤回行政复议申请”和“改变原具体行政行为”,都应该成为终止行政复议的法定事由。
 
  法学理论,十分重要。不通理论,后果严重。
 
  引申的结论:在行政复议期间,被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为。
 
  《行政复议法实施条例》第五十七条第一款规定:“行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。”
 
  这又是一条荒诞规定!
 
  好一个“发现”!请问:如何发现?通过什么方式、经过什么程序去发现?该不会是——用眼睛一扫、打冷眼一看吧!
 
  拜托!行政复议机关,您现在正在审理的行政复议案件尚在进行过程之中,还没有尘埃落定、最终定案,您根据什么就敢认定“被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法”呀?俗语:心急吃不了热豆腐。您着什么急呀!
 
  至于“需要做好善后工作”,就更是不知所云、不着边际了!这到底是相对于什么而言的“善后工作”呀?在前的工作,到底是指什么呀?
 
  好一个“行政复议意见书”!哇塞!您可真是吓着我了!请问:“被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作”,这到底与行政复议有何关系呀?您凭什么就敢打着“行政复议”的幌子,指点江山、发号施令呀?“有关机关”与行政复议可是没有半毛钱的关系。
 
  我终于看出来了:您可不是什么行政复议机关,那多屈才呀!您分明就是行政管理的总调度、总指挥呀!
 
  《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。”
 
  解析者认为:“据此可知,行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性。”
 
  我晕!
 
  法律规定分明是针对行政复议机关履行行政复议职责而设置了应该遵循的若干原则,而解析者这个“歪嘴和尚”却煞有介事、浑然不知的硬给说成是“行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性”。
 
  行政复议,肯定是对被申请复议的具体行政行为的合法性进行审查。但是,这却不是什么实行“原则”,而只是行政复议这一行为的本质。
 
  行政法律行为,当然只有合法性问题,而断然没有合理性问题。关于这一点,鄙人早已多有论及,恕不在此赘述。
 
  48.某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由,向陈某送达决定书,责令其在10日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋3间,恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的?
 
  A.国土资源局的决定书应载明,不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限
 
  B.国土资源局的决定为负担性具体行政行为
 
  C.因《土地管理法》对起诉期限有特别规定,陈某对决定不服提起诉讼的,应依该期限规定
 
  D.如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的,国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋
 
  【答案】D
 
  【考点】行政行为的类型、行政处罚决定书的内容、行政强制执行权
 
  【解析】选项A说法正确。《行政处罚法》第三十九条第一款第(五)项规定,行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
 
  选项B说法正确。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的,是授益的具体行政行为;为当事人设定义务或者剥夺其权益的,是负担的具体行政行为。国土资源局的决定剥夺、限制了陈某的财产权,属于负担的具体行政行为。
 
  选项C说法正确。《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《土地管理法》第八十三条规定,依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。相对于《行政诉讼法》来说,《土地管理法》是特别法,根据特别法优于一般法的原理,陈某对决定不服提起诉讼的,应依《土地管理法》规定的期限起诉。
 
  选项D说法错误。根据《土地管理法》第八十三条的规定,国土资源局无权自行拆除陈某所建的房屋,其应申请人民法院来强制执行。
 
  左氏解析:
 
  B选项的表述是:“国土资源局的决定为负担性具体行政行为。”
 
  所谓的“负担性具体行政行为”,完全是一种一家之言的学理表达,该选项不宜出现在案例分析题中。
 
  解析者认为:“相对于《行政诉讼法》来说,《土地管理法》是特别法,根据特别法优于一般法的原理,陈某对决定不服提起诉讼的,应依《土地管理法》规定的期限起诉。”
 
  真乃笑话!
 
  《土地管理法》怎么可能是《行政诉讼法》的特别法呢!正确的表达当然应该是:就起诉期限而言,《土地管理法》的相关规定是《行政诉讼法》的相关规定的特别规定。
 
  需要指出的是:这一特别规定,悖逆法理、十恶不赦!
 
  49.关于具体行政行为,下列哪一说法是正确的?
 
  A.行政许可为依职权的行政行为
 
  B.具体行政行为皆为要式行政行为
 
  C.法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素
 
  D.当事人不履行具体行政行为确定的义务,行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现
 
  【答案】C
 
  【考点】具体行政行为
 
  【解析】选项A错误。《行政许可法》第二条规定,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。据此可知,行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为。
 
  选项B错误。具体行政行为可以分为要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的,是要式的具体行政行为;不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的,是不要式的具体行政行为。
 
  选项C正确。法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。评价具体行政行为合法与否的实际意义,就在于对其法律效力的影响。
 
  选项D错误。当事人不履行具体行政行为确定的义务,行政机关予以执行是具体行政行为执行力的表现。
 
  左氏解析:
 
  解析者的表述是:“《行政许可法》第二条规定,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。据此可知,行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为。”
 
  先引法律规定,再来“据此可知”。这原本是一种十分正常的论述方式。但是,在此时、在此处却闹出了笑话!“行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为”,这分明是根据学理而得出的结论,而根本就不是依据法律而知晓的结果。
 
  该题完全就是一道考察学理知识的题目,自然就会与法律规定毫无关系。
 
  解析者认为:“评价具体行政行为合法与否的实际意义,就在于对其法律效力的影响。”
 
  此言精辟!判断具体行政行为合法与否的实践目的,就在于明确其效力状况。简而言之:合法与否,决定效力有无。
 
  50.县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由,决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院,提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的?
 
  A.加收超标准排污费和罚款均为行政处罚
 
  B.一审法院开庭审理时,如该企业未经法庭许可中途退庭,法院应予训诫
 
  C.二审法院认为需要改变一审判决的,应同时对县环保局的决定作出判决
 
  D.一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求,二审法院应裁定撤销一审判决,发回重审
 
  【答案】C
 
  【考点】行政处罚、行政强制措施、一、二审判决
 
  【解析】选项A错误。本题中加收超标排污费是行政强制,罚款是行政处罚。
 
  选项B错误。《行政诉讼法解释》第四十九条第一款规定,原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。本题中,该企业作为原告,若未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。
 
  选项C正确。《行政诉讼法解释》第七十条规定,第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。
 
  选项D错误,《行政诉讼法解释》第七十一条第三款规定,原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。
 
  左氏解析:
 
  解析者认为:“本题中加收超标排污费是行政强制,罚款是行政处罚。”
 
  真乃奇谈怪论!
 
  加收超标排污费,怎么可能会是行政强制呢?请问:到底是行政强制措施,还是行政强制执行?如果是行政强制措施的话,那么其“暂时性”(请参阅《行政强制法》第二条第二款规定的相关表述)又是如何体现的呢?如果是行政强制执行的话,那么据以执行的“行政决定”(请参阅《行政强制法》第二条第三款规定的相关表述)又是什么呢?
 
  如果是单纯的收取超标排污费的话,那么问题就简单了——其行为性质就应该是行政征收。现在的情况是“加收”,这一个“加”字,非同小可。例如:“加罚”,到底还是不是行政处罚,就值得深入探讨。
 
  推测如下:如果“加收”具有额外加重负担的结果的话,那么加收超标排污费的性质就有可能是行政处罚;如果“加收”不具有额外加重负担的结果的话,那么加收超标排污费的性质就有可能是行政征收。
 
  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第三款规定:“原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。”
 
  请问:如果“原审判决遗漏行政赔偿请求”的话,这算不算是重大责任事故呢?
 
  这一规定,绝对荒诞!
 
  第二审法院怎么能够对第一审法院没有(具体表现竟然是——“遗漏”)审理和裁判的诉讼请求直接进行审理、确认和调解呢?第二审法院倒是真够痛快!旁若无人、毫无顾忌就径直“确认被诉具体行政行为违法”,难道就不怕与第一审法院相应的裁判结果发生撞车吗?
 
  这款规定,似应改为:原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院应该就行政赔偿部分发回原审人民法院进行审理(注意:不应该是“重审”,因为根本就没有审理过)。
 
  二、多项选择题
 
  76.权责一致是社会主义法治理念的要求,也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现?
 
  A.某建设局发现所作出的行政决定违法后,主动纠正错误并赔偿当事人损失
 
  B.某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况
 
  C.某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分
 
  D.某政府召开座谈会听取群众对政府的意见
 
  【答案】A、C
 
  【考点】权责一致原则
 
  【解析】权责一致原则包括两个方面的内容,一是行政效能原则;二是行政责任原则,即行政机关违法或不当行使职权,应当依法承担法律责任。
 
  选项A正确。该项属于权责一致中的行政责任原则的表现。
 
  选项B错误。该项属于程序正当原则中的行政公开原则。该原则的含义为:除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政活动应当公开,以实现公民的知情权。镇政府定期向公众公开本镇公款接待费用正是政务公开,实现公民知情权的表现。
 
  选项C正确。该项也属于权责统一原则中的行政责任原则。
 
  选项D错误。该项属于程序正当原则中的公众参与原则。公众参与原则是指,行政机关作出重要规定或决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。
 
  左氏解析:
 
  解析者认为:“权责一致原则包括两个方面的内容,一是行政效能原则;二是行政责任原则,即行政机关违法或不当行使职权,应当依法承担法律责任。”
 
  这一云山雾罩、不着边际的高论,实在是令人难以下咽、无法消受。对所谓的“权责一致原则”进行论述,正常的思路和操作当然应该是分三步走:1.解说什么是“权”;2.解说什么是“责”;3.阐释为什么要“一致”。把所谓的“行政效能原则”与所谓的“行政责任原则”,简单嫁接在一起,难道这就是对所谓的“权责一致原则”的学理论述吗?
 
  A选项的表述是:“某建设局发现所作出的行政决定违法后,主动纠正错误并赔偿当事人损失。”
 
  看到这一选项的内容,我的心情颇不平静!
 
  请问:这到底是试题,还是现实(有真实的原形)?自认违法、自行纠错、自动赔偿,多么漂亮、华丽的“清一色一条龙”!!!此事恐怕只在梦中有。此事的罕见程度恰如小偷在盗窃得手之后,又主动向失主承认错误并退还赃物。
 
  其实,这一做法公然违背了行政行为的确定力(针对行政主体而言,可以称为“自缚力”)理论。尽管,其结果有可能对行政相对人没有产生侵害。
 
  确认行政行为违法,并进行善后处理,这应该是一项十分严肃、正式的工作,法律对此应该作出严格、细致的规范,断然不能允许行政主体率性而为。
 
  违法行政,绝对不能等同于免费旅游。行政主体自我纠错,既不是可以炫耀、标榜的高姿态,也不能因此而漂白违法作乱的污点。恰恰相反,应该立法限制甚至禁止行政主体自我纠错。比较正确的做法应该是——“负荆请罪”:主动向有权机关坦白交代自己的违法行为,等候被依法处理。
 
  B选项的表述是:“某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情。”
 
  解析者认为:“该项属于程序正当原则中的行政公开原则。该原则的含义为:除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政活动应当公开,以实现公民的知情权。镇政府定期向公众公开本镇公款接待费用正是政务公开,实现公民知情权的表现。”
 
  公开,在法治社会里,是行政主体与生俱来的、天经地义的法律责任。
 
  倒要请教:所谓的“权责一致原则”与所谓的“程序正当原则”(及其下辖的所谓的“行政公开原则”),此二者之间到底是什么关系?难道是并列关系吗?难道不是交融关系吗?
 
  解析者对所谓的“行政公开原则”的阐释,也值得商榷:1.似乎没有必要在“商业秘密、个人隐私”前添加“依法受到保护”这一修饰限定语,恰如无须在“国家秘密”前添加“依法受到保护”这一修饰限定语一样;2.公开的内容,除了上述除外事项、原因之外,并非就都应该被囊括其中。还有很多行政活动(特别是行政事实行为)没有公开的必要或者没有公开的价值;3.与“公民的知情权”相对应的并不仅限于公开这一种方式,另外还有被我称之为“私开”的方式——涉及当事人“商业秘密、个人隐私”的内容,当然应该只向其个体进行披露,从而满足其知情权的实现。应该将公开与“私开”明确区别开来。
 
  某镇政府在定期向公众公布该政府公款接待费用情况的同时,还应该附随相应的审计结果。
 
  该选项当然属于行政责任的具体表现。
 
  C选项的表述是:“某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分。”
 
  应该说清楚的是:违法(而不宜称为“违规”)征地的法律主体肯定不是某国土资源局局长,而只能是某国土资源局。
 
  必须确立这样的原则:每一个被确认违法的行政行为,都应该有一个以上的公职人员被追究法律责任(而不是什么“纪律责任”)。
 
  D选项的表述是:“某政府召开座谈会听取群众对政府的意见。”
 
  解析者认为:“该项属于程序正当原则中的公众参与原则。公众参与原则是指,行政机关作出重要规定或决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。”
 
  倒要请教:所谓的“权责一致原则”与所谓的“程序正当原则”(及其下辖的所谓的“公众参与原则”),此二者之间到底是什么关系?难道是并列关系吗?难道不是交融关系吗?
 
  解析者对所谓的“公众参与原则”的阐释,也值得商榷:1.何谓“重要”?如何客观判断?2.“规定或决定”,看来是既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为,而没有任何种类的限制;3.“听取”,如何体现?该不会是只“听”而不“取”吧?4.难道“陈述和申辩”,就可以被认为是“参与”吗?这到底是算个别“参与”?还是算“公众参与”?
 
  该选项中的“意见”,显然只是泛泛而谈,而非特别针对某个或者某些“重要规定或决定”。
 
  如果真有所谓的“公众参与原则”的话,那么该选项当然也属于行政责任的具体表现。
 
  最后,请欣赏一下左某人对所谓的“权责一致原则”的精辟见地:权力就意味着责任——无责任,便无权力。
 
  77.高效便民是社会主义法治理念的要求,也是行政法的基本原则。关于高效便民,下列哪些说法是正确的?
 
  A.是依法行政的重要补充
 
  B.要求行政机关积极履行法定职责
 
  C.要求行政机关提高办事效率
 
  D.要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰
 
  【答案】B、C
 
  【考点】高效便民原则
 
  【解析】高效便民原则分为两个方面:第一是行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或不合理延迟。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担,是法律禁止的行政侵权行为。
 
  选项A错误。依法行政原则是对行政机关及其行政公务人员从事行政管理活动的基本要求,在理论上往往作为行政法的基本原则来看待。关于依法行政原则的内容,我国行政法学界一般又将其分解为两项原则,即行政合法性原则和行政合理性原则。合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为该原则的延伸。因此,高效便民原则可以理解为合法行政原则的延伸,也就可以理解为是依法行政的延伸,而非重要补充。
 
  选项B正确。该项是高效便民中行政效率原则的体现。
 
  选项C正确。该项也是高效便民中行政效率原则的体现。
 
  选项D错误。该项属于合理行政原则中考虑相关因素原则的体现。合理行政原则包括三个原则,即:公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则。
 
  左氏解析:
 
  解析者认为:“高效便民原则分为两个方面:第一是行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或不合理延迟。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担,是法律禁止的行政侵权行为。”
 
  解析者所阐释的“行政效率原则”,其中的第一部分,明显言不及义:“禁止不作为或者不完全作为”与“积极履行法定职责”,根本就无法相互对照、呼应,此二者完全就是风马牛不相及。此外,需要搞搞清楚的是:不作为与不完全作为,性质截然不同。前者是一种无所作为的违法状态,而后者则是一种违法行为的具体表现。其中的第二部分,存在表述问题:所谓的“不合理延迟”,根本就无法客观判断。试举一例:假设办理某一项行政许可的法定时限是十五个工作日,那么许可申请人唯一可以做的事情就只能是默默的等待时间的流逝——直至法定时限终止之时,而没有道理和依据在法定时限结束之前要求许可机关提前办理完毕行政许可事项。尽管,许可机关在事实上完全可以缩短甚至是大大缩短办理行政许可的时间。
 
  解析者所阐释的“便利当事人原则”,也是流于空谈和空想。行政主体在行政活动中或多或少增加当事人的程序负担(既有可能是抽象行政行为,也有可能是具体行政行为),可谓是司空见惯、见怪不怪。然而,法律对此却几乎从不予以禁止或者限制(除非是公然违反法律明确规范的程序性规定的情况),更不会将之定性为“行政侵权行为”。
 
  A选项的表述是:“是依法行政的重要补充。”
 
  解析者认为:“依法行政原则是对行政机关及其行政公务人员从事行政管理活动的基本要求,在理论上往往作为行政法的基本原则来看待。”
 
  拜托!在行政法学界里、在理论上,好像根本就没有行政法的非基本原则这一概念,而只有行政法的基本原则这一概念。难道解析者是在暗示所谓的“高效便民原则”,仅仅只是行政法的非基本原则之一吗?
 
  解析者认为:“关于依法行政原则的内容,我国行政法学界一般又将其分解为两项原则,即行政合法性原则和行政合理性原则。”
 
  拜托!我国行政法学界的“一般”情况和标准,到底是什么?依法行政原则能够“分解”出行政合理性原则吗?“O型血”的父母难道可以孕育出“A型血”的子女吗?“法”的基因,无论如何变异,也不会产生“理”的后代。
 
  解析者认为:“合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为该原则的延伸。因此,高效便民原则可以理解为合法行政原则的延伸,也就可以理解为是依法行政的延伸,而非重要补充。”
 
  按照形式逻辑来讲,如果其他原则都只是合法行政原则的“延伸”的话,那么合法行政原则就绝对不是行政法的首要原则,而是——唯一原则。
 
  在这一结论下,再去讨论到底是“延伸”,还是“重要补充”,就已经没有什么意义了。
 
  没有法律明确规范的所谓的“高效便民原则”,无异于扯淡!
 
  解析者认为:“该项属于合理行政原则中考虑相关因素原则的体现。合理行政原则包括三个原则,即:公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则。”
 
  不难看出,解析者确实是将不同的行政法原则(这当属新颖的话题)的地位和层级进行了区分。不仅仅可以区分为基本原则与非基本原则,就是非基本原则也还可以再继续进行等级划分。行政法原则,构成了一个从上到下逐级从属、派生的家族体系。
 
  78.依法行政是法治国家对政府行政活动提出的基本要求,而合法行政则是依法行政的根本。下列哪些做法违反合法行政的要求?
 
  A.因蔬菜价格上涨销路看好,某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜
 
  B.为解决残疾人就业难,某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》,对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励
 
  C.孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤,某公安局决定对孙某从轻处罚
 
  D.某市政府发布文件规定,外地物流公司到本地运输货物,应事前得到当地交通管理部门的准许,并缴纳道路特别通行费
 
  【答案】A、C、D
 
  【考点】合法行政原则
 
  【解析】合法行政原则是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。因此,合理行政、程序正当、高效便民、诚实信用和权责统一都可以视为合法行政的延伸。我国的合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面:1.行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。2.行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是:没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
 
  选项A违反合法行政的要求。该项违反了合法行政原则中的“行政机关应当依照法律授权活动”的规定,侵犯了农民的经营自主权。
 
  选项B不违反合法行政的要求。市政府的规定对于促进残疾人就业有利,而且不违反国家的法律规定,因此,不违反合法行政原则的要求。
 
  选项C违反合法行政的要求。《治安管理处罚法》第十九条(三)规定,出于他人胁迫或者诱骗而违反治安管理的,减轻处罚或者不予处罚。据此可知,对于受胁迫而伤害他人的情况,法律明确规定应当减轻处罚或者不予处罚。公安局决定对孙某从轻处罚违反了《治安管理处罚法》的规定,违反合法行政原则的要求。
 
  选项D违反合法行政的要求。《行政许可法》第十五条第二款规定,地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。据此可知,市政府发布的文件中关于“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的内容违反合法行政法原则的要求。
 
  左氏解析:
 
  解析者认为:“合法行政原则是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。因此,合理行政、程序正当、高效便民、诚实信用和权责统一都可以视为合法行政的延伸。”
 
  这确实可以算是一家之言,也不知道这到底是抄自于哪一位学术权威的名篇大作。敢问:如果“合法行政原则是行政法的首要原则”的话,那么将置依法行政原则于何地呢?
 
  解析者认为:“我国的合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面:1.行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。2.行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是:没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”
 
  解析者将所谓的“合法行政原则”又给解构为“对现行法律的遵守”与“依照法律授权活动”两个部分。十分遗憾,其说难圆:1.“遵守”,应该是被动的;而“依照”,则应该是主动的。“遵守”法律是国民的义务,而不是行政主体的职责;而“依照”法律,则是行政主体的权力,而不是国民的权利;2.“行政机关必须遵守现行有效的法律”的要求居然是“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行”,请看清楚:解析者分明已经将“遵守”与“依照”,纠缠不清、混为一谈;3.“立法性规定”,绝对是奇葩的表达方式,也不知道这到底是要表达什么意思;4.请问:难道“增加公民、法人和其他组织义务”不恰恰就是“影响公民、法人和其他组织合法权益”的具体表现吗?此二者之间怎么能够用“或者”二字进行连接呢?
 
  A选项的表述是:“因蔬菜价格上涨销路看好,某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜。”
 
  好家伙!这个镇政府简直比“黄世仁”、“周扒皮”和“南霸天”之流还要有过之而无不及。
 
  解析者认为:“该项违反了合法行政原则中的‘行政机关应当依照法律授权活动’的规定,侵犯了农民的经营自主权。”
 
  某镇政府并没有违反“‘行政机关应当依照法律授权活动’的规定”,这完全就是行使权力的行为,而行政管理权恰恰就是法律对某镇政府的明确授权。正确的表述当然应该是:镇政府的行为(具体表现就是“要求”),没有法律的明确依据。
 
  B选项的表述是:“为解决残疾人就业难,某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》,对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励。”
 
  请看清楚:虽然名为“指导意见”,但是,这却未必是行政指导行为,而是货真价实的行政法律行为——抽象行政行为。
 
  问题是:“予以奖励”这一规定(而非执行)内容,是否有法律的明确依据?行政奖励是行政给付的一种具体表现形式,行政机关是否可以擅自做主、随随便便的慷国家之慨?
 
  解析者认为:“市政府的规定对于促进残疾人就业有利,而且不违反国家的法律规定,因此,不违反合法行政原则的要求。”
 
  好一个“有利”呀!请问:难道在A选项中的镇政府的要求不也对于农民增加收入“有利”吗?
 
  请务必要搞搞清楚!“不违反国家的法律规定”,这可绝对不是行政主体作出行政行为的正当依据!
 
  请允许我第无数次的重复法谚:对于公法主体而言,“法无授权不可为”;对于私法主体而言,“法无禁止即可为”。
 
  C选项的表述是:“孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤,某公安局决定对孙某从轻处罚。”
 
  在这一表述中,出现了两个“他人”,不仅有些拗口,而且容易使人产生这样的误解:孙某受张三胁迫而殴打张三致轻微伤。这不是天大的笑话嘛!
 
  D选项的表述是:“某市政府发布文件规定,外地物流公司到本地运输货物,应事前得到当地交通管理部门的准许,并缴纳道路特别通行费。”
 
  某市政府发布的文件,未必就是地方规章。如果制定者没有达到一定的级别、如果制定的过程没有符合相应的程序,那么这样的文件也就只能算是其他行政规范性文件。即使真的是地方规章,也未必就是“省、自治区、直辖市人民政府规章”。
 
  《行政许可法》第十五条第二款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”
 
  如果某市政府压根儿就不是省、自治区、直辖市政府的话(否则的话,题目当然应该交代清楚),那么其根本就没有权力设定任何行政许可。
 
  解析者引述这条法律规定,根本就是无的放矢。
 
  解析者认为:“据此可知,市政府发布的文件中关于‘限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务’的内容违反合法行政法原则的要求。”
 
  读者诸君应该已经看出来了:解析者的这一结论与题目所给信息和法律规定之间,根本就是驴唇不对马嘴。
 
  这也可以从一个侧面看出:命题者所设计的D选项的内容,其考察重点那可是相当模糊、相当散乱呀。
 
  79.某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息。下列哪些说法是正确的?
 
  A.该信息属于镇政府重点公开的信息
 
  B.镇政府可以通过设立的信息公告栏公开该信息
 
  C.在无法律、法规或者规章特别规定的情况下,镇政府应当在该信息形成之日起3个月内予以公开
 
  D.镇政府应当及时向公共图书馆提供该信息
 
  【答案】A、B、D
 
  【考点】政府信息公开
 
  【解析】选项A正确。《政府信息公开条例》第十二条第(八)项规定,执行计划生育政策的情况,属于乡(镇)人民政府应当依照本条例的规定,在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并且是重点公开的信息。
 
  选项B正确。《政府信息公开条例》第十六条第二款规定,行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,公开政府信息。
 
  选项C错误。《政府信息公开条例》第十八条规定,属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。
 
  选项D正确。《政府信息公开条例》第十六条第三款规定,行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。
 
  左氏解析:
 
  “某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息。”
 
  其中的关键问题是:如何理解“一胎生育证发放情况的信息”的具体内容到底是什么?请注意:关键之处是“发放”!而不是“一胎生育证”的具体内容!
 
  但愿,鄙人没有理解错误。但是,更加希望某镇政府没有执行错误!
 
  国家公务信息公开与保护商业秘密和个人隐私(国家秘密,自不待言), 在此二者之间完全有可能会存在抵牾、矛盾关系。正确的做法当然是后者优先、后者居上。保护可以阻却公开,但是,公开却不得妨碍保护。
 
  80.下列当事人提起的诉讼,哪些属于行政诉讼受案范围?
 
  A.某造纸厂向市水利局申请发放取水许可证,市水利局作出不予许可决定,该厂不服而起诉
 
  B.食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知,李某认为通知内容违法而起诉
 
  C.化肥厂附近居民要求环保局提供对该厂排污许可证监督检查记录,遭到拒绝后起诉
 
  D.某国土资源局以建城市绿化带为由撤回向一公司发放的国有土地使用权证,该公司不服而起诉
 
  【答案】A、C、D
 
  【考点】行政诉讼的受案范围
 
  【解析】选项A正确。《行政诉讼法》第十一条第(四)项规定,公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,而行政机关拒绝颁发或者不予答复的决定不服提起行政诉讼的,人民法院应当受理。
 
  选项B错误。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(简称《审理行政许可案件的规定》,下同)第三条规定,公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。本题中,食品药品监管局对李某补正申请材料的通知并不会导致其主体事实上的终止,因此,该项不属于行政诉讼的范围。
 
  选项C正确。《审理行政许可案件的规定》第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。
 
  选项D正确。《审理行政许可案件的规定》第一条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。
 
  左氏解析:
 
  解析者的阐释表述是:“《行政诉讼法》第十一条第(四)项规定,公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,而行政机关拒绝颁发或者不予答复的决定不服提起行政诉讼的,人民法院应当受理。”
 
  《行政诉讼法》第十一条第一款第四项规定:“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的”。
 
  请看清楚:引用该法律条款序号的正确表达方式应该是“第十一条第一款第四项”,而不应该是“第十一条第(四)项”。
 
  再请看清楚:解析者在“不予答复”之后凭空添加了“决定”二字,这就足以产生画蛇添足而非添枝加叶的结果。既然都已经是“不予答复”了,那又怎么可能还会有什么“决定”呢?您这明摆着是笑死人不偿命的节奏呀!
 
  B选项的表述是:“食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知,李某认为通知内容违法而起诉。”
 
  《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”
 
  解析者认为:“本题中,食品药品监管局对李某补正申请材料的通知并不会导致其主体事实上的终止,因此,该项不属于行政诉讼的范围。”
 
  根据该司法解释的相关规定,李某“仅就”(这就是、这才是这个选项的考点)行政许可过程中的告知补正申请材料的通知(理由是——“认为通知内容违法”)提起行政诉讼,法院确实不应该予以受理。
 
  但是,奇葩的解析者居然得寸进尺、任意发挥,毫无根据的认为该“通知并不会导致其主体事实上的终止”(这一机械照搬规定内容的表述也是错误的,正确的表述应该是:通知并不会导致行政许可在事实上的终止。换言之:如果通知导致行政许可在事实上的终止的话,那么行政相对人就当然可以对这一结果状态提起行政诉讼)。该规定中的但书,就意味着在现实中完全有可能会出现“导致许可程序对上述主体事实上终止”的情形。
 
  C选项的表述是:“化肥厂附近居民要求环保局提供对该厂排污许可证监督检查记录,遭到拒绝后起诉。”
 
  《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”
 
  这是一条极其荒诞的司法解释!
 
  《行政许可法》第六十一条第二款规定:“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”
 
  不错!法律确实是规定了——“公众有权查阅行政机关监督检查记录”。
 
  其结果竟然是:给根儿杆子,就有人敢往上爬。岂不知:那根本就不是一根儿杆子,而只是一束光柱。
 
  最高法院的司法解释居然将行政机关“未提供行政许可监督检查记录”给强行置于行政诉讼的受案范围之内。须知:行政机关提供行政许可监督检查记录(也包括:行政机关公开行政许可决定),这可是典型的、标准的行政事实行为。根本就不应该被纳入到行政诉讼的受案范围之中。
 
  该条司法解释所指出的这两种情形所产生的纷争问题,显然不应该通过行政诉讼的方式来解决,而当然应该通过监督行政(请注意:不是行政监督)的方式予以解决。
 
  D选项的表述是:“某国土资源局以建城市绿化带为由撤回向一公司发放的国有土地使用权证,该公司不服而起诉。”
 
  请问:行政机关发放国有土地使用权证,这是行政许可吗?难道这不应该是行政确认(其中的行政确权)吗?
 
  解析者引用《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》的第一条规定来进行解析,纯属张冠李戴。
 
  对不属于法律除外规定情形的所有具体行政行为,都可以提起行政诉讼。某国土资源局撤回国有土地使用权证是标准的可诉具体行政行为。此即正解。
 
  81.某区公安分局以沈某收购赃物为由,拟对沈某处以1,000元罚款。该分局向沈某送达了听证告知书,告知其可以在3日内提出听证申请,沈某遂提出听证要求。次日,该分局在未进行听证的情况下向沈某送达1,000元罚款决定。沈某申请复议。下列哪些说法是正确的?
 
  A.该分局在作出决定前,应告知沈某处罚的事实、理由和依据
 
  B.沈某申请复议的期限为60日
 
  C.该分局不进行听证并不违法
 
  D.该罚款决定违法
 
  【答案】A、B、D
 
  【考点】行政处罚的程序、行政复议
 
  【解析】选项A正确。《行政处罚法》第三十一条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
 
  选项B正确。《行政复议法》第九条第一款规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
 
  选项C错误,选项D正确。《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。本题中,区公安分局对沈某作出了较大数额的罚款,且沈某提出了听证要求,该分局应当组织听证,该分局不进行听证就直接作出处罚决定的做法违法。
 
  左氏解析:
 
  C选项的表述是:“该分局不进行听证并不违法。”
 
  解析者认为:“本题中,区公安分局对沈某作出了较大数额的罚款,且沈某提出了听证要求,该分局应当组织听证,该分局不进行听证就直接作出处罚决定的做法违法。”
 
  好一个“较大数额的罚款”!随便说说,当然可以。但是,如果真的要操练起来的话,当然需要明确“门槛”标准——起步的具体数额。
 
  《治安管理处罚法》第九十八条规定:“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。”
 
  如果我没有引述错误的话(不怕诸位见笑,为了寻找与该案时间相匹配的《治安管理处罚法》——2005年的版本,真是费了我九牛二虎之力!通过网络搜索得到的法律文本,几乎全都是现行有效的版本,而很难找到经过历次修改之前的相应版本。原本作为最为权威、可靠、全面、周到的法律规范文本信息来源的由全国人民代表大会的官方网站设置的“法律法规库”,也不知道到底是什么原因,又已经有很长时间——停工歇业了!真是急煞人也!!!)、如果我没有头晕眼花的话,违反治安管理行为人要求听证的罚款“门槛”标准是——“二千元以上”。
 
  然而,在该案中,某区公安分局对沈某处以罚款的数额却只是区区1,000元。请问:根据事实和法律,又如何能够得出“该分局不进行听证就直接作出处罚决定的做法违法”的结论呢?
 
  “该分局向沈某送达了听证告知书,告知其可以在3日内提出听证申请,沈某遂提出听证要求。”
 
  这一表述,确实相当诡异!也不知道这到底是该分局在戏弄沈某呢?还是命题者在戏耍应试者呢?
 
  面对如此不可思议的低级错误,我现在已经开始怀疑自己会不会是在某个地方思维短路了。
 
  82.余某拟大修房屋,向县规划局提出申请,该局作出不予批准答复。余某向市规划局申请复议,在后者作出维持决定后,向法院起诉。县规划局向法院提交县政府批准和保存的余某房屋所在中心村规划布局图的复印件一张,余某提交了其房屋现状的录像,证明其房屋已破旧不堪。下列哪些说法是正确的?
 
  A.县规划局提交的该复印件,应加盖县政府的印章
 
  B.余某提交的录像应注明制作方法和制作时间
 
  C.如法院认定余某的请求不成立,可以判决驳回余某的诉讼请求
 
  D.如法院认定余某的请求成立,在对县规划局的行为作出裁判的同时,应对市规划局的复议决定作出裁判
 
  【答案】A、B、C
 
  【考点】行政诉讼的证据、行政诉讼一审判决
 
  【解析】选项A正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(简称《行政诉讼证据规定》,下同)第十条第一款第(二)项规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。
 
  选项B正确。《行政诉讼证据规定》第十二条第(二)项规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
 
  选项C正确。《行政诉讼法解释》第五十六条规定,有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:……(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。当人民法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决,而原告的诉讼请求又不能成立的,人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决。本题即属于这种情况,因此,若法院认定余某的诉讼请求不成立,可以判决驳回其诉讼请求。
 
  选项D错误。《行政诉讼法解释》第五十三条第一款规定,复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。因此,若法院认定余某的请求成立,则直接判决撤销原具体行政行为即可,不必再对市规划局的复议决定作出裁判。
 
  左氏解析:
 
  “余某拟大修房屋,向县规划局提出申请,该局作出不予批准答复。”
 
  恕在下孤陋寡闻、闭目塞听!敢问有识之士:根据什么法律的什么规定,“大修”村民自建房屋需要得到行政机关(即规划机关)的批准?还望能不吝赐教!
 
  C选项的表述是:“如法院认定余某的请求不成立,可以判决驳回余某的诉讼请求。”
 
  解析者认为:“当人民法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决,而原告的诉讼请求又不能成立的,人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决。本题即属于这种情况,因此,若法院认定余某的诉讼请求不成立,可以判决驳回其诉讼请求。”
 
  不好意思!本题似乎不“属于这种情况”。
 
  在该案中,“如法院认定余某的请求不成立”,法院完全可以作出维持判决。基于此,也就当然不“可以作出驳回原告诉讼请求的判决”。
 
  唯一可能令人颇费思量的判断因素就是:被诉具体行政行为在裁判之时——仍然存在,否则的话,便没有了可以维持的对象。那么“不予批准”的行政决定,到底是否满足这一条件呢?愚以为:别紧张!当然满足。“不予批准”,貌似过眼云烟、转瞬即逝,实则不然:一直存在、一直具有持续的效力、一直约束申请人不得作出未经批准的行为。
 
  关于这一点,还可以从另一个侧面得到印证。解析者在对D选项进行解析时,有这样的表述——“若法院认定余某的请求成立,则直接判决撤销原具体行政行为即可”。请看清楚:是撤销判决。这就足以说明:“不予批准”是具有持续效力的行为。
 
  解析者搬起石头砸自己的脚,居然毫无意识、浑然不知。
 
  83.2006年9月7日,县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑8年,并处罚金45万元,没收其推土机一台。杨某不服上诉,12月6日,市中级法院维持原判交付执行。杨某仍不服,向省高级法院提出申诉。2010年9月9日,省高级法院宣告杨某无罪释放。2011年4月,杨某申请国家赔偿。关于本案的赔偿范围和标准,下列哪些说法是正确的?
 
  A.对杨某被羁押,每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算
 
  B.返还45万罚金并支付银行同期存款利息
 
  C.如被没收推土机已被拍卖的,应给付拍卖所得的价款及相应的赔偿金
 
  D.本案不存在支付精神损害抚慰金的问题
 
  【答案】A、B
 
  【考点】国家赔偿的标准
 
  【解析】选项A正确。《国家赔偿法》第三十三条规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
 
  选项B正确。《国家赔偿法》第三十六条第(七)项规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息。
 
  选项C错误。《国家赔偿法》第三十六条第(五)项规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金。据此可知,只有“变卖的价款明显低于财产价值的”才会支付“赔偿金”。本题是“拍卖”而非“变卖”,故不存在赔偿金的问题。
 
  选项D错误。《国家赔偿法》第十七条第(三)项规定,依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的,受害人有取得赔偿的权利。第三十五条规定,有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。据此可知,若法院的原生效判决致杨某精神损害的,是存在支付精神损害抚慰金问题的。
 
  左氏解析:
 
  “2006年9月7日,县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑8年,并处罚金45万元,没收其推土机一台。”
 
  我有点儿晕!请问:“销售伪劣产品”与“推土机”,此二者之间到底是什么关系?难不成是利用“推土机”去“销售伪劣产品”?要不就是“推土机”本身就是“伪劣产品”?
 
  C选项的表述是:“如被没收推土机已被拍卖的,应给付拍卖所得的价款及相应的赔偿金。”
 
  《国家赔偿法》第三十六条第五项规定:“财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金”。
 
  请问:难道拍卖的价款就不会、就不可能“明显低于财产价值”了吗?在现实中,拍卖领域里的黑幕、猫腻还太少嘛!
 
  难道仅仅“给付拍卖或者变卖所得的价款”,就算是完事大吉了吗?难道就不应该“支付银行同期存款利息”了吗?
 
  如果这里的“赔偿金”是指变卖的价款与财产价值之间的差额的话,那么能否认为“拍卖或者变卖所得的价款”——它们的性质都不是“赔偿金”?
 
  请问:物还原主,这能够算是——赔偿吗?恐怕只有那些不能够恢复原状、完好如初的情况,才能够算是真正的损失,才需要真正的赔偿。
 
  解析者认为:“据此可知,只有‘变卖的价款明显低于财产价值的’才会支付‘赔偿金’。本题是‘拍卖’而非‘变卖’,故不存在赔偿金的问题。”
 
  根据该项法律规定可知,应该支付相应的“赔偿金”的情况,需要同时满足如下两个条件:1.是“变卖”而非“拍卖”;2.“变卖的价款明显低于财产价值”。
 
  D选项的表述是:“本案不存在支付精神损害抚慰金的问题。”
 
  解析者认为:“据此可知,若法院的原生效判决致杨某精神损害的,是存在支付精神损害抚慰金问题的。”
 
  好一个“若”字!根据题目交代,杨某被违法剥夺人身自由长达四年以上之久(至少从2006年9月7日到2010年9月9日),将心比心、换位思考,我们谁还能把“若”字说出口?这不仅是必定“致人精神损害”,而且还肯定会“造成严重后果”。因此,就铁定“应当支付相应的精神损害抚慰金”。
 
  84.甲市乙区公安分局所辖派出所以李某制造噪声干扰他人正常生活为由,处以500元罚款。李某不服申请复议。下列哪些机关可以成为本案的复议机关?
 
  A.乙区公安分局
 
  B.乙区政府
 
  C.甲市公安局
 
  D.甲市政府
 
  【答案】A、B
 
  【考点】行政复议机关
 
  【解析】《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定,对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本题中,设立该派出所的部门是乙区公安分局,乙区公安分局所在的本级人民政府是乙区政府。因此,可以成为复议机关的是乙区公安分局和乙区政府。
 
  左氏解析:
 
  《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”
 
  好一个“或者”!这简直就是一个混账条款!
 
  对于派出机构而言,“设立该派出机构的部门”,无疑是其上级机关;而“该部门的本级地方人民政府”,则是“设立该派出机构的部门”的上级机关。
 
  换言之:如果是对派出机构的行为不服申请行政复议的话,那么复议机关既可以是其“爹”,也可以是其“爷”。
 
  将“爹”与“爷”置于并列地位,这算不算是天大的笑话!
 
  这简直就是逆天呀!
 
  85.国务院法制机构在审查起草部门报送的行政法规送审稿时认为,该送审稿规定的主要制度存在较大争议,且未与有关部门协商。对此,可以采取下列哪些处理措施?
 
  A.缓办
 
  B.移交其他部门起草
 
  C.退回起草部门
 
  D.向社会公布,公开征求意见
 
  【答案】A、C
 
  【考点】行政法规制定程序
 
  【解析】《行政法规制定程序条例》第十八条规定,行政法规送审稿有下列情形之一的,国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门:(一)制定行政法规的基本条件尚不成熟的;(二)有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的;(三)上报送审稿不符合本条例第十五条、第十六条规定的。
 
  左氏解析:
 
  “国务院法制机构在审查起草部门报送的行政法规送审稿时认为,该送审稿规定的主要制度存在较大争议,且未与有关部门协商。”
 
  请问:“存在较大争议,且未与有关部门协商”,这难道不应该是客观事实吗?这难道还可以是主观“认为”吗?
 
  这中国话说的也太不讲究了吧!
 
  《行政法规制定程序条例》第十八条规定:“行政法规送审稿有下列情形之一的,国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门:
 
  (一)制定行政法规的基本条件尚不成熟的;
 
  (二)有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的;
 
  (三)上报送审稿不符合本条例第十五条、第十六条规定的。”
 
  关键的看点就在于第二项!
 
  请问:决定一部行政法规生死存亡命运的因素都有哪些?答曰:也许会有很多,但是,十分扎眼、相当刺心的一个因素就是——“有关部门”的态度。请千万不要搞错!绝对不是诸如国民或者公众的态度!
 
  但愿中国人早就已经知道了:所谓法律规范,不过就是权力集体内部不同成员间相互倾轧、分赃不均的产物罢了。
 
  三、不定项选择题
 
  97.当事人不服下列行为提起的诉讼,属于行政诉讼受案范围的是?
 
  A.某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格
 
  B.某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用
 
  C.某人保局给予工作人员田某记过处分
 
  D.某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准
 
  【答案】A
 
  【考点】行政诉讼的受案范围
 
  【解析】选项A正确。因为此时李某还未完全取得公务员的身份,故他与人保局的争议为外部行政法律争议,属于人民法院行政诉讼受案范围。
 
  选项B、C、D错误。《公务员法》第九十条第一款规定,公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。据此可知,选项B、C、D属于行政机关的内部人事处理行为,是不能提起行政诉讼的。
 
  左氏解析:
 
  A选项的表述是:“某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格。”
 
  解析者认为:“因为此时李某还未完全取得公务员的身份,故他与人保局的争议为外部行政法律争议,属于人民法院行政诉讼受案范围。”
 
  这一分析,相当牵强!
 
  请问:在行政法学理论上,行政机关录用或者取消录用公务员,这种行为的性质到底是什么?难道是具体行政行为吗?毫无疑问:这一行为的性质与行政机关对已经完全取得了公务员身份的公职人员的管理行为的性质是完全一样的。
 
  换一个视角再来审视一下。普通的用人单位录用或者取消录用劳动者,毫无疑问:其行为属性与用人单位对已经入职的劳动者的管理行为的性质是完全一样的。此二者都属于劳动关系,都统一适用劳动法律,而断然不是:前者是一般民事关系且适用普通合同法律。
 
  解析者无端且武断的将李某是否完全取得公务员身份作为区别法律关系、争议属性和诉讼类型的分水岭,并没有法学理论和法律规定的依据。
 
  结论相当清晰:此二者同呼吸、共命运;同荣辱、共进退。如果公务员录用行为属于行政诉讼受案范围的话,那么其他关于公务员的管理行为也就都应该属于行政诉讼受案范围。
 
  相当遗憾:法律规定与法学理论,总是存在或大或小、忽大忽小的偏差。
 
  在《公务员法》已经施行多年的制度背景之下,中国的公务员依旧不能通过阳光、公正的司法救济途径去捍卫自己的权利,不能不说这是一种悲哀。
 
  98.甲市为乙省政府所在地的市。关于甲市政府行政机构设置和编制管理,下列说法正确的是?
 
  A.在一届政府任期内,甲市政府的工作部门应保持相对稳定
 
  B.乙省机构编制管理机关与甲市机构编制管理机关为上下级领导关系
 
  C.甲市政府的行政编制总额,由甲市政府提出,报乙省政府批准
 
  D.甲市政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整市政府有关部门的行政编制
 
  【答案】A、D
 
  【考点】地方行政机构设置
 
  【解析】选项A正确。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》(简称《地方政府机构设置和编制条例》,下同)第八条第一款规定,地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要,适时调整。但是,在一届政府任期内,地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。
 
  选项B错误。《地方政府机构设置和编制条例》第五条规定,县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。
 
  选项C错误。《地方政府机构设置和编制条例》第十六条规定,地方各级人民政府的行政编制总额,由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准。
 
  选项D正确。《地方政府机构设置和编制条例》第十八条规定,地方各级人民政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是,在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的,应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。
 
  左氏解析:
 
  《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第八条规定:“地方各级人民政府行政机构应当以职责的科学配置为基础,综合设置,做到职责明确、分工合理、机构精简、权责一致,决策和执行相协调。
 
  地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要,适时调整。但是,在一届政府任期内,地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。”
 
  请看清楚:解析者所引用的分明是第八条第二款之规定,而肯定不是“第八条第一款规定”。
 
  其中的“地方各级人民政府行政机构”,明显不当,应改为:县级以上地方各级人民政府行政机构。
 
  请问:到底什么是“职责的科学配置”?标准何在?何谓“综合设置”?难道不应该是分别设置吗?“职责明确”,搞错了吧!恐怕是权力规定的相当明确吧!“分工合理”,到底标准何在?“机构精简”,话说反了吧!恐怕是机构臃肿吧!“权责一致”,恐怕是只有权而没有责吧!“决策和执行相协调”,请问:到底谁是“决策”机构?谁又是“执行”机构呢?
 
  好一个“适时调整”!那还有没有准谱儿呀!请问:历经朝代更替、历时千年有余的“六部制”(吏、户、礼、兵、刑、工),为什么就没有、就可以不“适时调整”呢?
 
  请问:“地方各级人民政府行政机构”与“地方各级人民政府的工作部门”,此二者之间到底是什么关系呀?
 
  古语:一朝天子一朝臣。这还算说得过去。但是,一届政府设置一套机构,这绝对是天下奇观!
 
  《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第五条规定:“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。”
 
  拜托!“县级以上各级人民政府机构编制管理机关”,这可是包括中央政府(即国务院)机构编制管理机关在内的。区区一个《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》,有什么资格胆敢去“妄议中央”呢?显然应改为:县级以上地方各级人民政府机构编制管理机关。
 
  《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第十六条规定:“地方各级人民政府的行政编制总额,由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准。”
 
  换言之:即使是乡镇一级政府的行政编制总额,也是“由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准”的。
 
  拜托!想必国务院机构编制管理机关早已经主动公开了全国各级政府机构设置和编制的信息。
 
  《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第十八条规定:“地方各级人民政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是,在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的,应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。”
 
  这个但书,着实蹊跷!
 
  机构设置和编制管理工作,当然应该是以层级为标准而开展的,当然应该是依托各级政府而开展的;而断然不可能也不允许打破、跨越政府层级来进行。因此,也就根本不存在“在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制”的情况和可能。
 
  99.关于行政许可实施程序的听证规定,下列说法正确的是?
 
  A.行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人
 
  B.行政机关可视情况决定是否公开举行听证
 
  C.申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请
 
  D.举办听证的行政机关应当制作笔录,听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章
 
  【答案】A、C、D
 
  【考点】行政许可的听证
 
  【解析】选项A正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(一)项规定,行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告。
 
  选项B错误。《行政许可法》第四十八条第一款第(二)项规定,听证应当公开举行。
 
  选项C正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(三)项规定,行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。
 
  选项D正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(五)项规定,听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
 
  左氏解析:
 
  A选项的表述是:“行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人。”
 
  《行政许可法》第四十八条第一款第一项规定:“行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告”。
 
  经过对比,可以发现:在此二者之间存在若干表述出入。余皆不谈,在A选项的表述中,明显将“举行听证的时间、地点”给省略为“时间、地点”。虽然这一差异的确不能算是硬伤,而且也几乎不太可能会导致应试者的误判(否则的话,那简直就是冤死了),但是,仅从表达的清晰明确这一个角度来说,这一表述都应该被认为是欠妥的。
 
  在命题过程中,当然可以有意设置陷阱,但是,请千万不要无意挖掘坑洼。难为应试者,应赞许;而坑害应试者,则必杜绝!
 
  《行政许可法》第四十八条第一款第二项规定:“听证应当公开举行”。
 
  这一规定,纯属胡闹!
 
  如果存在涉及申请人或者利害关系人的商业秘密或者个人隐私的情况的话,那么听证就当然不应该公开举行。
 
  100.甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部,认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑,指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是?
 
  A.本案被告为乙镇政府
 
  B.本案应由中级法院管辖
 
  C.如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的,法院可以依职权指定
 
  D.如10户居民对此决定申请复议,复议机关为甲县政府
 
  【答案】B、C
 
  【考点】行政诉讼的被告、管辖、行政诉讼的代表人
 
  【解析】选项A错误。《行政诉讼法解释》第二十条第一款规定,行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。据此可知,本案被告应当为县政府,因为强制拆除决定是由“甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”作出的,应由甲县政府为被告。镇政府只是执行人,并非该决定的作出者,不能成为被告。
 
  选项B正确。《行政案件管辖规定》第一条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中,被告为县级人民政府,且并非为办理不动产物权登记的案件。因此,应由中级人民法院管辖。
 
  选项C正确。《行政诉讼法解释》第十四条第三款规定,同案原告为五人以上,应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。
 
  选项D错误。《行政复议法》第十三条第一款规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。本题中,被告是甲县人民政府,复议机关应为其上一级人民政府,即市政府或省政府。
 
  左氏解析:
 
  “甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部,认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑,指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。”
 
  请问:“此决定”,这到底是什么“决定”?这到底是谁作出的“决定”?
 
  在题目中虽然交代了“认定”和“指令”,但是,这些似乎都不是此处所指的“决定”。在正常情况下,这一“决定”的内容,似乎应该是拆除违法建筑;作出这一“决定”的主体,似乎应该是“基础设施建设指挥部”。
 
  A选项的表述是:“本案被告为乙镇政府。”
 
  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”
 
  关键的问题是:行政机关到底能不能“组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构”?法律依据何在?
 
  在该案中,“行政机关”是指“甲县政府”,而则“机构”则是指“基础设施建设指挥部”。换言之:该款规定根本就与“乙镇政府”没有任何关系。
 
  解析者引用这一款规定来进行解析,真是驴唇不对马嘴。
 
  从题目交代的信息可知:“乙镇政府”仅仅就是行政决定的执行者而非作出者。作出行政决定的主体是“甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”。行政诉讼的被告,当然应该是行政决定的作出者,而不可能是行政决定的执行者。执行行政决定(包括行政机关和司法机关),在行政法学理论中,仅仅是一种事实行为。
 
  解析者认为:“本题中,被告是甲县人民政府,复议机关应为其上一级人民政府,即市政府或省政府。”
 
  好一个“被告”!开什么法律玩笑!
 
  在该题中如果真的形成行政复议法律关系的话,那么“甲县人民政府”的称谓就当然应该是——行政复议被申请人,而怎么能够被称为“被告”呢?
 
  瞧这混搭——混一色,绝对炫目!
 
  其中的“市政府或省政府”,表述欠妥,似应改为:市级政府或省级政府。
 
  四、案例分析题
 
  六、(本题22分)
 
  案情:
 
  经工商局核准,甲公司取得企业法人营业执照,经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同,由乙公司供应加工木材1万吨。不久,省林业局致函甲公司,告知按照本省地方性法规的规定,新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后,方能向工商行政管理部门申请企业登记,违者将受到处罚。1个月后,省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片,并处以30万元罚款。期间,省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
 
  因甲公司停产,无法履行与乙公司签订的合同,乙公司要求支付货款并赔偿损失,甲公司表示无力支付和赔偿,乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日,公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留,1个月后,张某被批捕。2011年4月1日,检察院以证据不足为由作出不起诉决定,张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求,公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求,检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》,此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
 
  问题:
 
  1.甲公司向法院提起行政诉讼,如何确定本案的地域管辖?
 
  2.对省林业局的处罚决定,乙公司是否有原告资格?为什么?
 
  3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?
 
  4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么?李某能否成为传唤对象?为什么?
 
  5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?
 
  6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?
 
  7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?
 
  8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?
 
  参考答案:
 
  1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚,且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形,故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
 
  左氏解析:
 
  问题是:“甲公司向法院提起行政诉讼,如何确定本案的地域管辖?”
 
  对一个具体的、特定的行政诉讼案件而言,当然不应该只针对“地域管辖”进行提问(因为毫无实际意义),而当然应该针对明确的司法“管辖”进行提问。
 
  明显是设问不当。
 
  2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系,对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失,乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
 
  左氏解析:
 
  似乎应该这样来表述:乙公司与省林业局的处罚行为没有法律上的利害关系,但却有事实上的利害关系。但是,确定行政诉讼原告资格的因素是——与被诉具体行政行为有法律上的利害关系,而不是——与被诉具体行政行为有事实上的利害关系。
 
  3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为,并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务,是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释,致函不属于行政诉讼受案范围。
 
  左氏解析:
 
  致函行为的性质是行政事实行为,没有产生、变更和消灭行政法律关系。根据行政诉讼法学理论(而不是《行政诉讼法》的规定),确实不属于行政诉讼的受案范围。
 
  4.
 
  (1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为,传唤行为由省林业公安局采取,与本案诉求无关,不能作为本案审理对象。
 
  左氏解析:
 
  作出传唤行为的主体是省林业公安局,而作出被诉具体行政行为的主体则是省林业局。
 
  在审理省林业局行为的案件中,怎么能够将省林业公安局的行为作为审理对象呢?
 
  是因为被诉主体不同,而不是因为诉讼请求各异。
 
  (2)不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定,治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人,李某并未违反治安管理规定,故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
 
  左氏解析:
 
  问题是:在该案中的“传唤”,到底是不是“治安传唤”?
 
  如果在该案中真的存在违法传唤的问题的话,那也不过就只能算是小小不言的毛毛雨啦!
 
  5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定,地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
 
  左氏解析:
 
  结论正确。
 
  不无遗憾、相当尴尬的是:在现实的行政诉讼中,受案法院可是断然没有资格、万万没有权力在审理过程中或者在裁判结论里去宣示这一显而易见、毋庸置疑的结论的!!!
 
  6. 应当。因为根据《国家赔偿法》的规定,对公民采取逮捕措施后,决定不起诉终止追究刑事责任的,受害人有取得国家赔偿的权利。
 
  左氏解析:
 
  在该案中,强加于张某的行为,既有公安机关的刑事拘留,又有检察机关的批准逮捕。这可是两个主体分别作出的两种性质不同的行为。
 
  7. 不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序,以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
 
  左氏解析:
 
  基本事实:修正后的《国家赔偿法》于2010年12月1日开始施行。
 
  题目交代的信息是:“2010年10月8日,公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留,1个月后,张某被批捕。”
 
  由此观之:公安局刑事拘留的期间似乎应该是自2010年10月8日至2010年11月7日。
 
  综上,处理公安局的国家赔偿事宜,应该是依据修正前的《国家赔偿法》,而不应该是依据修正后的《国家赔偿法》。
 
  8. 不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后,按照最高法院的司法解释,应当适用修正后的《国家赔偿法》。
 
  左氏解析:
 
  检察机关而非公安机关的持续存在的侵权行为的期间确实是跨越了——2010年12月1日。正是基于此,理应适用修正后的《国家赔偿法》。
 
  答题之余,掩卷长叹!
 
  该省地方性法规的相关规定,公然违反《行政许可法》!请问:谁应该对此负责?
 
  在早已经确立了地方性法规备案审查制度的背景之下,审查机关(在该案中,应该是全国人民代表大会常务委员会)对公然违法的地方性法规居然视而不见、听之任之!请问:谁应该对此负责?
 
  省林业局胆敢依据公然违法的地方性法规进行执法!请问:谁应该对此负责?
 
  该公安机关仅仅根据一方当事人的片面之词,就悍然剥夺另一方当事人的人身自由!请问:谁应该对此负责?
 
  该检察机关在没有查清事实的情况下,就贸然批准逮捕!请问:谁应该对此负责?
 
  这根本就是一个各种各样的国家机关及其工作人员无一例外都无法无天的“恐怖”国家!“黑色”社会!
 
  不寒而栗、毛骨悚然!
 
  结语:
 
  目前的司法考试的主要考察方式就是:以简洁、虚拟的案情交代作为背景,进而设置并非以解决实际问题而是以记忆法律规范为考察目标的问题。说白了就是:变相考察记忆法条。
 
  这种命题方式的明显好处之一就是:易于判断正误,难以产生分歧。
 
  在根本变革司法考试命题的理念、方式、内容尚不具备相应条件(既包括命题者,也包括应试者。中国的法学教育,在整体上,还处于刀耕火种的蛮荒时代)的情况下,恐怕也就只能是暂且作出如此下策的选择。
 
  司法考试命题可以涉及的法律规范的具体内容——数量惊人、浩如烟海。但是,命题者却不应该因此而肆意、任性的行使自己的自由取舍权。客观随机抽取法条进行命题的方式,实不足取!当然应该——有所收敛、有所聚拢、有所侧重。不论是从理论上、还是在实践中来看,不同条款的法律规范的价值是明显不同的。从实践的使用频率和理论的重要意义上来看,是可以对不同条款的法律规范的价值进行评估进而排序的。
 
  相应的,命题就应该从核心价值向边缘价值按照权重逐级递减分布。
 
  只有在普遍存在难以区分应试者分数差异的情况下,才可以酌情酌量设置相对偏僻的法条试题。
 
  开个玩笑:最终决定司法考试通过与否的因素,不是热门知识,而是冷门知识。出现这种现象的前提一定是:应试者们均已熟练掌握了所有的热门知识。
 
  但愿,现实不会恰好相反:命题者和应试者们更加看重、热衷的不是热门知识,反倒是冷门知识。
 
  应该被质疑、被批判的远远不止是司法考试的命题者和解析者,中国的立法者、行政者、司法者和所有的法律与法学从业者,尽在此列、概莫能外!
 
  也许并不限于在下一人所需要的,是一个被颠倒过来的世界!
 
  2019-08-21于幸福艺居寓所

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