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博客

风险预防与利益衡量 ——以环境风险规制为例

  根据行政法治原则有关行政裁量合理性的要求,[1]风险规制机关无合理依据的风险预防行动不具合法性。这要求,政府规制机关采取风险预防措施应当依凭一定的预见性知识。然而,在涉及生态系统和人类社会这样复杂系统的环境保护领域,对未来的“预测”很容易沦为笑柄。环保领域里最广为人知的例子,是罗马俱乐部1972年发表的《增长的极限》所依据的“世界模型”(WORLD)。据此模型的预测,人类将于1981年耗尽金,1987年耗尽锡、1990年耗尽锌、1992年耗尽石油和铜、铅,1993年耗尽天然气。[2]历史无情地打破了这些预测。事实上,在1970年到1988年间,所有金属和矿产品的平均价格下降了40%,石油价格也创造了历史新低。[3]另一更为新近的例证是有关全球气候变化的:1975年,科学家们“几乎无异议地”认为,地球会不可避免地变冷,到1992年,又是“几乎无异议地”认为地球在不可避免地变暖。[4]
  正是在这样的背景下,风险预防原则首先在环境法领域兴起,随后又扩张到其他涉及预见性知识不足的领域。[5]尽管迄今为止,风险预防原则尚无被一致接受的定义,[6]但众多不一致表述所共通的内容是:直面预见性知识所包含的不确定性,努力尝试在预见性知识不足以告诉我们怎么办时,帮助我们决定是否应当采取风险防范行动。风险预防原则所提供的指示,在表述上有积极/肯定和消极/否定的不同。积极/肯定的表述是:在决策于不确定性之中时,优先考虑偏向于安全的方案;[7]消极/否定的表述是,不能将缺乏完全的科学确定性当成推迟采取风险预防措施的理由。[8]除此之外,还有一种回答回避了对风险不确定性的直接处理,而转向程序性的处理方法:即风险预防原则意味着举证责任应由风险行为的筹划者承担。[9]
  以公法的视角看来,实证化的风险预防原则,无论采取何种表达形式,其内容的实质是一种授权,即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时,不顾科学知识上的不确定性而采取保护国民的预防性风险规制行动。[10]然而,所有的政府规制都是有代价的,最易被感知的代价是所有规制对于规制对象乃至社会整体的行动自由而言往往意味着某种限制,不那么可见却不可避免的是,所有政府规制活动都会耗费若干最终来自纳税人腰包的财政拨款。作为政府规制的风险预防也不例外。此即所谓的规制成本。由此自然浮现的问题是:付出如此成本能得到什么样的收益?为这般收益而付出如此成本是否值得?在很多国家的实证法上,[11]这种利益衡量直接关系到风险规制活动的合理性和合法性评价。
  在以确保行政行为形式和实质合法性为根本任务的公法领域,[12]利益衡量久已存在,风险预防原则则新近兴起,二者存在协调问题。它们之间的关联和紧张,有时通过“(绝对)权利”和“(风险)管理”之间的争斗[13]或风险预防与比例原则之间的纠缠[14]而间接曲折地表现出来;但在环境风险领域,二者的紧张更多时候直接表现为风险预防原则的指示与成本收益分析(CBA,以下简称本益分析)结果之间的冲突。本文将集中讨论后者。
  需要指出的是,虽然本文的最终结论应该在风险规制的其他领域亦可成立,但本文特别将论述限制在环境风险规制领域,因为如下所述,环境风险规制中的利益衡量有着格外突出的困难,由此环境风险领域内的相关实践特别适合提供探讨风险预防与利益衡量难题的代表性例证。
  一
  问题的显露
  风险预防原则与传统的利益权衡要求存在着内在的紧张。在风险预防原则实证化之前,这种紧张还可说只是一种理论推演,但当风险预防原则实证化为法定要求时,这种紧张就不可避免地显露出来了。这一点,中外皆然。
  (一)域外相关动态
  风险防范原则最早在德国环境法中得以采纳。[15]德国1970年《清洁空气法》(草案)被认为是风险预防原则立法的最早例证。[16]在该法于1974年通过之前,风险预防原则作为制定环境政策的指导思想之一成功进入1971年德国政府环境纲领。1974年《联邦德国有害影响预防法》第一次对风险预防原则做出了具体规定。1986年,德国政府发表名为《环境风险预防》的纲领性文件,其中强调:“即使是那些根据其种类、规模和发生的可能性大小,并不具有危害性或者目前还不能确定的风险,也应该尽量被降低和避免。”[17]
  利益衡量的要求在德国公法上,集中体现于比例原则。一般认为,[18]比例原则包括了妥当性(手段是否能达成目的)、必要性(所采取的措施是否超出行政目的所必需的程度)、均衡性(又称狭义比例性,所采取的措施是否与所追求的目标是否成比例)三个层次的要求。比例原则被认为是从立法到行政等一切国家行为共同遵循的基本原则。德国法学界在讨论风险预防原则的规范意义时,经常提及比例原则对风险预防措施的限制。“这好像是人们在面对一个过分宽泛的要求”时,“试图寻找一个位阶大致相当的而与之作用刚好相反的原则作为其避难所”;然而,由于风险预防的特殊性,比例原则很难以传统方式在此领域内适用。已有判例显示,法院不得不调整了预防措施的合比例审查标准:“只有当预防措施在客观上不适当时,即不适当处明确确定,才能认为该措施违反了适当性原则”。[19]这种处理,从本文的观点看来,只是提出了,而远未解决风险预防与比例原则或说利益衡量之间的关系问题。
  当前欧美均有适用风险预防原则的实例。[20]一般认为,整体而言,风险预防原则在美国不如在欧洲受欢迎。[21]但是,即使在美国,也有一些重要案例承认了风险预防的观点:如铅业协会[22]案中,判决提到:“环境保护局必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害时才能采取行动,这种观点与法律的预防和防止导向不符,也与制定法赋予行政官员的职责不符……管理者做出必要决定时,国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如,美国最高法院在苯案(Benze)[23]判决中,一方面要求职业安全与健康管理局的规制需要证明显著风险的存在,但同时确认对有害物质的风险评估“在解释数据时有运用保守假定的自由,宁可过度保护不可保护不足。”
  政府规制活动的利益衡量要求在美国十分明确地体现在其联邦政府对本益分析的强调上。早在福特和卡特时期,美国总统就以行政命令的方式[24]对本益分析作了规定。被认为具有划时代意义的里根总统12291号令更要求任何重大管理行动都要进行本益分析,以保证政府任何决策措施所产生的收益都要大于其费用。这一规定中本益分析的要求被后来一系列总统令[25]所继续。与这种政策动向一致,有研究者指出,其实在美国联邦法律中已经建立了一套“默认(default)”的本益原则:[26]即一般可以推定政府机构有权考虑规制的成本和收益,除非国会立法有不同的规定。然而,也正是在美国,风险预防原则的支持者对本益分析这种应用广泛的利益衡量方法提出了最激烈的批评,[27]而本益分析的支持者也对风险预防原则提出了最严厉的批评,[28]使得此二者的内在紧张暴露无遗,而协调解决此种紧张的方案则远未在参与讨论者之中形成共识。
  (二)我国的情形
  我国环保立法史上,较早就确立了“预防”的观念。1973年,国务院在《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》中,就规定了要做好全面规划、工业合理布局,实行“三同时”制度等若干预防性措施,同时还特别指出,环境保护要贯彻“预防为主”的方针,要采取综合性防治措施。1979年《环境保护法(试行)》、1989年《环境保护法》都沿习了“预防为主、防治结合”的原则并不断完善了体现这一原则各项具体制度。一些单行法,如《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《水土保持法》也明确地规定了这一原则。
  但是,从相关立法条文及环境法学者对之高度一致的解释来看,这一原则的确立意在于强调事先预防胜过事后治理,并不涉及知识不足带来的不确定性问题,因此对应的当是国际环境法上的损害预防原则(prevention principle)而非风险防范原则(Precautionary principle)。这两种预防原则虽然都基于事前预防重于事后补救的考虑、强调防患于未然;但亦有重大区别:损害预防只要求事先采取措施避免或消除科学上已有证据可证明的环境破坏问题,而风险预防进一步要求消除或避免更多不安全因素,包括那些在当前科学知识水平下不能被完全证明的不安全因素。
  然而,这并不等于风险预防原则在我国环境保护立法上无影响。首先,受风险预防原则影响的国际环保标准作为“绿色壁垒”会不可避免地通过国际贸易关系影响到我国国内的环保标准应用和发展情况;[29]第二,我国直接参与的国际环保条约和国际环保公约也受到了风险预防原则影响;[30]最后,也是最重要的是,我国现行有效的环保立法中,也开始出现直接考虑到此种既有知识不足的立法例。如2009年《规划环境影响评价条例》第二十一条规定:“有下列情形之一的,审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见:(一)依据现有知识水平和技术条件,对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能作出科学判断的;……”此规定虽未使用风险预防原则这一术语,但已经体现了风险预防原则的实质。
  另一方面,我国立法有着历史悠久的重视利益衡量的实用主义取向[31],很多立法都体现了利益平衡的精神,[32]也有司法判例实际应用了比例原则。[33]在环境保护立法领域,更是从一开始就明确了利益衡量的要求:环境保护应当与经济和社会发展相协调被广泛认为是我国《环境保护法》明确确立[34]的基本原则。依据《环境保护法》,我国的污染物排放标准的制定,不仅应当考虑“国家环境质量标准”,还应考虑“经济、技术条件”。[35]我国的《环境影响评价法》不仅在立法目的上对此“协调原则”作了与《环境保护法》一致的规定,[36]而且在列举建设项目影响报告书应当包括的内容时,明确提到了“建设项目环境保护措施及其技术、经济论证”(第四项)、“建设项目对环境影响的经济损益分析”。[37]
  综上,可以说,在我国环境保护立法上,风险预防原则、利益平衡甚至本益分析均有了明文规定。负有实现这些立法之责的实务部门,以及与这些立法具体实施结果利害攸关的民众,也很快和欧美人一样注意到了旨在保护环境的政府规制与社会经济发展目标、基于风险预防目的的环境影响评估与预防措施的费用和代价之间的关联及紧张。前者如对“绿色GDP”和“经济环境政策”的关注;[38]后者如对战略环评的鼓吹。[39]然而,理论界在解释和谈论这些立法时,大多只是不断重复实务界和民众的相关判断或说抱怨,如我国已为经济增长付出了过高的环境代价,环境影响评估等法律制度的预防作用未能充分发挥,以至于我国在事实上重复了西方国家先污染后治理的老路等等。对于风险预防和利益衡量的上述关联以及上述关联引发的困难问题还缺少深入系统的理论探讨。
  有鉴于此,本文针对风险预防与利益权衡的关系问题,首先分析论证了不考虑利益权衡的风险预防过于极端,而传统本益分析方法不足体现风险预防的要求;接着辨析了从两种不同方向结合风险规制与利益权衡的努力,分析了其贡献和局限之处,由此展示出风险预防与利益权衡关系的复杂性以及兼顾二者的真正困难所在;在此基础上,尝试另辟蹊径,提出一种能够从根本上协调二者的处理方案。
  二
  不计代价的风险预防?
  在世界范围内,环保运动是在二十世纪六七十年代兴起的。工业发达国家里令人难以忍受的、肮脏的空气和水以及频发的环境污染事件,使人们越来越关注经济增长的环境代价。“清洁的空气、干净的水、空地——这些应当再一次成为人的天赋权利”。[40]这种观念在社会上蔓延,推动立法机关做出回应。美国1970年《清洁空气法(CAA)》修正案中有关环保署的空气污染控制标准“不用考虑代价”的规定[41]就是一个典型的例证。
  风险预防原则强调“安全胜过后悔(safe better than sorry)”,[42]因而倾向于强化这种为了预防风险应“不计代价”的态度。所谓的强版本风险预防原则,[43]事实上已经采取了这种不计代价的态度。如1998年《温斯布莱德声明(Wingspread Statement)》:“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时,即使因果关系不能从科学上完全证明,也应当采取预防性措施。在这里,应当由该活动的主张者,而不是公众,承担相应的举证责任。”。这一版本的风险预防原则,在适用要求中完全未提及成本的考虑,与大多数特别提及成本效益考虑的风险预防原则表述(如下文所述欧盟《关于风险预防原则的通讯》等[44])形成了鲜明对照。
  事实上,这种不计代价的风险预防立场很难得到理性的辩护。即使考虑到清洁的空气和水对人类的健康乃至生存所具有的极高重要性,这种“不计代价”的风险预防立场也是荒谬的。人类在环境中生存过程本身,就是一个持续不断地从环境中获取利用资源并排放废物的过程,这是所有环境问题的最终根源。若可“不计代价”地追求环保目标,则人类的自我灭绝将成为环保问题的终极解决方案。
  在讨论风险预防时,像“不计代价地保护环境”这种口号是颇具号召力的,为了不受其迷惑,需要明确如下两点事实。
  第一点事实是,我们想要同时达到多种多样的目标,因而,例如环境保护这样的可欲目标不是惟一和绝对的。
  环境保护不是惟一的目标,这一点可以说是显而易见的。发现禁止砍伐热带雨林,实际上意味着夺去亚马逊当地居民惟一可能的活路时,很少环保主义者能够不感到犹豫。那些为了保护珍稀濒危动物栖息地而奔走的人,在面对是否应该保护绦虫对其栖息地——也就是人类肠道——的权利时,[45]也多半会陷入沉默。“天地不仁以万物为刍狗”。人类在这样的自然中生存,不能不从事种植、渔猎、养殖,直至现代的工业化大生产。事实上,当我们谈论“经济发展的环境代价”时,我们其实在谈论经济发展和环境保护这两种可欲目标之间存在的冲突。
  进而,环保,特别是以风险预防为目的环保,也不是绝对的目标。真实的世界中,风险是无所不在的,零风险世界只存在幻想中,——何况对于许多喜欢冒险的人来说,零风险的世界根本就是不可欲的世界;[46]——相应地,安全在很多时候不是一个简单的有无问题,而是一个程度的问题。这就意味着,清洁的环境,作为人类健康生存的必要保障,也不是绝对的、要么全有要么全无的目标。安全的水、土和空气,当然是可欲的目标,但“多安全才够”[47]这种以利益衡量为核心的问题,才是真实世界中环境风险预防的决策者所不能不面对的难题。
  第二点事实是,特定时空情境中,我们为达成可欲目标所能动用的资源是有限的。
  任何风险规制者都面临着可用资源有限这一客观约束。这就意味着,风险规制者往往不可能同时达成全部可欲目标,必须有所取舍,必须进行优先序的排列,相关的利益衡量由此不可避免。规制者能动用的人财物资源的有限性在何处存在,这种取舍、排序就会在何处出现——不论规制者在决定时是否清晰地意识到了这一点。这种取舍和排序所涉及利益衡量,既包括不同目标本身的重要性比较,也涉及为达成目标所要付出的不同代价的比较。在风险预防领域,这种利益衡量与其他政府规制活动的利益衡量相比更为复杂,但却同样是不可避免的。[48]
  需要补充说明的是,之所以强调“特定时空情境”中资源的有限性,是因为长远来看,人类发展是否存在极限是一个极有争议的问题。马尔萨斯早在1789年就宣称,人口以几何级数增长而食品供应只能以算术级数增长,因而是不可持续的。[49]罗马俱乐部在1972年发表的《增长的极限》,因为以类似的逻辑推出类似的结论而被称为“芯片上的马尔萨斯”[50]。这类论说中包含了合理担忧,因为我们的确能找到例证,说明在人类活动影响下,因某种自然极限被超越的确会带来某些严重后果:如某些物种的灭绝、某条河流或某片森林的消失。然而,如本文一开头所述,迄今为止的历史似乎并不支持这类末日论式的预测。这里的关键在于,人类具有获得新知识的能力。本文一开始提到的《增长的极限》的具体预言之落空,就是因为测算出这些预言的模型没有考虑到人类知识的发展,没有考虑到技术的进步和人类对自己行为模式的调整。[51]的确,一旦将人类知识发展这一极不确定的因素考虑在内,长远来看,人类发展是否有极限这一问题的答案相应地也就变得非常不确定了。[52]
  三
  谨防不可计价的风险!
  本益分析,作为利益衡量的精制形式,其鲜明特色在于,要求将成本和收益量化为金钱。[53]正是本益分析这一精制形式(而不是其他相对含糊抽象的形式),使利益衡量在政府规制领域里具有显著的吸引力。其美国支持者声称:本益分析的优点在于给行政决定提供了一种明确且客观的根据,从而能够促进行政决定的合理性并且使得对行政过程的监督更加容易。[54]这些显著的优点在很大程度上促进了量化加货币化风险评估方法在世界范围内被广泛接受。如英国健康与安全署早在20世纪80年代即基于皇家学会的建议而采纳了风险量化加货币化评估方法。[55]欧盟法院则在2000年之后转变了态度,开始确认定量的风险评估是“所有决策制定过程所必需的、核心的因素”。[56]风险预防原则兴起后,一些评论者也正是有意无意地参照量化加货币化本益分析方法的优点而指责其含糊不清或过于宽泛。[57]
  然而,本益分析方法的上述优点得以成为现实的前提是规制者能够获得足够的相关信息:若不知收益为何、代价多高,权衡从何谈起?而在风险预防情境中,这种关于收益和代价的信息需求往往是无法得到满足的,因为面对未来的无知是风险预防无法摆脱的限定条件。这种无知存在范围、程度和内容之不同。例如奈特较早(1921年)根据可量度性的不同区分了风险与不确定性,前者为可知其概率分布的不确定性,而后者指人们不知其概率分布的不确定性。[58]类似地,贝克区分了可计算与不可计算的风险,[59]前者因可计算因而可以被现代保险制度所覆盖,后者因不可计算而不能被纳入现代保险制度的保障范围。由于生态系统的复杂性,无知问题在环境规制领域尤其突出。相应地,在环境风险规制相关研究中,对于无知或缺乏信息的状况出现了更细致的区分。如温尼(Wynne)提出,除了奈特意义上的风险和不确定性之外,还存在“无知”和“无法决定”两种情形。其中无知,即“不知未知之物”(what is not known is not known);而无法决定,即随机的链式关系、网络和过程使预测难以进行。[60]近年来,我国法学界也有研究者开始注意到了风险规制中无知的不同类型及其不同的制度意涵。[61]尽管当前对不确定性和无知的类型化研究还在不断发展之中,但是已经形成的共识之一是,对于奈特所谓的不确定性情形而言,人们对事件可能的结果所知如此之少,以至于不能通过现有理论或经验对之进行定量分析,而这也就意味着,在这类情形下,要求精确量化加货币化的本益分析方法因为缺乏必要的信息而无法适用。
  在风险规制领域应用本益分析方法的另一困难是:风险不仅有量的差异,也有质的区别。当代风险认知研究[62]已经揭示,对量化加货币化评估方法中彼此等同的风险,人们实际上会有不同的评价。其中难以量化/货币化甚或无法量化/货币化的相关影响因素,包括了后果是否属于大规模的巨灾、风险是否自愿承担、风险分配是否公平等。例如,有百万分之一的机率死亡一万人和有百分之一机率死亡一人在量化/货币化评估计算中是彼此等同的;但人们实际上对二者有不同评价。这些难以量化/货币化或无法量化/货币化以至于只能定性评价的因素,与社会和文化背景密不可分。正如有研究者指出的,有时真正的分歧在于:“在环境保护者将问题当成权利与伦理问题,而其他人却将之看作可接受经济计算的领域。这种争论是不可避免的,并且按逻辑它会在评估本益的细节之前发生。”[63]
  综上,在风险预防领域,有时,虽然待决问题涉及成本与收益的权衡,但由于种种原因缺乏必要的信息使得精确的本益分析无法进行,这一类风险,可称之为“不能计价”的风险;有时,待决问题本身就性质而言并非单纯的工具合理性或说技术化风险管理问题,而属于价值判断、政治决策或公共选择等并非定量的本益分析所能回答的问题,这一类风险,可称之为“不宜计价”的风险。这两种“不可计价”的风险,先在地限制了本益分析的适用范围,这是最坚定的本益分析倡导者(如孙斯坦)也不能不承认的。
  实际上,环保领域里围绕量化/货币化风险评估方法的、更具体的、看起来更技术化的争论,处于焦点的实质性主张往往是问题是否涉及“不能”或“不宜”计算之风险。例如,有关生态环境估价难题,反对本益分析者往往主张由于生态系统过于复杂,我们既无法预计损害它的不利后果,也无法以一定数量的金钱来衡量保护它的效益。[64]这其实就是对无知(也即“不能计价”)的公开承认。理论上,本益分析的辩护者可以声称,随着知识和技术的发展,我们有可能找到给生态环境定价的方法——可以说,那些努力探求“生态服务”定价方法[65]的研究者们,均可推定抱有此种信念。作为对照,那些以“生命/健康并非商品”为由反对环境风险量化/货币化评估方法的主张,则明显是基于生命与健康“不宜计价”的价值判断,这种判断深深扎根由社会文化所决定的、人们通常会拒绝对之进行权衡取舍的“受保护价值”。[66]
  四
  风险预防与利益衡量的结合
  无知或说不确定性限制了利益衡量的适用范围,但不足以否定利益衡量分析本身的适用性。除个别极端版本外,“风险预防原则的大多数界定,也都要求采取本益合算(cost-effectiveness)的行动。”[67]这样看来,问题在于,如何将风险预防与本益考虑结合起来?可将当前已有的努力大致地归入两类:考虑风险预防的本益分析和考虑本益分析的风险预防。
  (一)考虑风险预防的本益分析
  考虑风险预防的本益分析也即在在本益分析中体现风险预防的理念。这一方向的努力,既出现在风险评估技术研究领域也出现在环境经济学的新发展之中,如在评估风险时不仅考虑风险的客观特性也考虑担忧程度等主观因素[68]、发展特殊的权重方法尝试在本益分析中纳入作为风险预防措施收益的生命和健康乃至生态环境这些非经济价值,[69]如显示性偏好和陈述性偏好的评估方法等。在环保领域,最引人注目的努力就是试图建立“绿色国民经济核算”体系,[70]将自然资源的消耗和污染带来的损失加入到传统的国民经济核算账户中。
  这类将非经济价值纳入到本益分析之中的努力,核心在于各种将非经济价值评估为一定数量货币的方法。例如,作为陈述性偏好评估方法的条件估值法,即通过人口调查、直接询问对非市场物品的支付意愿的评估方法,已经广泛被用于计算环境污染所造成的损失和涉及生态保护的规制活动中。就现实影响来看,这些努力对于推动风险规制决策更多地重视健康与生态环境等之前受忽视的价值,起到了积极作用。很难想象,若没有条件估值法,如美国埃尔森溢油索赔案件、[71]澳大利亚卡卡杜自然保护区开矿争议案[72]等涉及生态保护的案件会得出令环保主义者满意的结果。总的来说,这类评估在目前虽然引发了许多批评和质疑(主要针对是此类方法的可靠性),但不可否认的是,正是这类努力,使得包括生态保护在内的非经济价值在量化/货币化评估以及基于量化/货币化评估的公共政策讨论中得以“出场”并成为争议焦点之一,相比之前的被忽视的情形而言,这本身已是进步。
  问题是,健康、生命和生态环境,这些非经济价值或说非市场物品,并不存在现实的相关市场,相应地也不存在现实的市场价。所以,无论所采纳的具体评估技术是行为调查法还是意向调查法、[73]其实质都是对市场定价机制的模拟,这种模拟以人为假设某种其实并非真实存在的市场为前提,因而是高度争议性的。何况,对某些具有非经济价值的物品,我们甚至完全无法想象存在任何种类的假想市场。例如,我们可以根据风险职业的薪酬与常规职业的薪酬的差异推断出一种生命健康风险的估价,但我们很难设想将生命和健康当作桌椅衣服一样买卖“市场”;类似的,我们也可以通过人们为享受优美风景而愿意付出的旅行费用和景点门票来推断特定生态服务的价格,但我们很难设想将何种市场能给作为整体的生态系统给出某一价格。[74]
  类似地,备受争议的折现率这一表面看来非常技术化问题,其实质亦是高度争议性的社会政治价值判断。折现意味着人们愿意以一定数量的金钱为代价将未来的(因而不确定的)收益转化为当下兑现的收益。在涉及货币资金时,折现具有显而易见的合理性。[75]但是,对于非经济价值,很难论证折现的合理性,[76]例如,涉及风险规制措施所挽救的生命时,宣称当下100人的生命比十年后的100人的生命更值钱显然会引发伦理上的非难。再如,折现是否意味着对跨世代的未来人类利益的忽略?即使搁置或回避这类伦理争议,在涉及非市场交易物品时,缺乏如金融市场上浮动的利率这样真实的判断基准,折现率的确定很难做到客观,相应地也很难达成共识。如孙斯坦所说的:“任何特定的贴现率都很容易遭到人们的质疑,人们会提出合理的主张认为它太低或是太高了”。[77]从根本上说,折现率高低反映的是人们对于从现在到未来这一段时间各种不确定因素的整体判断,低于1的折现率即意味着重视现在(收益)超过未来(收益),而这很可能是一种不假思索的偏见。在环保领域,这一问题格外突出,因为环境污染和生态破坏的因果链条长且复杂,风险活动的后果往往会以积累或迟延的方式在遥远的未来才显现出来,因此使用折现率会使得环境决策者倾向于采取过于保守的风险预防措施,这恰恰是风险预防原则所力图避免的。[78]
  穿过形形色色的技术争议,这里的根本问题仍在于:在本益分析中考虑风险预防的努力,虽然有其积极的社会效果,却并不能真正解决前述本益分析适用的根本困难,即无法有效处理前述“不能计价”、“不宜计价”的风险。
  (二)考虑本益分析的风险预防
  考虑本益分析的风险预防,即在风险预防的决定中考虑本益分析。这种努力的实质,是在风险预防这一新兴领域应用本益分析这一相对成熟的决策技术。
  本益分析的主张者们经常强调本益分析可以有效地揭露有限的风险规制资源分配不合理(discrepancies)的问题。例如美国政府1990年修订《清洁空气法》后,为防治室外空气污染投入了巨额资金,而专家们认为相比室外空气污染,室内空气污染对人体健康损害更大,并且比室外空气污染治理费用更低,所以如果将少量用于提高室外空气质量的费用转移到改善室内空气质量,就可更为显著提高对人体健康的保护水平。[79]毫无疑问,这类与规制成本和收益相关的信息,对于针对何种风险采取何种风险防范措施的决定,是极有帮助的。因为政府机构所能动用的人财物等资源总是有限的,就某种风险防范投入资源同时就意味着这些资源不能被投入到其他风险的防范或其他风险防范措施中;而对各种替代选项的本益分析有助于揭示这种机会成本,从而帮助风险规制者设定规制优先序和进行可比较的风险预防方案之间的选择。
  但是,在进行风险预防相关的本益分析时,会遇到棘手的操作困难。[80]因为,风险与不确定性相伴,而本益分析,如前所述,恰恰以能够提供确定性为鲜明特色。最能突显这一困难的事实是:本益分析应在何处止步以避免“因分析而瘫痪”的问题,在风险预防领域难以解决。理论上,风险预防所涉及的利益权衡,不仅包括政府规制活动本身的成本与收益的权衡,而且还涉及风险本身的可能的收益与代价之间的权衡,以及风险与替代风险之间的本益比较。这是因为有些活动虽然可能的风险后果很严重,但如果其带来的收益足够高的话,政府出于风险预防的目的而禁止甚或抑制它们并不一定就是明智的决定;还有一些产品单独来看风险很高,但政府出面禁止它也可能并非明智的预防,因为其替代品所带来的风险可能更高。也就是说,不仅因特定风险消减导致与此风险相伴的收益消减,还有替代品的风险都是在决定是否采取风险预防措施时应予考虑的因素。因为收集这种分析所需要的信息本身也需要大量时间和资源的投入,[81]全面分析这些成本收益几乎是不可能完成的任务。在这个意义上,决定风险相关的本益分析何时止步,本身是一个社会政治决定。
  另一不可回避的问题是,现代社会风险的“主观”维度,与本益分析所追求的、(以科学为典范的)“客观性”有着内在的冲突。现代社会中的风险既有依赖于物质存在的客观维度,也有依赖于社会认知的主观维度。[82]如由生态系统的运作特性所决定,相关风险活动损害生态环境的后果往往是长期累积、逐渐显现出来;相应地,环境风险预防的收益,即包括更清洁的水和大气,更健康更安全在内的种种价值,往往不易引起社会大众的重视、甚至可以说是“不可见的”。在环保史上,一再重演的正是:人们迟迟不肯承认清洁的水和大气并非自然“无限供应”因而无需给予考虑的背景条件,而是值得花费相当大的代价给予保护的宝贵资源——直到不得不每天呼吸着肮脏空气并且再也找不到干净的水。与此形成对照的是,环境风险规制活动本身的成本却是“显而易见”并且在当前“即时”就要发生的。特别是,环境风险规制活动的成本构成中,政府活动本身所使用的人财物资源等直接成本虽然重要,但被认为更重要的往往是经济发展速度和规模方面的代价,即在特定历史背景中因为提高环境保护水平而相对减少了的经济增长效益。这些风险认知的偏见,都倾向于[83]促使环境风险预防的本益分析往往得出环保主义者,特别是强调风险预防的环保主义者,认为不可接受的结果。
  这也就意味着,在风险预防中引入本益分析,其积极作用同样是是有限的,因为风险本身客观/主观维度上均存在的不确定性,决定了本益分析并不总能为风险预防决定提供明确可靠的信息。
  五
  可能的出路:情境理性与风险预防原则的建构
  如上所述,在风险预防和利益衡量之间,极端的立场明显荒谬,而结合二者的努力各有其限度。这种两难的局面表明,探求可能的出路,需要更有洞见和解释力的理论支持。
  (一)从理性到情境理性(situated rationality)
  从思想学说源流上说,当前法律和公共政策领域里的利益衡量主张,特别是作为其精制形式的本益分析,与经济学上所谓的“理性”假定密不可分。Becker 曾经将理性 (rationality) 界定为:“人类所有的行动都可视为行动者在一组稳定偏好下于市场中累积最适量的信息和投入因素,以求得个人效用的极大化。”[84]而Simon 提出的有限理性,认为个人对其偏好的稳定性、信息的累积能力、甚至追求效用极大化的意志,都存在能力上或知识上的不足。[85]主张在在规制决策中本益分析的理由之一,就是本益分析可以矫正种种证实个体有限理性的认知偏见[86]。
  然而,一些同样关注个体有限理性的经济学研究者却得出了截然不同的结论。例如哈耶克也注意到了,个人决策时的理性状态有理性不足、理性的无知、理性式的非理性等有限理性状态,但他认为这三种不完全理性状态都是个人因为获取与他人合作所需之知识的成本太高时的选择。[87]在这样的视野中,所谓有限理性问题,其实都可以转化为不确定情境问题,也就是:在具体情境中,人们往往不能拥有“完全理性”所需的全部知识和信息的问题。而在这样不确定的情境中,不加反思地遵循社会习俗和惯例,可能“更有利于达成双方的目标”,因而并非无效率或不理性的。这种“理性”,其含义已经不再是经济学家们所假定的抽象“理性”,而更接近于哈贝马斯在其《后形而上学思考》一书中反复提及的情境理性,[88]即“理性”与否必须放置在一定的情境里加以判断:“一方面,我们在各种社会的和自然的场景内习得理性。另一方面,我们行为的理性程度依赖于我们所处的场景。这是情境理性的双重含义。”[89]
  日常生活经验也验证了情境理性的广泛存在。在许多种文化里,人们都拒绝将生命和健康看作可以标价的商品。若一家公司经过计算,发现为改进其产品的安全性而投入的成本低于放任事故发生而在事后给予死者赔偿的费用,因此“理性地”选择不作改进时,人们会表示震惊和谴责。但是,生命与健康的权衡取舍在特定情境下又是可以被广泛接受的。例如,当个人决定从事滑雪、蹦极或吸烟和彻夜狂欢等活动时。我们显然可以想象,有人在危急时刻会将救生艇上最后的位置让给所爱的人;也完全可以想象,在某些情况下,有人愿意用自己的生命换得一定数量的金钱,只要对其而言足够重要的人或事能够很好地利用这些钱。[90]很难用追求普遍适用的本益分析来解释这些不同情形的差异。在这里,起决定性作用的,是情境。
  当情境不确定性成为决定性因素时,本益权衡就不再是可行的办法。1986年诺贝尔经济学奖得主布坎南在探讨立宪问题时,注意到了这一点。为此,布坎南区分了后立宪(post-constitutional domain)和前立宪(pre-constitutional domain)领域,[91]认为成本效益分析法只能适用于立宪后领域比较不同政策和制度的优劣,在前立宪领域则无法适用;因为不同的宪制决定了不同的交易结构和评价体系,因而无法在选择宪制之前计算不同宪制的成本效益。作为替代,布坎南提出自愿交易 (willing to exchange) 的可能性作为评估不同宪制优劣的标准:因为任何自愿交易都意味参与者效用的提高,在没有外部性的情况、下,这对于社会整体而言就意味着帕累托改善。这也就意味着,在不确定情境中,所有利益关系方的一致同意是比本益分析更好的决策标准。这种利害关系方的一致同意,只能经由商谈而达成。
  正是在这里,风险预防原则相对于本益分析的比较优势突显出来,因为风险预防原则与商谈/慎议(deliberation)有着天然的关联。这不止是因为对风险预防原则“最尖锐的批评,往往与那些将该原则视为商谈-建构式公共行政的一项要求”,而支持风险预防原则的论者往往“强烈反对风险评定情境中理性-工具范式的逻辑”;[92]而且也因为这是公平正义在风险预防决策领域里的必要要求:现代社会里的风险既是物质存在,也是社会建构的产物;[93]风险规制过程中需要决定的许多重大问题都是社会价值问题。例如,我们对什么是社会“可容许的风险水平”的追问,归根结底,会如贝克所言,要回到那个古老的政治和伦理问题:“我们希望如何生活?”[94]显然,在任一个以民主自我期许、自我标榜的群体里,为了寻求此问题的可接受的答案,都需要广泛参与的协商和民主的讨论。尤其旨在应对风险的预防决定本身也不可避免地包含风险[95]时,更有必要通过协商讨论“共同决定”我们要冒什么样的风险以及冒多大程度的风险;——“这样,当该决定不可避免的有利或不利后果最终来临时,相信自主和自治的当代人,将和前工业时代的人一样感谢或埋怨命运而不是风险规制机关。”[96]
  问题在于,这样一种民主商谈要求在风险预防领域内的实现,需要具体的制度机制的保障。从公平和正义的要求来看,所有受到风险影响的人,都有权参与相关的风险决策,这就意味着,在科学家主导的风险评估和行政官员负责的风险管理之外,还有必要应当引入有利害关系人实质参与的风险交流,[97]使之成为风险防范制度必不可少的组成部分。
  (二)风险预防原则的建构
  当前风险预防制度构建的努力主要受风险防范原则在实证法上开始获得承认这一事实的推动。许多风险规制研究者们都在探求风险防范原则的具体制度意涵,实践中也出现了赋予风险防范原则以制度结构的努力。但是,由于缺乏对风险交流前述重要性的认识,当前已有努力存在明显缺陷。
  以在世界范围内均产生了较大影响的欧洲委员2000年《关于风险防范原则的通讯》(以下简称《通讯》)[98]为例。该原则作为当前建构风险防范原则的范例,划定了风险防范原则制度化的整体框架,将风险防范原则的实施分为两步(如图1所示):第一步主要以风险评估为内容,旨在决定是否启用风险防范原则。此决定要求识别可能的负面影响并对风险做出科学评估;只有认知到可能的负面影响,并且评估显示该风险问题在科学上不可能完全确定时,才需启用(recourse)风险防范原则。第二步主要以风险管理为内容,旨在决定风险防范原则的应用。此阶段决定者基于“尽可能全面的”科学评估,全面权衡不行动(inaction)的可能后果以及科学评估所包含的不确定性来决定是否基于风险防范原则采取行动。在这一过程中,“对风险防范原则的依赖不能成为背离风险管理一般原则的借口”,这些原则包括合比例、无歧视、一致性、考察行动与不行动的成本收益、考虑科学的发展等五项。
  图1 风险预防原则的建构I
  基于前文的分析,我们可以看到,这份《通讯》的缺陷是,只是简单地同时提到了风险预防和合比例、本益比较要求,却没有明确风险预防和合比例及本益比较所意味的利益衡量究竟是如何在不确定的情境下结合起来的。事实上,借用前述奈特和布坎南的洞见,我们可以清晰地划定二者的作用范围:在相关信息可得,即相对确定的情境中,以量化/货币化本益分析为代表的精确利益衡量可行,风险预防相关决策可以运用本益分析的结果;而在不确定的情境中,当本益分析无法运作时,风险预防决定只能转而依靠基于风险交流的商谈/慎议方法。
  基于这样的认识,再读《通讯》,可以发现该意见中的确包含了如下在很大程度上被忽略了的三句话:“判断社会的‘可接受’风险水平显然是一种政治责任。”“决定作出程序应当透明并且尽可能早地使所有利害关系人在合理可能程度内参与。”“风险防范原则应当以一种结构化的方式在风险分析得到考虑,其中包括三要素:风险评估、风险管理与风险交流。”[99]这三句话的内在关联即风险交流。它们依次说明了风险交流的必要性、风险交流在程序上的保障和风险交流在整个风险防范制度体系中的重要地位。当然,此《通讯》中对风险交流意义的认识还只限于决定“风险可接受水平”,而尚未明确意识到在不确定性情境下,在利害关系人参与的风险交流中呈现的情境理性能够有效地协调兼顾利益权衡和风险预防之要求。
  鉴于在真实世界中,不确定性的存在状态往往并不是全有全无,而只是程度的差异;在这个意义上,所有风险预防的情境均可以被认为存在一定程度的不确定性。从建构体现风险预防原则的制度体系的角度,也就有必要建构起一般适用的风险交流制度,使可能受到风险预防决定影响的各类主体,都能够参与到“决策于不确定性之中”的风险规制活动中来。这样,即使得是否启动风险预防原则不再是风险评估专家垄断的决定,也使得是否采取风险预防行动的也不再是行政专家的垄断决定。(如图2所示)而这些利害相关的参与者一致接受的决策,可以认定为符合因时因地因事而异的情境理性,因而属于对风险预防问题的“最佳可得”回应;而行政机关的风险规制决定,也可经此种慎议/商谈而得以同时合理化且正当化[100]。
  图2  风险预防原则的建构II
  (三)典型案例:厦门PX事件
  所有的理论都是抽象的。而抽象本身是一个关注共性和普遍性、忽略差异和特殊性的过程。抽象程度越高,忽略的差异性和特殊性就越多。法学研究的主要对象是“一般适用”的规范;因而,法学理论更加无可避免地倾向基于强调共性的视角、在强调普遍性的抽象层面上讨论问题。本文上面对风险预防与利益衡量之内在紧张的讨论,亦属于针对“一般适用”的原则原理从关注共性的角度展开的理论探讨。这种理论性的探讨,内在地蕴含了“过度概括”的风险,因而,有必要结合实际经验验证上述研究结论的有效性。
  在我国,近年来,随着环境和生态破坏的恶果不断显现,公众对于环境问题的关注和重视程度显著上升,环境群体性事件不时爆发。不少环境群体性事件在全国范围内引发了广泛的关注和讨论。2007年厦门PX事件[101]就是其中的一起标志性事例。这一本土案例典型地涉及了环境风险预防与利益权衡的紧张关系。
  站在那些拍板上马厦门PX项目的政府官员角度,此项目的经济效益是显著的:厦门PX项目是福建省对外合作的重点工程,预期总投资额108 亿元人民币,投产后每年工业产值可达800 亿元人民币,这近乎厦门市2006 年GDP的70%。[102]可以想象,这对当地经济、就业、税收以及公共财政,都将产生巨大的效益。因此,迁建PX项目,厦门市付出的代价是高昂的:不仅仅丧失巨额预期GDP收益,还要就已经开始前期建设投入的项目发展商的损失依法给予赔偿。
  而参与抗议的厦门市民显然更关心的是厦门在环保方面的安全。他们的口号是“保护厦门、抵制PX”和“还我厦门碧水蓝天”。[103]虽然,早在2007年5月29日,PX项目的发展商总经理(腾龙芳烃有限公司林英宗)就以答记者问的形式在《厦门晚报》发表长文,称“经查国际通用的安全数据卡,PX仅为危险标记7的易燃液体,与汽油相同等级。……属于国家职业性接触毒物危害程度分级依据的第Ⅳ级轻度危害指标,与汽油同级,无致癌性。”。[104]6月,厦门市环保局局长亦在答记者问时称“媒体上、网络上说PX项目是剧毒、致癌甚至致畸。……我们组织了大批专业人员查阅了国内国外的资料,还没有发现PX会致畸、致癌的报道。”[105]厦门市委托中国环境科学研究院进行的区域环评报告也宣称,从单一项目的环境风险看,“现有石化企业的,包括已建项目,在建PTA项目,待建PX项目,事故风险的主要影响范围局限在石化工业区用地范围内,而“发生事故的概率在10的负7次方级,属可接受范围”。[106]但是,这些有关“环境安全”的科学知识并未使民众安心,从而决策者有关成本收益的理性权衡也并未使民众动心;在整个事件中,厦门市民始终坚持了对PX项目的反对,最终迫使政府宣布“虽然这是一个大项目、好项目,但是那么多群众反对,我们应该慎重考虑”[107]。
  就本文的研究结论而言,此案例的意义首先在于,它验证了本文前面所强调的,本益分析不可能是、也不应该是政府风险决策的惟一考虑因素,社会政治价值因素也很重要,有时,更重要。这在政府最后“顺应民意”[108]的迁建决定赢得广泛赞扬可以看出。的确,相比地方政府自恃引入PX项目审批手续完全合法、符合科学、并且收益巨大等理由,就对民众的意愿采取置之不理甚至打压的处置方法,我们的社会价值观念显然更认同和欢迎政府“倾听民声”、“顺应民意”的态度。
  换句话说,即使科学专家有充分理据认为PX项目风险很低且可控,即使行政专家有充分理据认为PX项目有巨大的经济效益,与这些专家相反的厦门民众意愿仍然是决定性的。这里的关键在于:作为风险决定后果的承担者,厦门市民(而不是任何其他主体)有权利做出最终的风险预防决定,哪怕这一决定在科学专家/行政专家看来并不理性。这是厦门PX事件中民众所感知的公平与正义所在,也是作为自治的民主之真义所在。基于“民意”的风险预防决定,正是在这个意义上,具有正当性或说实质的合法性。
  第二,此案例也表明,情境理性概念具有重要的实践意义。厦门PX项目中的“民意”,如果仅仅依据“科学”和“本益权衡”来看,似乎并不“理性”,然而,若能深入PX项目事件的源流,关注当事人的风险认知和感受,就会发现民众的行动选择,具有情境合理性。首先,由于有专家发表不同意见,[109]对民众而言,前述科学知识并不具备官方所宣称的确定性。而且,早在中科院院士赵玉芬介入调查之前,海沧居民有关PX项目的维权行动已经进行了大半年,但并无成效。[110]百名政协委员拦阻PX项目上马的消息经媒体披露引发热议后,地方政府未作正面回应,却先关闭了集中讨论PX事件的“厦门小鱼论坛”,后收缴了披露PX信息的杂志。正是这些对市民呼声的不当处理,强化了市民对PX项目环境安全性的“合理”疑虑。[111]
  强调“表面看来”不理性的民众其实仍是理性的,对于建构以风险交流为基础的公众参与风险预防制度具有重要意义。因为假如我们可以轻易地依据科学专家或行政专家的“理性”判定民众为不理性,实际上就会为行政官员屏蔽公众参与风险交流和决策过程提供了方便的借口。反过来,确认公众其实并非不理性,就意味着,公众参与以风险交流为基础的风险决策过程,不止在规范意义上是正当的,而且在事实上也是现实可行的。[112]
  第三,与前述两点启示密切相关的是,厦门PX项目也显示,在我国当前,确立风险交流制度的重要性。我们原本应认识到,是否上马PX项目这样的重大决策,并不只是行政官员和项目发展商的事情,而是影响广泛的“社会公共事务”。当地民众作为利害关系方,理当享有知情权和参与权。相关程序的封闭、信息的不公开是公众产生恐惧和不信任的直接原因。可以想象,若在项目决策早期即有及时的信息公开和充分的讨论,开放规范渠道使民众得以表达意愿和意见,公众不会对政府提供的信息持有如此强烈的不信任态度;而且,政府亦能在更早阶段即认识到“民意”何为,以及,更重要的是,通过慎议商谈而发现并促成民意中包含的“情境理性”,从而有可能避免将自己置于要么坚持决定所谓的“合理性”而丧失民众支持、要么“顺从民意”左右而牺牲决定“合理性要求”的两难地位。
  遗憾的是,厦门PX事件之后发生的一系列PX事件,[113]似乎表明,一些地方政府并未吸取教训,在其PX项目决策中不是更加开放透明,而是更多地不让民众知情,意图暗度陈仓,从而一再激起民众不甘“做他人风险决定之受害者”[114]的愤慨。这种现实突显了我国当前公从参与风险交流急需制度保障。
  结语
  本文集中关注风险预防与利益衡量之间的紧张关系。利益衡量大体上是一种功利主义(或者说后果论)的进路,其忽略的因素可由规范取向的研究揭示,在具体应用也需要规范取向方法的补正。风险预防原则作为“宣告了趋向某个方向论辩的理由但并不必然产生特定决定的”[115]原则,提请我们注意专家(包括科学家和行政专家)理性不及之处,由此提出了在公法制度建构中如何应对未来无法准确预见的这一风险预防的特殊问题。本文主张以风险交流制度为必要成分建构风险预防原则,以保障为风险预防决策引入比科学评估和本益分析更多的不同相关信息,特别是提供机会让利害关系者运用基于其局部时空经验的“分散个人知识”——按哈耶克的说法,这是任何规制者都无法全面掌握的[116]——而形成的情境理性,以“共同做出决策、共同承担后果”这一既合理且正当的方式,回应风险预防决定本身无法避免的风险。
  归根结底,正如诺贝尔奖获得者森(Sen)所指出的,就涉及大范围公众的事务而言,若以为个体的意愿能独立于同一共同体内的他人,则是从根本上误解了问题的性质。[117]以环保为典型代表的风险预防事务,大多数时候正是“涉及大范围公众的事务”,在此种领域,决定的实际做出过程并不符合本益分析有意无意假定的原子化个人决策模式,而更多地涉及公共选择或说社会选择过程。相应地,在评价政府风险规制活动的合法性时,也不应忘记现代风险社会中,风险预防是一个开放的多中心的公共行政过程,聚焦风险评估技术的科学专家、擅长于本益分析的行政专家和作为利害相关者主动参与或被动卷入的公众,均在其中发挥着重要的作用。换句话说,风险预防的制度建构,应当立基于如下认识:公共决策实际不可能是(也不应该是)原子化个体决策的简单加总,而是在特定社会政治和文化背景中互相影响的“社会过程”;而“情境理性”原本只能在慎议/商谈的民主过程中形成和呈现。这一切,都有赖于长期以来被不恰当忽略的风险信息交流制度的建立。

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