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金锦萍评议水滴筹事件:模糊的边界,糊涂的爱

  临近年底,“水滴筹”再次成为流量担当,批评者与支持者势均力敌。批评者“怒其不争”,质疑其初心。创始人沈鹏深表痛心,重申初心,立誓改革,甚至提出“若再管不好就交给其他公益组织”的军令状,可见其痛彻心扉,也是勇于担当的表现。概览各家观点,当下批评集于两点:其一,为何“水滴筹”地推人员如此狼性?其二,个人求助平台究竟是否可为保险商城引流?这两个貌似距离很远的问题却存在逻辑上的直接关联性。若要解析清楚,还是得从本源谈起。

  一、不是所有解决了某些社会问题的企业都可以冠之“社会企业”

  社会企业自从舶来以来,已有蔚然成风之势,一个组织得以“社会企业”之名同时兼顾社会目标和经济目标(即“双重目标”)。但是曾经喧嚣一时的“摩拜单车是否是社会企业论战”也让我们意识到:是否解决社会问题并不能成为判断社会企业的唯一标准,因为即使是纯粹的商业企业也可能蕴藏着解决社会问题的目标。因此对于社会企业的界定除了“双重目标”之外上需要一个排序问题:当社会目标和经济目标冲突的时候,哪个优先?

  于是就有了“社会目标先导”的观点:社会企业要在章程中表明自己的社会目标,而且这一社会目标应该体现在企业的战略规划之中,并贯穿于其管理制度;在运营过程中,社会企业的行为及其影响力须真正以社会利益为核心。所以,判断“摩拜单车”或者“水滴筹”是否是社会企业,也须遵循上述规则。

  简而言之,不是所有声称解决社会问题的企业都可以冠之“社会企业”,不是所有最终解决了某些社会问题的企业都可以冠之“社会企业”。只有那些宗旨、过程和结果均以社会利益为目标的企业才不负“社会企业”的称号,真正的社会企业须将社会目标融入企业的生命,体现在企业的行为之中,尤其当经济目标和社会目标冲突时,须“舍利取义”。

  二、“混合型组织”并不能混淆营利与非营利的边界

  “混合型组织”是指处于以经济利益最大化为目标的传统营利组织和纯粹以社会利益为目标的非营利组织之间的中间状态的组织,这一概念形象地概括出兼具经济目标和社会目标的组织,描绘出商业组织强调社会责任(乃至“企业公民”)理念和非营利组织运用市场机制的发展趋势,甚至从这个意义而言,社会企业是非常典型的“混合型组织”。但是也就仅此而已,这两个概念,无论是“社会企业”还是“混合型组织”,均不能抽象出这类组织具有共性的规范意义,也并未混淆营利组织和非营利组织的边界。

  三、为什么要区分营利组织和非营利组织?

  (一)法律上的理由

  法律煞费苦心地去厘清营利组织和非营利组织之间的界限,是因为非营利组织在法律上或者法律外所能获得的特殊权益:例如公开募捐资格的授予和优惠的免税政策。所以两者在规则上有了区分:

  其一,设立原则与管理体制不同:营利组织适用的是自由设立原则+准则主义,而公益组织适用的是特许设立原则+许可主义;其二,设立目的不同:以营利为目的还是不以营利为目的,不仅仅是设立者的目的,而且还要通过法律所提供的组织形式来予以确保;既保证目的的始终如一,又节省交易成本;其三,所有权结构不同:营利组织具有所有权人,非营利组织不具有所有权人;所以后者需适用禁止利益分配原则;其四,治理结构不同:主要体现在是以资本为决策基础还是以身份为决策基础;其五,信息披露要求不同:营利组织注重的是公众公司与闭锁公司在信息披露上的差异,非营利组织注重的是互益组织与公益组织在信息披露上的差异;其六,财税制度不同:非营利组织享有更为优惠的税收政策……

  法律上的区分乃是因为这两类组织受到的法律规制有所不同。也就意味着:如果误用或者错位使用组织形式,以公益组织从商或者以商业组织为善,都将因名不副实而使设立者意愿难以实现或者使组织遭受不当规制。

  社会发展的同时,法律也在生长,逻辑和规律依然延续。实践中出现了将公益目的与商业目的两种目的融合在一个组织体中的时候,法律规制的视角依然是这个组织体的基础组织形式究竟什么,就适用哪一套法律规则。

  (二)法律外的理由

  组织形式的选择对于组织的战略规划和运行逻辑也深有影响。以激励机制为例。营利组织运用工具理性,激励员工创造性、积极性、主动性的主要形式是绩效与物质报酬的结合(甚至还有股权激励机制),尽管也不排斥其他激励形式(例如员工对于企业的归属感等)。与此不同的是,非营利组织不存在股东等所有权人,又受到禁止利润分配的限制,因此其对于员工的激励更在于使命与宗旨的强调,运用的是价值理性。非营利组织的职员都是认同组织使命方才加入,受到强烈的社会责任感和使命感的感召,对于弱势群体满怀同情和关切,与物质激励相比,在利他行为中所获得的精神愉悦和成就感更是激励他们的内在动因。

  就具体的个人求助平台而言,如果采取营利组织形式,则不可避免会以量化的绩效考核,物质报酬、提成、股权激励等方式作为激励方式,那么随之而来的便是员工片面追求上线数量和筹资数量;反之若采取非营利组织形式,那么首先来求职的员工大多也持价值理性,组织内部运用的激励更多的是让员工意识到自己工作的意义,从获得救助的病患那里得到的成就感以及与组织名誉相融的社会认同感。

  再以融资途径为例。营利组织可以获得各种投资(无论是风险投资还是天使投资),投资者的诉求不外乎投资回报。营利组织的投资者关注的是现金流、利润、市场占有率等等;而非营利组织本就缺乏融资渠道,其更多的是依靠捐赠,捐赠者所关注的则是组织宗旨所指向的社会问题的价值和意义,组织所开展活动的内容和受益人范围、公益项目的影响力和可持续性。尽管现在也出现了社会影响力投资,试图融合两种目标,但是不同诉求的资金提供者对于被投资对象的执行者的要求也会不同,这也将严重影响到个人求助平台的价值观取向。

  三、角色互换是否可行?

  (一)商业组织可以从善吗?答案是肯定的。

  商业组织行善,法律原则上并无强制性规范(尽管中国公司法中规定了企业社会责任,企业社会责任从本质上而言,依然是为了商业目的的公益行为,所以那个条款并无实际适用的强制性效力),只有奖励性措施(例如公益捐赠税前扣除)。

  但是有一点却不容忽视:如果要求以公益为业的组织的设立遵循的是特许原则和许可主义的话,那么诸位可能会发现,有一些以公益为业的机构即便欲登记为商业组织也不可得,因为存在不当规避法律之嫌。

  同时,商业组织在公益活动中的获益若是名利双收也未尝不可,例如公益营销。但是公益营销本质上属于附捐赠合同的商业营销,而且广而告之,故调整这一活动的主要是广告法和合同法,如果慈善法对此有所规制,也只是确保信息对称以及慈善组织的利益没有遭受损失(例如要求规定慈善组织的最低收到捐赠的数额,不管销售情况如何)。

  (二)非营利组织可以从商吗?

  没有统一的答案。各国法律对于非营利组织从商会有一些规则限制:

  其一,是否允许非营利组织从事商业活动?各国立法并非持统一立场,完全禁止者也有,充分放开者也有,温和折中派更甚,几乎没有一种主张不具备正当性,区别只是在于是否允许非营利组织可以兼营商业活动,而且这种混业经营并未改变非营利组织的属性。其二,商业活动是否影响非营利组织的认定?当非营利组织所从事的商业活动的规模和影响过大时,会偏移其目的和宗旨从而影响其在法律上的地位。其三,商业活动是否与非营利组织的宗旨和公益伦理相符?非营利组织所从事的商业活动还需要符合公益伦理,例如一个以促进环保为目的的公益组织不得从事会给环境带来负面影响的商业活动。其四,商业活动收入适用不同的税收政策,而这种政策是否会导致与从事着同类商业活动的商业组织的不正当竞争?归根结底,由于非营利组织比商业组织要适用更严格的规制和享受更优惠的财税政策,故其自由度难免受到影响。

  (三)角色互换更大的困惑是源于法律外的考量因素

  角色互换将导致组织的领导者、从业者、投资者和支持者的角色模糊。若以营利组织的形式从善,则需要在投资者的选择上精挑细选,选择与自身价值观吻合的社会影响力投资,而拒绝大量追求投资回报最大化的商业投资者;在领导者的角色定位上,需要不断重申组织的使命,由于缺乏外在制度的约束,在组织的不同发展阶段,领导者都将面临内心各种声音的博弈;在从业者的激励方面,也会陷入对于持不同理性工具的员工错位使用激励机制的情形。

  同样道理,若以非营利组织形式从商,也将面临着同样的窘境。

  四、关键并不在于是否“营利”,而是在于是否名实相符

  是否所有的行业都可以允许营利组织和非营利组织并存?只要法律并无禁止性或者限制性规定,答案几乎是肯定的。例如教育领域,《民办教育促进法》就是最好的例子:可以举办营利性或者非营利性的民办学校。

  个人大病求助平台的兴起与慈善法留下的空间有关。当初立法机关深刻意识到:任何深陷困境之人都有向他人和社会求助的权利。个人求助乃天赋权利,体现出人类作为命运共同体的特质,所以慈善法不对个人求助行为进行调整和规制。的确,社会发展至今,因意外事件、自然灾害、重大疾病等天灾人祸导致一些群体陷入贫病交加的困境犹存,政府的社会保障体系尚未能够托底,商业保险并未普及与普惠,人与人之间的互助与共助既是常态,也是必须。

  但是以此为业的个人大病求助平台的兴起和迅猛发展却让立法者有所疑虑:一方面,慈善法留下的自由空间给了个人大病求助网络平台以发展契机,而且其的确满足了群众的急难救助需求。从目前披露的数据来看,水滴筹已经为大病患者筹集了235亿元的款项,超过2.8亿用户参与其中,救助行为达到7.5亿人次。另一方面,个人大病求助网络平台存在的道德和法律风险也引起有识之士的担忧。其中最为聚焦的问题之一便是:如何确保从事平台服务的组织和个人不从中渔利?

  “水滴筹”地推事件所暴露的问题充分证明这一担忧并非杞人忧天。民众的质疑和愤怒在于:地推人员可能因为私利驱动而罔顾信息的真实,个人求助平台为保险商城引流存在以社会利益之名行营销之嫌疑。这里的质疑和愤怒并不仅仅在于从事个人求助这一行当存在成为一门生意的嫌疑,更在于:当大量的筹款文案以唤醒爱心的方式呼吁大家出手相助时,当赠与人因同情同理心而慷慨解囊时,当受益人获得款项而感恩戴德时,作为平台有没有明确事先告诉公众,你实际上是将这一行当当做一门生意在做?更进一步,如果真的是按照一门生意在做,那么还请告诉公众:你们的商业模式以及利益归属。诚如在慈善领域也有职业劝募人一样,只要告诉公众职业劝募人的存在以及收入占募捐的比例,依然是合法合规的(尽管这一信息的披露在一定程度上会导致捐赠人不愿捐赠)。

  所以,问题的关键不在于你是否从中获利,而在于:你是否如实向公众告知相关信息,是否存在误导公众之嫌?

  五、个人大病求助平台的出路:正本清源,本色示人

  诚如笔者一贯所认知的那样:公益与商业从来不是水火不容的。但是法律上的公益组织与商业组织却泾渭分明;所有将两者混淆或混合的做法最终只能使该组织首先适用商业组织的法律地位。商业组织从善是自由选择,而公益组织从商却被法律纳入严格规制,其理由不言而喻:需名实相符、权利义务对等。

  个人求助网络平台大致会有两个发展路径:

  其一,作为营利组织的其中一个业务板块继续运营。但是需要符合下列条件:其一,将募得的资金与平台的其他资金分别管理;募集资金需要进行托管;其二,明确向公众公开平台的行政成本以及来源;其三,如果这一平台与企业的其他业务板块有业务往来,应当参照关联交易的规则来进行;其四,如果企业要上市,那么这一板块应该不属于上市资产范围;其五,激励机制参照非营利组织激励机制设置;其六,宣传方面明确其商业组织属性。

  其二,设立一个专门的非营利组织来运行(例如民办非企业单位的形式),确保组织的属性其不以营利为目的。但是在没有国家财政支持和其他收入来源的状况下(当然也可以接受社会捐赠),为了维持其生存和发展,允许从所募集的款项中提取一定比例的手续费也是合理的(当然这一信息应该公之于众)。

  不同的路径选择将配套以不同的规制方法:前者着重于确保个人求助网络平台的运营主体尽管是商业企业,但是资金安全和目的锁定并不因此而受到影响;后者则通过非营利组织法的财产规范予以保障。但是无论采取哪种方式,确保公众的知情权是其基础义务。

  需要澄清的是:即便作为一个非营利组织,个人大病求助平台依然可以与商业性质的保险商城建立链接,以推广保险理念和推销保险商品。但是此时需要核算个人求助平台所提供的这些服务的商业价值,要求与此合作的商业主体支付对价,所得收入继续用于个人求助平台的宗旨与目的。

  六、不是结论的结论

  这个世界从来不是非黑即白,但是黑白之分始终存在;社会创新总是在不断跨界和求变中孕育新的发展契机,但是所有的创新均不能逾越底线。处于争论中的个人求助平台,既非天使,也非魔鬼,只是我们想弥补缺憾的努力。鼓励有志于解决社会问题的人继续前行,也鼓励有那么一群人来做麦田的守望者,共同呵护着社会良善和人类良知。

  另:个人大病求助平台的法律规制当然不仅仅局限于本文所探讨的组织形式选择问题,还有平台的义务标准、平台的伦理底线、平台的公共性和各个平台的良性竞争等问题。那些请容许我以后慢慢讨论。

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