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博客

新时代刑法发展的基本立场

作为中国特色社会主义进入新时代的主要标志,我国社会的主要矛盾已经由“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力之间的矛盾”转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”“破解新时代社会主要矛盾,满足人民群众日益增长的对美好生活的新需要新期望,要依靠法治来实现。法治在回应社会矛盾变化、破解社会矛盾中具有不可替代的重要作用。”[1]或许,新时代主要矛盾的消解很大程度上不会是一个刑法问题,但刑法作为国家治理体系重要法律规范,从来都是不可或缺的。刑法和刑法理论都具有时代性。[2]“在时代特征已经发生明显变化时,观念变革、知识范式更新至关重要。”[3]刑法如何顺应时代发展的动向,采取何种基本立场完成社会治理分配给刑法的任务,刑法理论应该如何回应和引领刑法的时代变革,这是刑法学界需要回答也是本文思考的问题。

一、新时代刑法发展的特征

现阶段社会所处的时代以及社会面临的主要矛盾,与其说是对现实生活中无处不在的矛盾所作出的政治判断,倒不如说是通过社会经济发展阶段的客观分析所得出的结论。随着新时代的到来,人们不知不觉从一种生活方式过渡到另一种生活方式,新的价值观伴随着新的价值评判标准形成,加之信息社会、风险社会以及全球化交叉重叠,建立在上时代乃至上上时代以自由(人权保障)与安全(社会保护)平衡基础上的传统刑法理念和刑法体系正受到挑战。在新时代,“人们对美好生活的向往,个人对自身权益的更加看重,都推动者法益在数量、范围和细致程度上不断地延伸变化,推动者刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展”[4]。换句话说,美好生活的需求必然包含着法治需求,其中也包含了人们对刑法普遍而迫切的需求,由此带来了刑法的新发展。现阶段,刑法发展有三个明显的特征性现象。

(一)刑法正成为积极应对社会新型风险的重要工具

新时代与信息社会、网络社会、风险社会相伴而来,对社会整个法律体系都形成了挑战,而对刑法的挑战尤为严峻。信息社会、风险社会以及全球化这三者实际上是相互影响的,“正在兴起的全球社会正在被信息在跨境计算机网络中的可得性与可转移性而促成”,同时,“当代风险社会正在被信息对于现代数据处理与转移系统日渐增加的依赖而推动”。[5]也就是说,信息技术尤其是人工智能固然促进了社会的发展和进步,但同时也给社会带来了潜在的风险和挑战,“这些挑战明显地体现在恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、互联网犯罪以及跨国犯罪中,它们不仅涉及世界各国的国家刑法,也涉及国际的与超国家的法律。”[6]在社会相对稳定以及万物相连的环境下,人们对安全和环境越来越关注,对犯罪的恐惧感日益增加。

传统刑法的基石是罪刑法定原则,强调刑法的安定性、稳定性。面对新型风险挑战,无论是国家的社会治理,还是公民恐惧感的消解,都厚望刑法担当起更大的责任。在此背景下,“刑事立法者为了迅速回应时下的社会舆论压力,或是籍此企图实现全面的秩序管制,只好有意识地持续加码制定出新式的犯罪构成要件(高度入罪化)与提高刑度(重刑化)。”[7]这一趋势也被学者称之为刑事立法的活性化或者频繁化。刑法活性化趋势在我国现阶段表现突出。1997年刑法典实施以来,“刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态,以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。”[8]到2018年,10个刑法修正案加上一个决定(即1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》),不但刑法中的罪名由1997年刑法典确定的413个直接增加到了469个,而且通过对既有罪名的改造(主要是构成要素的调整),扩展了原罪名的涵摄范围,刑事立法活性化的特征十分抢眼。据此,有学者将近年来刑法立法总体面貌概括为:“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张,不仅‘管得宽’,而且‘管得严’。”[9]刑法的频繁修订,犯罪圈的扩大,固然严密了刑事法网,反映了“立法机关与时俱进,通过及时制定修正案的方式对刑法作出修改完善,回应和适应经济社会的发展变化,使我国刑法的修改具有了鲜明的时代性特征。”[10]但也引发了可能减损刑法安定性、稳定性的疑虑。

(二)刑事立法的重心由事后惩罚向事前预防偏移

基于传统的犯罪化标准,刑法的规制强调法益侵害性和最后手段性,重心以造成法益侵害的实害犯为主,并将刑法定位于其他法律的保障法。然而,这种事后惩罚为主的立法重心已经发生偏移,晚近以来的刑法规制的重心是事前预防。

1.处罚环节前移,实害犯正被危险犯、行为犯取代,成为增设新罪主要形式。当下颇为流行的理念是“借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防。”[11]受此种积极一般预防刑罚观的影响,立法犯罪门槛不断降低。出现了预备行为实行化(将本来是预备犯的行为直接作为实行犯认定,如准备实施恐怖活动犯罪等)、帮助行为正犯化(将本来共同犯罪的帮助行为直接作为实行犯认定,如帮助信息网络犯罪活动罪等)的立法。不仅如此,立法还将一些传统的结果犯调整为危险犯、行为犯。例如,《刑法修正案(四)》放宽了原《刑法》第145条规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”定罪标准,将原条文规定“对人体健康造成严重危害的”结果犯修改为“足以严重危害人体健康的”危险犯。理论界将此种立法动向以预防刑法、安全刑法概括之。换句话说,“将刑法对这些犯罪的规制阶段前移,或者降低入罪门槛,以实现早发现、早惩治、早预防,而不是只有在出现直接的危险或者确定的危害后果时才予以处罚。”[12]

2.传统的治安或者民事处罚行为升格为刑罚处罚对象,民刑、行刑界限模糊。在我国传统的法律体系中,为体现刑法保障法的作用,采取的是违法、犯罪行为的二元规制模式。但现代刑法发展中,一些原治安或者民事处罚的行为升格为刑罚处罚范围,传统的民刑界限变得模糊。在《刑法修正案(八)》中,立法机关对一些社会危害严重,人民群众反响强烈,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪,不支付劳动报酬的犯罪,非法买卖人体器官的犯罪等。[13]这体现了积极一般预防的精神。因为“积极一般预防所强调的是,每一个社会成员都有合法行为的主动学习义务,刑罚效果并不是以刑罚强制实现义务,而是设法让社会成员明了合法/非法的界限后,充分考量个人法益以及社会稳定的优点,接着再自愿而主动配合,达到学习义务内容,并遵守义务要求的效能。”[14]又如,“针对当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发,社会危害严重的实际情况,为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用”,《刑法修正案(九)》增设了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪、虚假诉讼等罪。[15]这些行为的入罪都是将传统的一般违法行为升格为犯罪行为的立法典型。

(三)法益保护和人权保障的刑法机能平衡正发生倾斜

刑法发展永恒的话题是,如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由。上世纪九十年代以来,基于对传统刑法理念中过于强调社会保护而轻人权保障以及上世纪八十年代“严打”导致刑法过于扩张、刑罚过于严厉的反思,慎刑主义的谦抑性主张得到了学界和社会广泛共鸣。建立在古典主义刑法理念基础上的1997年刑法典总体上实现了刑法的法益保护和人权保障的平衡。然而,晚近以来刑法是呈现的积极扩张趋势,动摇了既有的刑法机能平衡关系,刑法更加注重的法益保护,人权保障机能受到一定程度的挑战。

1.刑法规范的抽象性、模糊性有损刑法人权保障机能的发挥。为实现人权保障,传统刑法追求刑法概念的明确性、精确性,并以刑法成为最精确的法律而引以为豪。但在现代社会,“由于复杂性和变动性的增加,法律日益使用一般法律术语、一般条款、变动的参考物以及实例目录”,从而形成了科学技术与社会的发展的变动性与刑法之相对禁止性之间的紧张关系。[16]换句话说,从立法技术而言,现代刑事立法相比于启蒙运动时期,最明显的特征是不再制定大量列举性的细节化规定,而是转为抽象、模糊的规定。这样一来就使得法律在社会关系快速变化的情况下长时间内不需要变动而得以一直沿用,这也为法官开启了巨大的解释空间。[17]基于此种认识和需要,绝对精确的刑法追求逐渐淡化,而是为了适应性而牺牲精确性,即“为了可以适当地回应各种变化无常的纷扰,现代刑法必须是弹性且广泛的。”[18]例如,传统的具体数额犯(如贪污、受贿、走私等)都已经修改为相对数额犯(数额较大、数额巨大、数额特别巨大),将一些结果犯修改为“情节严重”“情节恶劣”的情节犯等等。这些都是极富弹性的构成要素完全依赖于司法的灵活掌握,引起了一些刑法学者的担心,因为模糊性同时导致了传统刑法里的特定的法治国保障措施也趋于模糊,而这些保障措施是启蒙时期以后发展起来并被争取得到的。[19]

2.集体法益刑法保护的滥觞限缩了个人自由。为了凸显人权保障,传统刑法以个人法益的保护为重点,而现代刑法发展却更加注重集体法益的保护。德国学者指出,“眼下,刑法法规似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展:刑法本来是被限制在保护个人化的法益以免受侵害这样的任务上的,人们也将这种刑法称为服从于法治国家这一导向的刑法,可是,目前刑法的发展趋势越来越偏离这种‘法治国家导向’了。当今刑法的这种‘不成体统’(unmg?lich)的状况,突出表现在如下征兆中:比如,抽象危险犯的扩张、罪责原则的克减以及程序法的警察化。”[20]变化的缘由在于,现代社会的治理,越来越技术化和专业化,随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化,行政管理之手,已经触及到社会生活的各个角落。换句话说,现代社会风险的应对凸显了集体行动重要性,行政管理是社会治理的主要手段,而刑法成为强化行政管理的后盾,相应越来越多的集体法益纳入刑法保护范围,“法益保护在现代刑法中逐渐成为了制度保护”。[21]集体法益的刑法保护常通过法定犯实现,“法定犯的范围扩大,是导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素。”[22]这种积极创设集体法益的趋势,在我国刑法发展中也十分明显,因为历次刑法修正案主要体现的是不断严密对经济犯罪和破坏社会秩序犯罪的法网,[23]这些章节中的犯罪通常就是侵害集体法益的犯罪。尽管集体法益和个人法益都是法益,但个人法益关注于个人自由的保护,集体法益则侧重于社会秩序的维护。自由与秩序本身具有的天然矛盾性,导致了集体法益形式上与个人自由处于此消彼长的缠绕与纠结。

二、新时代刑法发展的基本立场之争

针对现代刑法在新时代的上述发展,刑法学界存在着不同的评价。问题聚焦于:新时代的社会治理中刑法究竟如何发挥作用?担当何种角色?刑法的发展应采取什么样的基本立场?或者说,在新时代,到底“应该优先选择一个较少刑法的控制系统(ein strafrechtsarmes Kontrollsystem),还是一个较少控制的刑法体制(ein kontrollarmes Strafrechtsregime)。”[24]不同的回答反映了不同的刑法发展观。

(一)消极刑法观和积极刑法观的理论聚讼

围绕着现代刑法的发展,传统古典自由主义的消极刑法观与正在形成的积极刑法观,形成了尖锐的对立。

1.消极刑法观的基本立场。消极刑法观刑法发展的基本立场植根于古典自由主义的刑法理念。古典自由主义所倡导的刑法明确性原则和刑法的补充性以及实害犯作为犯罪行为的通常形式,成为从古典刑法中萃取的基本命题。[25]人权保障、刑法谦抑、消极的一般预防等刑法理念,是刑法发动的正当性基准。由于其核心是刑法的发动必须受到抑制,刑法是犯罪人的大宪章,故称之为消极刑法观或者自由主义的刑法观。

消极刑法观基于其基本理念,对现代刑法发展趋势持担忧和诘难的态度。择其要旨,主要的批判理由是:(1)刑法工具主义回潮。古典自由主义消极刑法观强调,刑法在社会生活中任务有限,保护法益是刑法入罪的消极标准。“刑法在整体的法规范系统中,主要任务在于稳定社会秩序与保障人类社会生活的各种基本条件,以维护市民所保有的利益不至于受到侵害,却不是作为国家积极控制社会发展的工具。”[26]而刑法的现代发展中,法益保护正成为积极的入罪标准(入罪的诫命),正失去立法批判功能。带来的后果是犯罪圈的加速扩张,刑法正演化为社会治理越来越倚重的手段。[27]对此,我国学者将97年刑法典修订以来的刑法发展称之为“新刑法工具主义”的倾向,认为刑法仅仅是为了安抚社会公众不安情绪“刑法立法中缺乏实际适用性的‘空置化’、‘僵尸化’条款开始不断增多。”[28](2)社会治理过度刑法化的表现。有学者认为,我国现阶段刑法发展存在着过度犯罪化,主要表现为将治安违法(行政违法)行为升格为犯罪以及新增了并非必要的犯罪。[29]也有学者针对晚近以来刑法增加的一些罪名认为,所对应之行为本不应由刑法来调整,典型如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等,这反映了刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能,属于“过度刑法化”。[30](3)背离了刑法最后手段性。对现代刑法发展诟病的重要理由之一,刑法不再是作为最后手段,而是呈现出投入社会问题解决之单独的或是优先的手段之趋势。[31]综上,消极刑法观得出的结论是,现代刑法的发展已经走向歧途,颠覆了传统刑法本源性的核心价值,特别是法治国原则。因此,现在应当考虑的是如何将其拉回到应有的路线。[32]

2.积极刑法观的基本立场。逐渐兴起的积极刑法观,肯定当代刑法积极介入社会生活同时,认为今后应该持更加积极的立场。多年来,积极刑法观开发了描述具有时代特征的风险刑法、安全刑法、功能刑法以及预防刑法等理论概念,将其作为分析和评判立法的工具,进而作为未来刑法发展的基本立场。

积极刑法观肯定现代刑法的发展方向,主要基于以下理由:(1)体现了刑法鲜明的时代特征。社会发展,犯罪出现了许多新情况和新特点,“转型期的因素和特征,决定了我国刑法必将不断面临新挑战,必然要对这些转型期的特点作出反映。”[33]新情况、新问题的出现以及治理理念的更新是刑法修改的基本动力,《刑法修正案(九)》“修正的主要问题导向是基于对当前社会形势的客观认识,具有现实合理性,同时,也是对党和国家先后提出的‘推进国家治理体系和治理能力现代化’、‘改进社会治理方式’、‘推进多层次多领域依法治理’等重大战略命题,以及对进一步深化司法体制和社会体制改革的具体部署的积极响应。”[34]在德国,也有不少学者主张,“刑法的本质必须随着社会的现代化而改变……因此,刑法是法益保护的最后手段这一点,已迭受批判或重新调整。以循此类见解,现代刑法应该转型成为现代社会用来对抗新兴社会难题的最佳甚至唯一武器。”[35](2)体现了风险社会刑法的积极担当。现代社会,“社会成员关于社会安全感与确定感的需求相形增加”。[36]德国刑法学者指出,“刑法只有适应源自20世纪的生存条件和生存危险……才能充分保障公民免遭诸如环境犯罪对这些生存条件不可恢复地永久破坏。”[37]也就是说,客观情势要求刑法应提前介入以防范社会风险、应主动扩张以强化公众安全感、应积极干预以实现积极一般预防。在此意义上,刑法应作为社会政策的扩张手段,规范任务应设定在风险预防。[38](3)刑法的积极应对有助于维护刑法的权威。刑法是社会必要的防卫手段,其手段也需要与时俱进的更新,才能维护其权威性。现阶段刑法积极发展有利于维护刑法的权威性。我国学者指出,“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。” [39]也就是说,刑法的权威是在动态中实现的,社会转型时期社会矛盾的复杂性,刑法积极介入社会生活,有利于刑法权威的培植。

(二)消极与积极刑法发展观的评析

消极刑法观和积极刑法观的对立和博弈,无疑凸显了转型时期刑法发展理念的冲突。积极刑法观和消极刑法观都有存在的现实基础,都能从社会现实中找到存在的依据。消极刑法观以限制国家权力,侧重于刑法的人权保障,是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏,确实有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实,主张发挥刑法在社会治理中的积极作用,以解决突出的社会矛盾,也具有充分的理据。然而,消极与积极刑法观各执一端的立场也都有偏颇之处。

1.消极刑法观的不足。站在时代发展前沿,不难发现消极刑法观存在的偏颇。首先,消极刑法观固守传统刑法理念,其批判武器是多年来耳熟能详的古典自由主义刑法理念和原则,建立在古典自由主义刑法理念是绝对正确的价值预设和假定基础上,即“立足于保障公民自由的单维立场,基本上在用古典自由主义刑法观的见解批判风险社会中的刑法立法发展。”[40]然而,古典自由主义的刑法理念是否在任何时代都具有不证自明的权威?这无疑是值得追问的。事实上,刑法或者刑法理论,都具有时代性,任何理念都需要站在时代的立场进行评价与褒贬。尽管古典自由主义刑法理念历史进步意义不容否定,甚至在当代仍应肯定其具有现实意义,但其产生和建构的基础毕竟是特定社会时代,其中的一些基本理念带有强烈的时代背景。易言之,农耕社会向工业化社会转型中形成的古典自由主义刑法理念在后工业社会未必有普遍的解释张力,并不存在一成不变的普适性原则,用传统的刑法理念作为批判武器而否定刑法今天的发展,并非是妥当的建设性价值立场。其次,消极刑法观主张刑法的节制和紧缩。但是,“以保障自由为名,一味强调对刑法手段的节制,是价值上的浪漫主义,而非理性的制度设计。”[41]更直白地说,实际上也是犯罪治理的绥靖主义立场。理想与现实的距离,决定了对刑法发展的评判,“不应该轻率地陷入一种片面批判的立场,并信誓旦旦地保证‘古典自由主义刑法’的优点,事实上,纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过。”[42]一些理念更多时候只是学理上讨论的概念而已。古典自由主义刑法尤其是20世纪50-60年代的刑法理论强调刑法的限缩,但有目共睹的是,“在随后的年代出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩,而恰恰相反,是刑法的膨胀。”[43]再则,消极刑法观可能导致刑事立法的僵化和刑事司法的机械化。流行至今的经典刑法原则和理念形成于19世纪末和20世纪初,初步回应了工业社会和现代社会刑法应有的图景。对传统的刑法理论为现代刑法发展所作出的贡献应当予以充分的肯定。但随着后工业社会的风险社会到来,传统的形式理性至上的刑法理论已经难于回应复杂的社会矛盾,浸淫在个人自由传统上的刑法理论在应对社会风险中捉襟见肘,尤其是应对的滞后性,勾勒出传统刑法在当代社会的困境。刑法理论从来是社会的价值和价值判断反映,古典主义刑法理论在人权保障的大旗下,专注理论的精确性和自洽性,这种理论指导下的司法,固然能够实现形式上的统一性,但难以避免机械执法,更难于实现美好社会“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”[44]的目标。

2.积极刑法观的偏颇。站在社会发展的现实,认为需要满足人们对刑法的基本需求,质疑固守传统而漠视现代刑法应有使命的古典刑法理论,有积极意义。不过,在肯定刑法发展合理性的同时,积极刑法观对刑法发展的边界尚缺乏系统性思考,即刑法扩张的同时其边界在何处?如何对其扩张进行必要限制?尤其是积极刑法观强调刑法的发展以问题和刑事政策为导向,刑事立法获得正当性的基础可能过于简单和功利,对刑法可能存在的过度扩张缺乏应有的疑虑。就长远看,刑法一旦过于积极和广泛适用,“不可避免也会产生并积累一些消极因素,有些受到刑事处罚的人及其家庭成员或亲友可能会因此而产生同社会对立,甚至导致对社会的敌对和仇视。”[45]此外,决定刑法发展走向的因素复杂多样,完全脱逸传统刑法理念的束缚,就有可能演变为单纯的解决问题的工具,也会削弱刑法本来应有的效用。因为,“不以应得刑罚为导向的刑法规则往往会背弃其自身所依托的价值、利益或者正当性基础。”[46]既往刑法政治工具旗帜下的任意扩大刑法干预范围、滥施刑罚的教训,告诫人们在刑法迭代变革与发展中,对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。

三、积极谨慎刑法发展观之倡导

笔者认为,为了实现社会保护与人权保障机能新平衡,刑法发展不应是消极与积极截然二分。我国学者在十多年前就提出,现阶段的刑事立法应当是积极的和谨慎的。[47]尽管当时对此论证不算充分,也未能得到普遍认同,但基本思路仍具有现实意义。笔者认为,现阶段应倡导积极谨慎刑法发展观。

(一)刑法应积极参与转型时期的社会治理

社会治理也好,法律也罢,都不过是时代的产物,刑法也不例外,“积极的刑法立法正是我国立法在社会主义初级阶段面对经济社会领域中的挑战的一种客观反映,适应了我国现阶段迅速发展的现实需要。”[48]转型时期刑法积极作用的发挥,具有正当性。

第一,社会风险的应对需要刑法主动有为。不同的社会治理模式,决定了刑法的不同定位和任务分配。“刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况相一致。在这个意义上,刑法(和所有的法一样)与现实就有一种难分难解的相互关系:它塑造现实(即使是在很有限的程度上),同时又受到现实的影响。”[49]也就是说,在新的矛盾和冲突面前,刑法需要积极有效回应甚至未雨绸缪。例如,随着人们生活的数字化,数字世界已成为独立于物理世界的第二空间。数字世界与物理世界相互融合的背景下,形成了新的安全风险,网络与数据安全受到严峻的挑战。习近平总书记指出,“网络空间不是‘法外之地’”,[50]在传统的刑法规范无法识别或者有效规制网络与数据作恶行为时,就需要发展刑法以积极地参与网络空间的治理,维护网络空间的安全。我国刑法修正案增设的有关信息网络犯罪的罪名就是主动有为的典型,应予以肯定。

第二,社会严重关切需要刑法积极回应。古典自由主义刑法从罪刑法定原则的立场出发,强调刑法的不完整性。但就刑事立法而言,不完整性并非刑法的优点,而是需要立法者努力弥补的漏洞。传统以实害犯为主的刑法规制模式无法有效应对一些新型犯罪。例如,频频出现的金融危机显示,“金融市场过去在现实上固然不是一个毫无控制的社会子系统,但却(过于)缺乏控制,而此一社会子系统过去也只配备了一个仅止于象征意义的刑法,而此一刑法其较温和的威吓预防未曾显示出可资证明的效益存在。”[51]对此,我国学者也提出,“有必要发展与构建一种全新的刑法立法观。这种刑法立法观立足于对现实生活问题的考量,而不是形而上学的单纯理性化的构想,追求发挥刑法立法的社会功能,注重对社会问题的积极回应。”[52]刑法修正案增设的诸如危险驾驶、拒不支付劳动报酬等罪名,与立法机关回应一定时期社会严重关切有直接的联系。[53]

第三,时代变革需要刑法及时修正。消极刑法观强调刑法的稳定性,担心频仍的刑法修改和补充会破坏刑法的稳定。但事实上,法律“无论是静止不变,还是变动不居,如果不加以调剂或不加以制约,都同样具有破坏力。”[54]刑法来源于社会生活,刑法的存在不是为了证明其自身,而是为生活而存在,因此,刑法发展不能舍本求末,为了追求刑法的稳定性而不顾其对社会生活的适应性。没有一个国家的刑法,凭立法者设计就可以一举堵住全部漏洞的,都是一个实践、修补、再实践、再修补的过程。与其他法律一样,“刑法也反映社会的价值变化,即使通常情况下具有明显的滞后性。”[55]我国社会正处于急剧转型时期,近年来刑法的频繁修改与这一时期的社会特征吻合的。例如,进入21世纪以来,信息化、互联网日益嵌入经济生活的运行机制中,经济领域的失范现象增多,对经济秩序的维护带来了新的挑战,一些经济犯罪披上了“互联网 +”的外衣,模糊了罪与非罪的界限。面对新经济业态出现的种种失范现象,刑法修正将经济刑法作为的重点也就在情理之中。[56]

第四,社会治理需要刑法独立发挥作用。新时代社会发展的目标是实现美好生活的愿景,刑法的目标也是为了国民能够更好地生活,刑法与新时代美好社会的追求具有一致性,是实现美好生活的工具。细言之,刑法“可以起到通过防止犯罪,镇定被犯罪所引起的社会动摇,来谋求全体国民利益的作用。正是因为刑罚可以除去犯罪现象这一社会最大的疾病,安定秩序,使国民能够更好地生活,所以刑罚自身也得以正当化。”[57]传统的刑法理念强调刑法保护法益的辅助性,“作为最严厉部门法的刑法是其他部门法的保障法,因此,对于社会治理中的绝大多数问题不应也不能由刑法进行解决。”[58]这固然体现对国家刑罚权的一种克制,作为一种立法理念,彰显了国家动用刑罚权的谨慎。但不能据此否定刑法具有独立性。刑法与其他部门法之间是平等关系,犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握。[59]考虑到法益保护的重要性以及侵害的预防,在立法领域刑法也常表现出主动性的特点。其中危险犯特别是抽象危险犯的增加,反映了刑法干预的提前和主动,同样有合理性。正如有学者指出:“刑法在特定的历史条件下,针对某些特定犯罪的积极应对,并非总是在穷尽其他法律手段之后迫不得已才出手,而是注意运用刑法手段防卫国家、社会安全和保护人民群众利益,发挥刑法规范引领和推动人们社会行为的价值功能,以期达到最好的社会效果和法律效果。”[60]进言之,刑法不完全是后盾法,同时具有相对的独立性,将刑法视为“二次法”“后盾法”的观点,是“作茧自缚”的消极主义惰性思维,忽视了刑法的独立性。

(二)刑法积极发展中需要谨慎

谨慎是对积极的一种钳制。尽管笔者认为消极不作为的停止犯罪化等主张殊不可取,但积极也不是指刑法在社会治理中可以无所顾忌地事事冲在前面,更不应表现出情绪化的立法冲动,刑法发展过程中应保持适度和审慎的态度。

第一,刑法的发展要始终关照机能的相互平衡。从本质上讲,刑法作为社会治理的一种工具,既可以为人的自由和社会的安宁提供保障,也可以被用作强化统治、压制自由的措施。事实上,在晚近以来刑事立法的犯罪化进程中,一些罪名和罪状由于设置不当而备受诟病。例如,骗取贷款罪,由于罪状中“其他严重情节”的开放性,寻衅滋事罪,经过修正后的罪状形成的解释空间,已经在司法实务中逐渐扩张为新的“口袋罪”,导致了刑法机能的失衡。任何时候,刑罚都是一把双刃剑,刑法的发展,需要“最大限度地将刑罚的负面效应降低至最低程度。”[61]“既要维护社会安全,惩罚犯罪,也要保护公民和社会组织的合法权益,不苛以过重义务。”[62]这就需要理性、谨慎,“无论是风险刑法还是现代刑法,都应当建立在理性、严格论证的基础上,避免‘情绪化立法’。”[63]

第二,刑法的发展要始终坚守罪刑法定原则。任何事物发展实际上都不会是全新的,刑法的发展是时代性与传承性的统一。古典自由主义刑法观所形成的一些理念、确立的一些原则仍有值得遵从的价值。其中,罪刑法定原则作为古典自由主义刑法最核心的原则,仍应是现代刑法的基石,也为笔者倡导的积极谨慎刑法发展观所坚守。对国家而言,罪刑法定原则就是一种担保,刑法没有明文规定的行为不会受到国家刑罚权的威胁。对公民而言,罪刑法定原则实际上就是法律划定的公民个人自由的空间。所以,人权保障仍然是刑法发展必须坚守的价值所在。例如,《刑法修正案(九)》增设了“扰乱国家机关工作秩序罪”,将“多次扰乱国家机关工作秩序”的行为入刑。需要警惕的是,“扰乱”及“国家机关工作秩序”本身概念模糊,留下的解释空间过于宽泛而缺乏清晰的边界。因此,司法需要秉持严格解释的立场,尤其是需要将“扰乱”与“造成严重后果”相联系,以防止公民行使权利的行为被纳入犯罪。[64]

第三,刑法的发展始终需要警惕过度化。以刑事立法中个别罪名的设置不当进而论证我国的社会治理已经泛刑法化,无疑是片面的。但刑法的泛化或者说社会治理的刑法化,确实是需要警惕的。一是泛刑法化使国民生活动辄涉刑,窒息社会生活。刑法“过多地干预社会和经济生活,也容易使社会成员的行为过于拘谨,不利于最低限度地调动他们的积极性和发挥他们的创造力,影响社会活力。”[65]二是泛刑法化导致刑法边缘化。例如,法定犯过于扩张,就会淡化对犯罪的否定评价。因为当刑法被无例外地应用于那些国家想更有效地实现行政法(伦理上中性[立]的)规范的地方,刑法就无法提供道德权威性。或者说,如果人们作如此效仿并把刑法作为在所有可能的领域控制公民的行为之用,那么就会滥用刑法特别的道德权威性。[66]这就是说,泛刑法化看似突出了刑法的作用,而其实际效果反而会有损刑法的权威,导致刑法的边缘化,最终削弱刑法的作用。

四、积极谨慎刑法发展观与刑法理论创新

积极谨慎刑法发展观,为检视当下流行的传统刑法理念和刑法原则提供了分析工具。实现积极谨慎刑法发展观,需要对传统的刑法理念以及刑法的罪刑标准进行梳理和修正。

(一)刑法谦抑性理念的反思

上世纪90年代以来,谦抑性被许多学者推崇为现代刑法最重要的理念。从谦抑性产生到发展的脉络中,不难发现谦抑性对现代刑法发展的不可低估的积极影响,特别是其批评性、反思性的特征对平衡刑法机能、促进刑法的人权保障具有重要的启迪意义,助推了一些刑事政策的调整,对我国刑事法治的建构发挥了积极作用。积极谨慎刑法发展观肯定谦抑性的价值。不过,需要反思的是,谦抑性并非是价值中立的分析工具,理解谦抑性需要还原谦抑性产生的经济社会背景和意图。现代刑法的价值取向并非是单一的,故谦抑性无法承担引领刑法现代化的重任,更不成为评判刑事立法和司法的最高价值。我国学者指出,“刑法谦抑主义事实上同时包括‘入罪谦抑’和‘刑罚谦抑’两个方面的内容。根据我国的实际情况,对刑法谦抑主义的贯彻,应当实现从‘入罪谦抑’到‘刑罚谦抑’的重心转换。”[67]这一认识是值得称道的。

首先,对犯罪化而言,应当适当克减谦抑性的追求。刑法固然不需要将自己置于至高无上的地位,但基于我国刑法规制力度整体上属于“厉而不严”、法网过于粗疏的现实,以及面对社会现代化带来的与日俱增的刑法需求,立法者不必过于在意一些学者基于谦抑性而呼吁停止犯罪化的激进立场,更不需要“倒转历史车轮,把刑法局限于与19世纪的‘经典’模式相符的,多少是被狭义定义的‘核心领域’。”[68]毕竟刑法不是圣人而是普罗大众的刑法,固化的理论从来都不是立法抉择的充分条件。相反,“刑法应根据经济社会发展的需要及时修改、补充和完善以因应经济社会的变化”,[69]我国学者指出,“近年来,在学界对刑法的谦抑性、被动性和最后手段性的过度强调已经有陷入思维风险的迹象时,及时提倡刑法以更加独立、积极的姿态介入其他部门法力所不逮的领域,避免处罚空当的产生,这不仅是极其必要的,而且完全符合‘严而不厉’的刑事政策践行的要求。”[70]应该说,刑法修正案的犯罪化进程中,形式上克减了谦抑性,通过增加新罪名或者对现有罪名的构成要素进行改造,降低了犯罪门槛,刑事法网编的越来越密,实际上,对于当下守法意识淡漠的中国而言,通过降低犯罪门槛,缩短违法与犯罪之间的差距,反映了立法越来越重视刑法法益保护机能以及积极发挥刑法价值引领的功能,也并不违反刑法的谦抑原则。[71]

其次,刑罚的配置与适用,应坚持和强调谦抑性。谦抑性不可分割的另一面是刑罚的谦抑。轻刑化是谦抑性的基本诉求和现代刑罚的发展趋势。“刑罚是刑事法的核心要素也是通过刑法惩罚犯罪的最终落脚点,适当的刑罚量自然成为刑法谦抑性原则必须考虑的刑法面向。”[72]事实上,作为刑法理念的谦抑性之所以得到认同,很大程度上源于刑罚严苛的观感,对大多数犯罪人而言,其实真正关心的是否判刑、判多重的刑。由此,现阶段谦抑性关注的重点应该转向刑罚的发动与配置,“从谦抑性强调的‘最后手段性’来看,刑法对法益的保护并非平均保护,而是根据比例原则在个罪保护目的与刑罚手段之间进行衡量,不为某一法益的保护投入超过的刑罚量,以期实现总体的利益均衡和刑法效益的最大化。”[73]在我国,虽然没有出现严重的过罪化,但刑罚设置和适用过程中的过刑化现象一直存在,而且较为突出,刑罚的谦抑性不甚理想并缺少应有的关注,这实在是倡导谦抑性理念的一个误区。应该说,晚近以来的刑法修正,不断减少死刑罪名和降低个罪的法定刑,呈现出学者所称的“轻缓化”趋势。[74]但在笔者看来,历次刑法修正重点是犯罪化,部分刑罚的调整总体上并没有从根本上改变我国刑法中整体的重刑结构,刑罚的谦抑性理念的落实可谓任重道远。

(二)犯罪化标准的重塑

刑事政策推动下的刑法变革、犯罪化的进程,导致刑法的边界不断前移。然而,何其困难的是,刑法对社会控制和干预的边界在哪儿?安全保护和人权保障之间如何达至新的平衡?积极谨慎刑法发展观下的犯罪化不能没有章法,需要有犯罪化标准的理论指导。古典自由主义刑法强调的犯罪化标准仍有现实意义,但传统的标准往往被杂乱地并列在一起,缺乏层次性,有让立法者无所适从之感。笔者将犯罪化条件分为前提条件和必要性条件两类。

一是犯罪化的前提条件。拟犯罪化的行为必须符合两个前提条件:(1)具有犯罪的不法内涵。如果一个行为不具有法益侵害(危害性)的性质,就没有加以犯罪化的理由。需要指出的是,在中国的社会环境下,特别强调个人与他人及社会的相互依赖,存在滋生集体法益的肥沃土壤,如果又缺乏立法的自我约束机制,集体法益非常容易野蛮生长”。因此,法益侵害应该与传统的人的利益、人的自由法益保护的立场勾连。即集体法益应当以人的利益为基础和目标,这是防止集体法益刑法保护变异的最主要门槛[75](2)行为人的不法行为是可非难的。从责任主义的立场看,行为人对法益侵害具有主观上的故意和过失。不法与责任两个前提条件相互独立,对行为犯罪化而言缺一不可。但有时,它们也存在着相互补充的关系。对犯罪而言,主观可归责的程度,也是行为入罪的重要考虑。例如,经税务机关行政处罚后又逃税的,按照逃税罪处罚。

二是犯罪化辅助性条件。法益侵害、可非难性是犯罪化的前提条件。为抑制法益对犯罪化可能存在的积极作用,应考虑行为的犯罪化需要其他辅助性条件辅助性的条件是一种综合性、必要性的评估。综合性评估中,一些评估的指标(参考维度)只是综合性发挥作用。以往人们论证犯罪化和非犯罪化时,往往列出并列的诸多标准,将这些标准的意义同等看待,以至于认为只要一个标准不符,就缺乏犯罪化的正当性。实际上,那些标准并不是犯罪化的前提条件,而只是犯罪化必要性的判断要素,而犯罪化的必要性判断,并不取决于一个评估要素存在或缺失,需要综合评价。综合评价后,犯罪化有无必要性就凸显出来了。例如,最后手段性作为传统刑法理念的重要内容,也为中外许多学者所坚持。积极谨慎刑法发展观并非告别刑法的最后手段性,不过,最后手段性的理解不应绝对化,不可替代并非刑法发动的必要条件,即使可以有替代的方法,刑法发动有时也可能是必要的。因为,替代只是一种刑事政策的选择,选择就有多种考虑,并非一种考虑。又如,传统的犯罪化标准强调犯罪化不应牺牲过多的个人自由。诚然,自由是民主与法治的基石。任何行为的犯罪化都是对自由的一种限制。但安全与自由从来就是一个矛盾体。人的美好生活需求,本身就存在着一些相互干扰,有的人期待无拘无束的自由,有的人更希望生活在安全有序的社会中。法律包括刑法不外乎是一种价值平衡器,刑事立法(无论是犯罪化还是非犯罪化)应兼顾不同的价值取向,在犯罪化或者非犯罪化的过程中保持适当的价值平衡。衡量自由是否牺牲过多需要进行自由的计算。例如,恐怖犯罪的打击、核安全的维护,对社会和社会中的每个人的安危是如此重要,所形成的风险具有毁灭性的,人们需要忍受刑法对其前置性的干预。又如,信息社会,对个人信息如何保护以及保护的限度就成为一个核心问题,“即在一个经济自由、文化自由与国家自由之开放环境中,个人在多大程度上享有以及不享有获取特定信息的权利。这里尤其应当给予重视的是个人隐私的利益、经济繁荣以及专有权上的社会正义。”[76]换句话说,新时代,秩序和自由如何获得新的平衡仍然是需要着力研究的课题。

(三)刑罚轻缓化的践行思路

犯罪与刑罚是刑法发展相辅相成的两翼。积极刑法观的贯彻扩大了刑法规范的供应和干预范围,有可能增加国家的刑罚供应总量。随着犯罪化的进程国家刑罚的供应总量不断积累,将可能使国家行刑成本不堪重负。同时,大量案件入刑,许多人因此被贴上了犯罪分子的标签,抬升了社会中有前科的人的比例,在刑罚附随效果作用下,有可能引发新的社会矛盾。

无论是消极刑法观还是积极刑法观,对刑罚轻缓化的吁求高度一致。我国学者指出,犯罪化应当与轻刑化相对应,犯罪化并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景。 [77]积极谨慎刑法发展观同样主张犯罪化应该与刑罚的轻缓化相伴相随,即刑法发展与改革应该有体系性的思维,罪与刑协调配套。一方面,社会治理需要犯罪门槛不断降低,更多的违法行为纳入刑法规制范围。另一方面,国家刑罚供应量应有合理的控制。即使将原有的行政干预的违法行为移交刑事司法规制,但在处罚结果上却未必需要加大处罚力度。[78]易言之,在犯罪化的同时,刑罚配置需要更加谨慎。

第一,去重刑化。在现代刑法发展中,调整重刑化的刑罚结构是重要任务。诚如我国刑法学者指出,“去重刑化是刑法现代化的基础性问题”。[79]首先,进一步减少死刑的罪名仍是去重刑化的重要任务。经过《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》取消了22个罪名的死刑,然而,刑法中死刑罪名仍有46个,尽管死刑的司法适用越来越谨慎,但在源头的立法上需要进一步落实中央减少死刑罪名的要求,加快减少乃至最后取消死刑罪名的步伐。其次,传统的重刑结构亟需调整。在我国现行刑法中,许多常见犯罪的自由刑刑期也不短,最高刑5年以上有期徒刑的罪名占据多数。事实上,许多犯罪的量刑标准已经滞后于社会发展。如盗窃30万元到50万元,就认定为“数额特别巨大”,需要判处10年以上有期徒刑,在经济高速发展的今天,这一数额标准已经滞后,而且与贪污300万元才判处10年以上有期徒刑的规定也不协调。

第二,构建轻罪的刑罚体系。宽严相济的刑事政策要求对较轻的犯罪,应该实现更轻的处理。晚近以来刑法修正增加的罪名中,大部分是轻罪。“随着轻微犯罪的增多,我国刑罚体系也应相应地进行调整,特别是应丰富和增加一些专门适用于轻微犯罪的刑罚,如非监禁刑等。”[80]在我国,犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构,而且在于刑罚的附随后果严重,犯罪分子这一污名可能伴随终生。如危险驾驶罪,科处的刑罚虽然不重,但一旦被科处刑罚,几乎就列入了“黑名单”,已经参加工作的,可能被开除或辞退,律师和医生被吊销执业资格,今后的就业乃至家庭都产生影响,[81]此种处处受限的后续结果严重性不利于犯罪人重新融入社会。由此,一些学者提出了建立我国的轻罪体系实行犯罪分层处理的思路。对轻罪,不但配置较轻的刑罚,同时采取不同于传统犯罪的一些特殊措施。例如,落实认罪认罚从宽,更多地适用不起诉或者免除处罚。又如,对有被害人的轻罪,在刑事和解的情况下,可以从宽或者免除处罚。此外,建立轻罪的前科消灭制度,即“在违法行为入刑已成为晚近我国刑法修改一种现象甚至趋势的背景下,应相应地建立针对轻微犯罪,特别是初犯的犯罪记录封存制度,以使其工作、生活尽量不受到与其行为不恰当的影响。”[82]这些都是现阶段践行刑罚轻缓化的思路。

(四)刑法理论的创新

新时代社会的转型和社会治理法治化的进程催生的现代刑法发展趋势,一方面提供了检视传统刑法立场的机会,另一方面也衍生了不少既往立法和解释论中难以解决的刑法新问题,为了恰当地解决这些问题,也要求这个时代的法律人积极参与刑事立法的讨论。[83]基于新时代积极谨慎刑法发展观的基本立场,刑法理论也需要相应的创新,这是刑法学界需要接受的挑战和使命。

当代刑法理论已经是一个庞大的知识体系。毋庸讳言,当下刑法学大多数成果是在借鉴和吸收国外刑法理论研究成果基础上形成的,这对于刑法学的发展无疑是必要的,但本土化不足始终是一个缺憾。正如我国学者指出,“无论是曾经学习苏俄还是近来效仿德日,我们似乎一直在追仿型的道路上乐此不彼,这也导致我国在刑事领域至今未能提出具有国际化和输出力的主张,未能再现曾经中华法系独具特色、自成一格之景。”[84]新时代刑法的发展为刑法理论的创新提供了重要契机,新时代刑法理论的创新发展,需要处理好消化吸收与理论创新的关系。易言之,刑法理论研究需要面对如下张力:一方面,中国刑法理论要真诚地学习和接受西方刑法理论中那些具有科学意义的原理,不能脱离世界刑法学发展的整体趋势;另一方面,对传统的刑法理论,也不能一概膜拜为“信条”。刑法基础理论需要回应的是中国社会发展进程中的新问题和新现象,这些问题中,有些是中国所特有的,要辨识西方刑法理论中一些内容在我国的不兼容性。例如,经济刑法发展中,就需要将我国社会主义市场经济的特征与经济刑法的作用,以及市场机制与行政机制的特殊性联系起来分析,而不能完全照搬建立在自由竞争基础上的经济刑法理论。同时,也需要梳理一些重大的紧扣美好生活追求的时代命题,传统的刑法理论抑或创新理论都需要贯穿时代的气息,立足于中国的发展阶段,解决中国的实际问题。由此,刑法理论所体现的中国特色,应该是在传统的理论、西方的理论与现实国情互动中,寻找和创新问题的解决方案。事实上,国外的刑法学者也注意到刑法的国别性。例如,德国刑法学者指出,在比较刑法的研究中,不能只在条文层面上确定和理解法律问题解决方案和法律体系,“整体性的理解也要求我们将现实层面考虑进去。法律的这种现实层面往往以所谓‘第二法典(second codes)’为特征,而这里的第二法典不仅包括规范适用者的正义观与其他价值观,而且也包括司法机关的组成,以及文化上、语言上、政治上、哲学上和社会上的因素。这些因素的介入对于通过移植进入他国法律制度的规范的变化具有重要意义。”[85]可见,任何国家的刑法理论,都存在“本土化”的需要。如何基于当代中国发展的现实逻辑,解释和分析刑法中的中国问题,彰显理论的中国本土特色,创新中国刑法的学术自信,成为中国刑法学进一步发展的关键。

结论

积极谨慎刑法发展观,表述看上去不那么简洁,甚至有点相互矛盾,但如果立足于我国社会转型的特殊性和复杂性,应该能够证成它是现实的、有理有据的。刑法就是在积极与消极的拉锯与互动中获得发展。积极不能冲动,需要接受消极刑法观的理念约束,消极不应停止,刑法需要回应社会生活的需要。刑法的保护和保障机能应该在动态中保持平衡。社会转型,需要反思传统的刑法理论所面临的时代局限性,将理论放到新时代的背景下进行校正。刑法理论研究成果的验证不在于是否符合既有的理论预设、西方的理论逻辑,而在于是否属于中国实践中发现的真正刑法问题,提出的解决方案付诸实践后能否产生积极意义的实践效果。

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