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组织利用微信红包赌博应构成开设赌场罪

  【案情简介】2018年1月19日至7月29日,郏某、葛某、王某、陈某、赵某、张某、周某经共同商议,决定利用手机开设微信红包“斗牛”赌博群,供他人赌博并抽头渔利,上述七人作为股东共同出资人民币2万余元作为赌博微信群的启动资金,所获盈利由七人平分,亏损由七人均担。该赌博微信群实行公司化运作,人员工资实行“日结日分红”,按照“不同分工”和“贡献大小”当天结算。其中,郏某负责微信外挂“机器人”软件(具有快速分类统计计分功能)运作,根据财务提供的参赌人员“上分”“下分”赌资,管理赌博数据,非法获利(含“分红”及班次“工资”,下同)14.7万元;葛某负责赌博微信群的管理及对账工作,非法获利3万元;王某负责赌博微信群的财务,非法获利3万元;陈某、赵某、张某、周某负责在赌博微信群中充当“赌托”,非法获利各3万元,并先后雇用许某、朱某、辜某等人为赌博群的工作人员。
 
  2018年9月案发后经查,该赌博微信群利用许某、辜某等人使用的16个微信、支付宝账号,接受参赌人员“上分”赌资共计人民币25380173元,涉案赌博资金流水1亿余元。
 
  【分歧意见】(1)关于涉案微信群的性质认定。第一种意见认为,郏某等人没有开设有形赌场,也未为赌博提供物理条件,仅利用微信群这一虚拟空间组织他人赌博,微信群不能认定为刑法意义上的“赌场”。第二种意见认为,该案虽然没有实际物理赌博场所,但行为人通过手机指令,依托微信系统得以实现聚众以偶然或者射幸事件定财产上的输赢,微信抢红包是随机偶然的,微信群主从中抽头渔利,有营利目的,有别于一般的微信抢红包,该微信群应认定为“赌场”。
 
  (2)关于犯罪数额的认定。第一种意见认为,犯罪数额应以赌博微信群接受参赌人员“上分”赌资的全部金额计算,不应扣减“下分”金额。理由是,“下分”金额是为了赌博犯罪活动得以持续,不能在计算犯罪金额中扣除。第二种意见认为,计算犯罪数额应当将“下分”金额等成本予以扣减。
 
  近年来,利用微信群以抢红包的方式进行赌博的案件屡见不鲜,在该类案件的处理中,对微信群能否成为赌场常常存在分歧,实践中相同行为裁判各异的情况较为常见。江苏省兴化市检察院办理的郏某等人利用微信群组织实施赌博犯罪一案,涉及该类案件办理过程中诸多代表性问题。从法理和司法适用层面对这些问题予以厘清,对该类案的法律适用有较强的借鉴参考价值。
 
  一、“赌场”的界定
 
  对于刑法意义的“赌场”的界定,一种有代表性的观点认为,微信群缺乏有形的物理空间,故不能成为赌场,只能视情况认定为赌博罪。在我看来,这种将赌场局限于传统物理空间的观点在网络社会的背景下并不妥当。所谓赌场,其实质就是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的相对固定的经营场所。尽管传统的开设赌场需要一定的物理空间,但在网络社会形成后,网络平台形成的虚拟空间具有传统的物理空间功能,人们的许多活动都可以通过网络平台得以实现。对这些活动而言,网络空间和现实空间并没有区别,或者说,网络空间已经拓展了物理空间。在网络上开设赌场就是典型。
 
  “抢红包”,本来是微信中的一种娱乐活动,并不具有违法性。但正是微信红包具有随机性的特点,容易被利用成为“赌博”的工具。如果事先制定用于盈利的规则,通过抽头收银牟利,就可能从普通娱乐变成了非法牟利的犯罪手段。为了统一执法,2018年12月25日,最高人民法院发布了5件依法严惩网络犯罪指导性案例。其中就有两例是利用微信群的方式开设赌场。指导案例106号《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》明确指出,以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,并利用微信群进行控制管理,根据设定的赌博规则,以抢红包方式,在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为,属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”。
 
  该案中,郏某等为了赌博在微信平台中设立微信群,利用微信红包功能进行赌博,并对该微信群内的赌博活动进行筹划、控制并管理,应属于“开设赌场”行为。
 
  二、共同犯罪的认定
 
  开设赌场罪是组织犯,只要实施了开设赌场的行为就可以构成本罪。本案中,郏某、葛某、王某、陈某、赵某、张某、周某经共同商议,共同出资,开设微信红包“斗牛”赌博群,供他人赌博并抽头渔利,已经构成开设赌场罪的共犯。不过,刑法第303条第2款以“情节严重”作为加重处罚的条件。根据“两高”和公安部2010年印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上、参与赌博网站利润分成违法所得数额3万元以上等情形属于“情节严重”。对开设赌场罪的认定而言,是否尽管需要重点查清是否属于“情节严重”。
 
  由于开设赌场分配方式名目繁多,有所谓“利润”“抽头渔利”“分红”“服务费”等数额种类,“利润”“抽头渔利”“分红”实际上都是经营赌博网站所取得的非法收入,通常不难认定。“服务费”则是由相关部门或人员为赌博网站提供服务而收取的费用,是赌博网站的非法支出。例如,为赌博网站提供技术服务或者为赌博网站资金结算提供服务而收取的费用,通常以“服务费”的名义出现。工资,通常是一般工作人员的固定的报酬。实务中,赌博网站通常并没有正规的财务结算,分红和工资等有时很难区分。像本案,人员工资实行所谓“日结日分红”,按照“不同分工”和“贡献大小”当天结算,实际上就是当天进行的分赃行为,参与者也可能是按照当天的赌博情况获得非法收入的。郏某、葛某、王某、陈某、赵某、张某、周某获得的非法获利中,既有所谓投资分红,也有作为工资的非法所得,实际上对他们而言,网站涉案的“上分”赌资共计人民币25380173元,远超司法解释“情节严重”中涉案赌资30万元,都应作为情节严重情况认定。至于赌博群被雇佣的工作人员,如果领取的是固定工资,工资标准在当地属于通常范围内,可不作为犯罪处理。
 
  利用微信红包开设赌博网站,常常存在着分工:其中除了设立赌场者外,有的人可能是维护赌博网站的技术人员,还有一些辅助人员。因此,需要根据刑法和司法解释的规定区分本罪的主从犯。直接投资设立赌场,从中抽头渔利,是本罪的实行犯,通常应作主犯认定。但也不能一概而论,如果仅仅是单纯被拉拢出资,并没有参加管理和控制赌场的行为,且所占股份比例不多,投资者也不排除从犯的认定(次要作用的实行犯),这可以从股份的比例、获利的情况等综合分析。有些涉案人员是为赌博网站提供资金结算服务或者专门拉拢、介绍他人参与赌博的,这些人员可以作为共同犯罪人认定,但对开设赌场行为而言,起的是辅助作用,应当依法认定为从犯。对于赌博网站中被雇佣的一般工作人员(单纯的技术人员、网站维护人员和财务人员),则不宜认定为开设赌场罪的共犯。
 
  三、赌资的计算
 
  需要指出的是,利用微信红包开设赌场的赌资计算也常常引起争议。赌资,泛指所有用于赌博的资金。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中对赌资都有界定的标准,即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。与现实空间的赌场通常用筹码代替现金一样,为了方便参赌人投注,郏某等人组织实施赌博活动的微信群,首先将拟参赌的现金换算为积分,即所谓“上分”。参赌人员抢到红包后,由“机器人”软件自动将各人所抢红包金额的数字按照“斗牛”赌博的规则在“庄家”与“闲家”之间比大小,并按照事先设定的赔率自动将代表赌资的“积分”划到各参赌人员的名下。争议较大的问题是,已经换算为积分但尚未下注,是否为赌资?我以为,只要是为参赌而事先“上分”投入的资金(即换取积分的款物),都应该属于赌资的范围。换句话说,换取的积分以及赢取的积分,都代表了参赌的赌资。根据司法解释,网络赌场赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数(积分)乘以每一点(积分)实际代表的金额认定。简单地讲,本案中的赌资应当是已经兑换积分(上分)加赢取的积分(非法获利)之和再乘以每一积分实际代表的金额,其得出的数额就是涉案的赌资。
 
  该案中,参赌人员“上分”共计人民币2538万元,应作为赌资认定,由于赢取的积分不详,故无法计算出本案全部赌资的数额。至于本案中涉案赌博资金流水1亿余元,并不能直接认定为赌资,因为“上分”(现金兑换为积分)后,也可能后来没有下注而“下分”(积分兑换为现金),“上分”的数额是赌资,如果“上分”后没有下注,则“下分”的数额不应重复计算为赌资。
 
  总之,与传统的开设赌场案件相比,利用微信群的抢红包功能开设赌场案件,虽然具有隐蔽性、虚拟性的特点,但微信抢红包的结果具有随机性,通过微信群搭建的平台利用微信抢红包进行赌博活动,具有一定程度的开放性,该平台具有可控制性,符合开设赌场罪的相关犯罪构成。郏某等人的行为应构成开设赌场罪,且属“情节严重”。

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