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左氏解析司法考试试题 ——2004年之行政法与行政诉讼法部分(一)

  一、单项选择题
 
  40.按照律师法规定,申请领取律师执业证书,司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定,应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书,司法厅的正确做法是:
 
  A.应当适用律师法,在30日内作出是否颁发的决定
 
  B.应当适用行政许可法,在20日内作出是否颁发的决定
 
  C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定
 
  D.因法律关于期限的规定不一致,报请全国人大常委会裁决后再作决定
 
  答案:A
 
  解析:《行政许可法》第42条第1款规定,除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。因此在《律师法》另有规定的情况下,依照《律师法》规定。
 
  左氏解析:
 
  如果是实指某一部法律规范的话,当然应该在该法律规范的名称上加注书名号——《》。该题题目部分的表述不够规范,而解析部分的表述则很规范。
 
  如果是具体引用某一部法律规范的规范内容的话,当然应该在该法律规范的规范内容上加注双引号——“”。
 
  以上两项,都是在法学或者法律专业领域里文字表述的基本规范。
 
  请注意:《行政许可法》自2004年7月1日起开始施行。
 
  “但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。”
 
  好一个“但书”!如此一个“但是”,就完全使《行政许可法》关于行政许可期限的明确规定——徒有具文、形同虚设。任何一部法律或者法规(地方性法规可以低至设区的市这一级,具有地方性法规属性的自治条例和单行条例更是可以低至自治县这一级)都可以在行政许可期限这个问题上——独出心裁、自作主张!期限更短,自不待言;期限更长,莫奈其何。
 
  当然,规章以下等级的规范性文件还是要受制于《行政许可法》关于行政许可期限的明确规定的。
 
  这,几乎就是一个扯淡条款!
 
  41.张某委托刘某购书,并将一本存在1.3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品,被公安机关当场抓获。审讯中,刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后,公安机关作出行政处罚决定,关于当场查获的 3000元和存折内的余款,正确的处理方法是:
 
  A.没收用于购买毒品的3000元,将存折内余款返还刘某
 
  B.没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款
 
  C.将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某
 
  D.没收用于购买毒品的3000元,将存折内余款返还张某
 
  答案:D
 
  解析:《行政处罚法》第8条规定,没收违法财物是行政处罚之一种。非法财物指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品。本题的关键是如何理解“非法财物”的范围。本案中,刘某对于张某委托代为买书的存折中的款项只有按指定用途使用该款项的权利,而没有所有权,其取出3000元用来买毒品,是将该部分款项非法占为己有,该3000元应定性为从事违法活动的违法工具(购买毒品的对价),应予没收。但是存折中剩余款项所有权仍属于张某,属于张某个人的合法财产,应该归还给合法所有人。刘某只是代为保管、使用该款项,并不是财产合法所有人,因此D正确。
 
  左氏解析:
 
  “一本存在1.3万元人民币的全国通兑活期存折”,其中的“存在”二字,可真是奇异表达。似乎应该是打字错误,似乎可以改为——存有。
 
  “刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品,被公安机关当场抓获。”
 
  根据案情交代,这3000元应该已被公安机关查获。但是,案情应该交代但却没有交代的最为重要的细节是:在当场抓获时,这3000元到底是处于什么状态?也就是说:这3000元到底是处于谁的掌控之下——是购买毒品者(即刘某),还是出售毒品者(案情根本就没有提及此人)?这一关键事实是否清晰明确,至关重要!!!如果是在购买毒品者(即刘某)手中,那么就说明毒品交易尚未实现,钱货并未交讫。在此种情况下,刘某是否构成犯罪(只有可能是非法持有毒品罪的未遂状态),尚可疑问;而如果是在出售毒品者手中,则说明毒品交易已经完成,钱货均已易主。那么在此种情况下,刘某就已经不再掌握这3000元了。
 
  “审讯中,刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。”
 
  打算,仅仅就是想法而已。对于没有表达的思想而言,既不能认定为违法,更不能认定为犯罪。
 
  “县法院对刘某判处有期徒刑15年。”
 
  我很好奇:刘某被追究的到底是什么罪名?就算是购买毒品行为既遂成立,区区3000元,又能购买多少毒品呢?为什么是判处有期徒刑15年呢?
 
  “随后,公安机关作出行政处罚决定”。
 
  怪哉!既然法院已经追究了刘某的刑事责任,怎么可能不同时解决涉案财物(毒品和贩卖毒品的收入)的问题呢?对于一个刑事案件,公安机关怎么可以针对同一主体的同一行为在被追究刑事责任的同时再去作出行政处罚呢?
 
  “没收用于购买毒品的3000元”。
 
  没收的对象到底应该是什么?当然应该是非法收入或者违法财物了。用于购买毒品的支出,尚不能被认定为违法财物;而来自出售毒品的收入,则可以被认定为非法收入。因此,即使是可以没收,也只能是没收出售毒品而获得的3000元,而断然不是“用于购买毒品的3000元”。
 
  毒品,在交易前后,都应该被认为是违法财物;而资金,则只有在交易完成之后,才能被认为是非法收入。尚未实现购买违法财物或者从事违法行为的资金,不能被认为是违法财物,因此不应该被没收。
 
  不能被认为是赃款(即非法收入或者违法财物)的资金,到底应该返还给谁?答案当然应该是:从哪里来、回哪里去——从谁那里扣押的,就应该返还给谁。而当然不必然应该是该资金的合法所有权人。
 
  在该案中,刘某是否非法侵占张某财产,与该案无关(也许可以另案处理)。
 
  解析者认为:“该3000元应定性为从事违法活动的违法工具(购买毒品的对价)”。
 
  这一观点,似有不妥。与买毒情况相似,某人带着资金去嫖娼或者去赌博,在嫖娼或者赌博之前被抓获,其所携带的资金是不能被认为是违法财物的。换一种客观环境、外在条件来表达,可能就易于理解和接受了。在当今而非在当时,已经可以进行网络支付了。某人只需带上一部手机而无需携带现金即可去嫖娼或者去赌博。在被抓获之后,如何处置相应的资金问题?很显然,只有已经通过网络支付的资金(有据可查),才能够被认为是嫖资或者赌资,进而予以没收(没收的对象也一定只能是收款人,而断然不是付款人)。而事先商定的价格或者价码,是肯定不能被认为是违法财物的,在此种情况下,不论该人手机账户里有多少资金,都是不能进行处置的。虽然这只是在网络支付条件的情况,但是,其中的道理(即认定违法财物的原理)是相同的。
 
  与此不同,某人投入巨资兴建妓院或者赌场,即使是没有实际开展业务从而获取收入,以这笔资金转化形成的妓院或者赌场,也应该被认为是违法财物,进而应该予以没收。
 
  物品,是白是黑,容易说清;资金,是白是黑,不易说清。
 
  42.田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服,以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。田某向法院提交了房屋所有权证,李某向法院提交了该房屋买卖合同,某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。下列哪一说法是正确的?
 
  A.房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证
 
  B.李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同
 
  C.田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现
 
  D.法院在收到被告提交的证据后应当出具收据,加盖法院印章和经办人员印章
 
  答案:A
 
  解析:A对,书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。B错,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定:“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。”D错,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定:人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。C错,在我国,行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则,根据行政证据规定,行政诉讼中原告提供证据仅限于下列情形:①公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料;②在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料;③在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据……
 
  左氏解析:
 
  “以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。”
 
  这一表述,明显不当。怎么能够“以自己是房屋所有权人为由”提起行政诉讼呢?当然应该是以某市房管局的发证行为违法为由提起行政诉讼。“自己是房屋所有权人”,这仅仅是证明田某具有起诉资格进而可以成为适格原告(其身份是学理上所谓的间接行政相对人)的理由。
 
  “李某向法院提交了该房屋买卖合同”,着实搞笑!请问:李某在该案中到底扮演的是什么角色呀?有什么资格、有什么理由可以向法院提交证据呀?如果是作为第三人参加诉讼的话,那也得交代清楚呀。
 
  “‘原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。’”
 
  B选项的内容分明是“在一审庭审结束前向法院提交”证据,肯定与解析者所引用的这一规定毫无关系。纯属乱放枪。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十条规定:“人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。”
 
  这一规定,明显不当。由法院向当事人出具的收据,怎么可能只“由经办人员签名或者盖章”而不由法院加盖公章呢?这纯属是开法律玩笑!
 
  “在我国,行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则”。
 
  如果马马虎虎来看的话,那么此言还是说得通的。
 
  请千万注意:万万不可简单、机械、囫囵吞枣、生吞活剥的认为——在行政诉讼中由被告承担举证责任。在诉讼中,当然应该奉行“谁主张、谁举证”这一最为基本的公理和法则,断然不能要求甚至强迫没有提出相应主张的一方去为提出相应主张的一方去举证。主张被诉具体行政行为合法,这是行政诉讼制度对行政诉讼被告提出的基本要求,这是依法行政这一行政法基本准则的具体落实——在任何情况下,行政主体都应该宣称也都有义务保证自己所作出的各种行政行为都是合法的。因此,行政诉讼的被告承担的主要是证明被诉具体行政行为合法的举证责任。
 
  解析者认为:“根据行政证据规定,行政诉讼中原告提供证据仅限于下列情形”。
 
  这一观点(即“仅限于下列情形”),明显错误。
 
  到底应该如何解读这样的证据规定?以上情形只是行政诉讼原告应该提供证据的不完全列举,而不应该被认为是对原告可以提供证据的实际限制。
 
  “田某向法院提交其房屋所有权证”,既有可能是“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的表现,也完全有可能就是承担对自己所提出的主张(即被诉具体行政行为违法)的举证责任的表现。
 
  43.某化工企业生产国家明令淘汰的产品,某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服,提起行政诉讼,法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的?
 
  A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚
 
  B.技术监督局不得再对该企业作出罚款决定,但可以作出其他行政处罚
 
  C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定
 
  D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定
 
  答案:D
 
  解析:《行政诉讼法》第54条第2款规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。根据第55条规定:人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼解释第54条第1款规定:人民法院判决被告重新作出具体行政行为,被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。
 
  左氏解析:
 
  “法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。”
 
  其中的“审查”二字,似有不妥,似应改为:审理。因为“审查”被诉具体行政行为的合法性只是行政诉讼审理的具体内容和局部组成。
 
  其中的“适用法律不当”,表达不够规范,规范化的表达当然应该是:适用法律错误(这才是法律的原文表述)。因为,在法学理论和法律规定上,“不当”二字的含义相当模糊,并不等于违法或者错误。
 
  “根据第55条规定:人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”
 
  相当遗憾:在该案中,并没有明示法院判决被告重新作出具体行政行为这一细节。“可以判决被告重新作出具体行政行为”,请注意:这一规定中“可以”二字的意思就是——是否作出这一判决,由法院自由裁量(在通常情况下,针对授益具体行政行为,会作出这一判决;而针对损益具体行政行为,则不会作出这一判决)。甚为重要也最为恐怖的是:行政诉讼的被告完全可以在行政诉讼之后(其实也包括之中),在法院没有判决被告重新作出具体行政行为的情况下,擅自决定是否重新作出具体行政行为。因此,解析者引用这一规定,纯属无的放矢。同理,解析者引用“行政诉讼解释第54条第1款规定”,也属不当。
 
  此外,这一规定的立法目的是:禁止被告简单、粗暴的照方抓药、再来一次的情况发生,而不是专门针对适用法律错误这一情形而开出的药方。
 
  “某化工企业生产国家明令淘汰的产品,某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。”
 
  我们姑且认为“某化工企业生产国家明令淘汰的产品”,这就是客观事实。下面,就会存在两种可能:1.某技术监督局对该违法行为的定性是准确的(即与事实相符);2.某技术监督局对该违法行为的定性是错误的(即与事实不符)。
 
  在定性准确的情况下,出现适用法律错误的情况,几乎是不可能的事情。而在定性错误的情况下,出现适用法律错误的情况,那可就是水到渠成的事情了。
 
  “技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定”。
 
  先来“科普”一下,作为处罚决定依据的法律规定,既有明示被处罚行为性质的内容,也有具体实施处罚的内容。
 
  毫无疑问:适用法律错误这一判决结果就意味着“原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定”肯定是错误的。因此,不应该再次适用这一错误的法律规定。至于是否与原来的处罚决定不同,已经没有意义了。
 
  “技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定”。
 
  更改原先适用的法律规定,而只能适用原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的条款,这是必须的。至于是否与原来的处罚决定相同,则在所不问了。
 
  44.1997年5月,万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记,此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月,工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元,责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月,工商局又作出撤销公司变更登记,恢复到变更前状态的决定。2004年6月,工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。关于工商局的行为,下列哪一种说法是正确的?
 
  A.2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定
 
  B.2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则
 
  C.2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改,属于合法的行政行为
 
  D.对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形,工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚
 
  答案:A
 
  解析:《行政诉讼法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”本题中,万达公司的违法行为不存在法律规定的连续或者继续状态,自该行为终了之日作出处罚决定之时,已经超过了2年的诉讼时效,应不再给予行政处罚。因此A的说法正确,D的说法错误。《行政处罚法》第24条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。该条规定的一事不再罚原则主要是针对罚款的,不包括不同种类的处罚措施的并用;关于2004年6月工商局的处罚决定,其是一种单独、独立的处罚决定,既非对前两次处罚决定的补充和修改,同时也因为第一次行政处罚行为的无效而非法。据此,B和C 的说法错误。
 
  左氏解析:
 
  “万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记”。
 
  毫无疑问的是:万达公司违法无疑。
 
  但是,与此同时,同样毫无疑问的是:某省工商局也铁定违法无疑!在事实不清、证据不足(在该案中应该是证据虚假)的情况下作出的具体行政行为,违法无疑。
 
  “此后连续四年通过了工商局的年检。”
 
  这可真是对工商局年检的莫大嘲讽、无情耻笑!
 
  “责令提交真实验资报告的行政处罚决定。”
 
  请问:到底应该责令提交什么时间的真实验资报告?是1997年5月办理增资变更登记时(即过去时),还是2001年7月作出行政处罚决定时(即现在时)?
 
  “《行政诉讼法》第29条规定”。
 
  我的天呀!分明应该是《行政处罚法》第二十九条的规定,解析者竟然偷天换日、偷梁换柱给写成《行政诉讼法》。虽然这一定是笔误,但却实不应该。
 
  “万达公司的违法行为不存在法律规定的连续或者继续状态,自该行为终了之日作出处罚决定之时,已经超过了2年的诉讼时效,应不再给予行政处罚。”
 
  其中的“自该行为终了之日作出处罚决定之时”,明显语无伦次,应改为:自该行为终了之日至作出处罚决定之时。
 
  好一个“2年的诉讼时效”!解析者还真以为这是在进行行政诉讼呢。这个时效,显然不是诉讼时效、不能被称为诉讼时效,而是可以作出行政处罚、追究行政法律责任的时效——最长期限。
 
  万达公司提交虚假验资报告,显然只是一种即时性的违法行为,而不是连续性或者持续性的违法行为。不要说万达公司在工商局作出行政处罚之前或者之后均没有“拒绝纠正自己违法行为的情形”,即使是有,拒绝纠正违法行为的违法行为与应予纠正的违法行为,也不能共同构成连续性或者持续性的违法行为。
 
  解析者认为:“该条规定的一事不再罚原则主要是针对罚款的,不包括不同种类的处罚措施的并用”。
 
  其中的“并用”,明显是一次处罚的情形。已经游离于一事不再罚原则之外了。
 
  所谓的一事不再罚原则,其指导思想所强调的精髓应该是:不得以重复、重叠、覆盖的方式进行处罚,而不包括不重复、不重叠、不覆盖的再次处罚的情形。很显然,这一原则并不局限于罚款的情形。换言之:除了罚款以外的其他处罚措施,当然也不可重复、重叠、覆盖使用。唯有不同的处罚措施,才可以分次使用。
 
  解析者认为:“关于2004年6月工商局的处罚决定,其是一种单独、独立的处罚决定,既非对前两次处罚决定的补充和修改,同时也因为第一次行政处罚行为的无效而非法。”
 
  解析者这一回可能是彻底醉了。倒要请教:何来“前两次处罚决定”?
 
  “2002年4月,工商局又作出撤销公司变更登记,恢复到变更前状态的决定。”
 
  请问:这是一次行政处罚吗?
 
  请注意:公司变更登记的主体可是工商局,而不是万达公司。撤销公司变更登记,其实就是撤销具体行政行为。这可绝对不是行政处罚!尽管万达公司极有可能会因此而利益受损。
 
  撤销具体行政行为的正当理由和合法原因就是该行为违法。由于万达公司不是善意行政相对人,而是恶意行政相对人(提交虚假验资报告),因此,万达公司就不能够以信赖保护原则为根据去阻止这一行为。
 
  真是搞笑!恢复到变更前的状态,这根本就是撤销公司变更登记的必然结果,怎么可能成为撤销决定的内容之一呢!
 
  “因为第一次行政处罚行为的无效而非法”,这话到底是从何说起呀?既然是“一种单独、独立的处罚决定”,而不是“对前两次处罚决定的补充和修改”,那么又因何而与“第一次行政处罚行为”形成因果关系呢?使我愈发困惑和不解的是:如果第一次的行政处罚行为是无效的,那么为什么这一次的行政处罚行为却是非法的呢?这是何道理?
 
  选项的内容存在表述错误,这极有可能是命题者有意为之,完全可以理解、无可厚非。而解析者的表述如果也有错误的话,那可就没有什么自我辩护的正当理由了。
 
  解析者的行政法学基本功,让人不敢恭维。
 
  45.在行政诉讼过程中,下列哪一行为人民法院须征得原告同意才能实施?
 
  A.允许被告改变具体行政行为
 
  B.通知第三人参加诉讼
 
  C.追加被告
 
  D.决定合并审理
 
  答案:C
 
  解析:《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第23条规定,“原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”“应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”
 
  左氏解析:
 
  请注意:该题考察的并不是判断正误、进行取舍,因此,该题的各个选项本身的表述都应该是没有问题的。也就是说:不能够出现表述错误的选项。
 
  “允许被告改变具体行政行为”。
 
  这话到底是从何说起呀?难道在行政诉讼过程中被告改变具体行政行为还需要经过法院允许吗?这不是是否可以允许的问题,而是根本无须允许的问题。
 
  这一表述,显然与事实不符,明显错误。
 
  在行政诉讼过程中,法院作出的什么行为须征得原告同意才能实施?一言以蔽之:触动原告奶酪、触及原告利益的行为。最为突出的表现就是:针对原告诉讼请求而作出的行为。
 
  到底谁是被告,这肯定是原告诉讼请求的内容,这肯定直接关系到原告的切身利益。
 
  46.依据行政诉讼的有关规定,下列哪一证据材料在原告不能自行收集,但能够提供确切线索时,可以申请人民法院调取?
 
  A.涉及公共利益的证据材料
 
  B.涉及个人隐私的证据材料
 
  C.涉及中止诉讼事项的证据材料
 
  D.涉及回避事项的证据材料
 
  答案:B
 
  解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第23条第1款规定,原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:①由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;③确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。故选B。
 
  左氏解析:
 
  “依据行政诉讼的有关规定”。
 
  命题者可真是醉了!“行政诉讼”,怎么可能会有规定呢?当然应该是:依据行政诉讼相关法律规范的有关规定。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条规定:“原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”
 
  由此观之:第二项规定的内容比较清晰、明确,而第一项和第三项规定的内容则属于高度抽象、概括。
 
  毫无疑问:B选项,直接与第三项规定的内容相吻合。
 
  但是,让我们再仔细端详一下A选项、C选项和D选项,它们的内容虽然没有与这一条规定的各项内容明确吻合,但却完全可以被高度抽象、概括表述的第一项和第三项规定所涵盖、所包容。命题者和解析者怎么能够如此机械、呆板的认为这三个选项与所提问题不符呢?这得是多么缺心眼、如何少智慧的人才能够得出的荒谬绝伦的结论呀!
 
  好在,命题者和解析者不是法官,没有开展司法裁判工作。要不然的话,可就真是——葫芦僧判断葫芦案了。
 
  真是万幸呀!
 
  这道题目真是莫名其妙!
 
  47.关于行政诉讼证据,下列哪一说法是正确的?
 
  A.人民法院依职权调取的证据,应当在法庭出示,由当事人质证
 
  B.涉及商业秘密的证据,可以不公开质证
 
  C.第二审程序中,所有第一审认定的证据无须再质证
 
  D.生效的人民法院判决书认定的事实无须质证,可以作为定案的证据
 
  答案:D
 
  解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第38条第2款规定,人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条规定,在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条规定,生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
 
  左氏解析:
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十八条第二款规定:“人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。”
 
  所谓质证,就是质疑证据的意思。
 
  当事人对对方提出的证据进行质证,是当事人天经地义、不可剥夺的诉讼权利。
 
  中国的诉讼制度,相当奇葩!居然作为居中裁判者的法院还可以依职权调取证据。这肯定不是当事人提出的证据。而当事人必然享有对不是自己提出的证据进行质证的权利。因此,当事人当然、必须、绝对可以且应该对在法庭上出示的由法院依职权调取的证据进行质证的权利!!!
 
  法院(请注意:当然不应该是“法庭”,因为“法庭”根本就不是调取证据的行为主体和责任主体。除非是“法庭”接受法院的委托的情况)仅仅“可”(就是可以的意思,也就是能够对是否说明进行自由裁量的意思)就调取该证据的情况进行说明,那可是远远不够的,也是绝对不行的。道理相当浅显易懂:在刑事诉讼中,作为侦察机关的公安机关和作为公诉机关的检察院,它们依职权调取的所有证据,不仅都需要在法庭上出示,而且还都必须接受被告的质证。原因很简单:这些证据很有可能是不合法的。
 
  “听取当事人意见”,说的可是真轻巧呀!如果当事人的意见是否定该证据的证明力的话,那么请问:是否还会“听取”呢?该证据是否还应该被采信呢?法院可能听取当事人否定该证据证明力的意见吗?法院可能不采信由法院自己依职权调取的证据吗?
 
  请问:法院的屁股,到底应该坐在哪里呀?法院,既是居中裁判者,又是提出证据者(任何一项证据必然会有利于一方当事人),这不是在故意扭曲法院的人格吗!!!
 
  中国的法律规范,竟敢背离法律精神,根本就是没有灵魂的行尸走肉。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十七条规定:“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。”
 
  倒要请教:除了国家秘密、商业秘密和个人隐私之外,还有什么是法律规定应该保密的呢?
 
  其中的“在开庭时公开质证”,表述欠妥,似应改为:在公开开庭时质证。公开开庭,就是公开审理的意思。
 
  涉及商业秘密和个人隐私的案件是否可以公开审理,这本身就是一个没有唯一正确答案的问题。因为,当事人完全拥有自由且合法处分自己的商业秘密和个人隐私的权利。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条规定:“在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。”
 
  其中的“法庭应当进行质证”,这一表述,十分不妥。质证的主体,显然不应该是法院(自然需要通过法庭具体为之),而当然应该是当事人。因此,法庭肯定不能够进行质证。似可改为:法庭应当组织进行质证。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定:“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”
 
  与之进行比较,D选项的表述,相当不妥。
 
  其中的“无须”二字,当然应该改为:无需。在此处,排除的是可能性,而不是必然性。
 
  其中的“作为定案的证据”,明显搭配不当,应改为:作为采信的证据成为定案依据。
 
  其语义的逻辑重心也有偏差。D选项的表述,应改为:生效的人民法院判决书认定的事实可以作为采信的证据成为定案依据,无需质证。
 
  48.2004年6月2日,某县第一中学发生学生集体食物中毒,按照《突发公共卫生事件应急条例》的规定,下列哪种措施是合法的?
 
  A.第一中学在事发后2小时向县卫生局报告
 
  B.省人民政府接到报告后2小时内向卫生部报告
 
  C.县医院收治中毒学生后对中毒严重的学生采取就地隔离观察措施
 
  D.县政府对当地水源和食物采取紧急控制措施
 
  答案:A
 
  解析:《突发公共卫生事件应急条例》第20条第1款规定,突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有本条例第十九条规定情形之一的,应当在二小时内向所在地县级人民政府卫生行政主管部门报告;接到报告的卫生行政主管部门应当在二小时内向本级人民政府报告,并同时向上级人民政府卫生行政主管部门和国务院卫生行政主管部门报告。县级人民政府应当在接到报告后2小时内向设区的市级人民则很难功夫或则会上一级人民政府报告;设区的市级人民政府应该在接到报告后2小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。据此,A正确,B错误。第33条规定,根据突发事件应急处理的需要,突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。第34条规定,突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要,可以对食物和水源采取控制措施。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施,宣传突发事件防治知识,及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。因此C、D不合法。
 
  左氏解析:
 
  “县级人民政府应当在接到报告后2小时内向设区的市级人民则很难功夫或则会上一级人民政府报告;设区的市级人民政府应该在接到报告后2小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。”
 
  解析者的这一表述,明显出现了文字错乱现象(我们只能善意的认为是打字输入出现了状况)。
 
  这分明是《突发公共卫生事件应急条例》第二十条第二款规定的内容,而解析者却将其称之为“《突发公共卫生事件应急条例》第20条第1款规定”。太不走心了!
 
  《突发公共卫生事件应急条例》第二十条第二款规定的原文表述是:“县级人民政府应当在接到报告后2小时内向设区的市级人民政府或者上一级人民政府报告;设区的市级人民政府应当在接到报告后2小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。”
 
  A选项的表述欠妥,明显应该添加一个“内”字,应改为:第一中学在事发后2小时内向县卫生局报告。
 
  C选项的错误比较离谱儿。根本就无需法律知识、只需生活常识即可判断:食物中毒明显不同于传染病,显然无需采取就地隔离观察措施。
 
  《突发公共卫生事件应急条例》第三十四条第二款规定:“县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施,宣传突发事件防治知识,及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。”
 
  这一规定明显不合情理。
 
  县级以上地方各级政府卫生行政主管部门,根本就没有资格、没有能力、没有执法权限、没有执法权威对突发事件现场等采取控制措施。
 
  明显应改为:县级以上各级人民政府应该组织所属相关主管部门对突发事件现场等采取控制措施。
 
  49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约,后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分,刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记,造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确?
 
  A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为
 
  B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围
 
  C.高达公司与本案的审理结果有利害关系,可以作为第三人参加诉讼
 
  D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责,应当对刘某的损失承担部分赔偿责任
 
  答案:D
 
  解析:行政确认是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力认定并且予以证明的具体行政行为。这里需要注意“实际影响”是指因使公民、法人或者其他组织的权利、义务发生了变化,例如限制、减少权利,增加、免除、减少义务等。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,通过申请或法院通知形式,参加到诉讼中来的当事人。这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系,也包括与诉讼结果的利害关系;不仅包括直接利害关系,也包括间接利害关系。
 
  左氏解析:
 
  根据解析者对行政确认行为的定义(该定义可以成立),备案登记行为是区房地产管理局对刘某与高达公司签订的内销商品房预售契约这一特定的法律事实、法律关系或者法律状态的合法性所作出的具有法律效力的认定。因此,区房地产管理局的备案登记行为当然就应该是对预售合同效力的行政确认行为。也正是基于此,备案登记行为毫无疑问对刘某的权利义务产生了实际影响——刘某与高达公司签订的内销商品房预售契约的效力因为得到行政确认(即经过审查之后的认可)而致使刘某必然要承担一定的义务。与之相反,如果该契约得不到行政确认,那么刘某也就不会承认该契约的效力,进而也就无需承担相应的义务。因此,该备案登记行为当然应该属于行政诉讼的受案范围。
 
  备案登记行为,其性质不应该被认为是毫无效力的事实行为,进而等同于——放屁。
 
  区房地产管理局违法办理备案登记,这本身就可以成为刘某提起行政诉讼的理由。请千万不要搞错:区房地产管理局办理备案登记的行为,即使是真的被确认违法,这也不是造成刘某购买的房屋为违法建筑的原因。
 
  区房地产管理局在备案登记时即使是没有尽到审查职责,致使备案登记违法,需要对刘某的损失承担直接且全部赔偿责任的主体也应该是高达公司,而不是区房地产管理局。因为,刘某购买的房屋为违法建筑的原因不是区房地产管理局的备案登记行为违法,而是高达公司的经营行为违法。
 
  不过,如果非常不巧——高达公司破产或者跑路了,那么作出违法备案登记行为的区房地产管理局,在赔偿刘某损失的问题上,可能就脱不了干系了。
 
  结论:国家机关千万不要轻易为他人行为的合法性进行背书。替人打包票的结果就是:替人包赔损失。
 
  50.王某擅自使用机动渔船渡客。渔船行驶过程中,被某港航监督站的执法人员发现,当场对王某作出罚款50元的行政处罚,并立即收缴了该罚款。关于缴纳罚款,下列哪一做法是正确的?
 
  A.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至指定银行
 
  B.执法人员应当自抵岸之日起5日内将罚款交至指定银行
 
  C.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关,由行政机关在2日内缴付指定银行
 
  D.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关,由行政机关在5日内缴付指定银行
 
  答案:C
 
  解析:《行政处罚法》第50条规定,执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
 
  左氏解析:
 
  这可真是一道纯“傻”的题目。
 
  《行政处罚法》第五十条规定:“执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。”
 
  其中的“行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行”这一句,表述严重不当。如果仅仅规定“在二日内”,而没有规定起始时间的话(请参看之前的正确表达:“自收缴罚款之日起”和“自抵岸之日起”),肯定是滑稽可笑的。正确的表述应该是:行政机关应该在自收到执法人员当场收缴的罚款之日起二日内将罚款缴付指定的银行。而且,这一句明显与前两句不应该构成并列关系(都用分号隔开),而应该独立构成第二款。
 
  立法者,也丝毫没有显露出应有的“聪明”。
 
  解析者,更是没有意识、没有能力、没有胆量去发现、指出立法者的愚蠢之处。
 
  (未完待续)

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