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再论侵权法原理——兼对民法典侵权编的立法意见

        关于侵权法原理,本人曾在2016年写过《侵权责任与损害赔偿新论》,因此本文题为“再论”。虽曰“再论”,其实内容比较简练,主要是对以前观点的修正、补充,同时也想为民法典侵权编的立法工作提供几点刍荛之见。

一、把握权利内涵,才能科学界定侵权。

        权利,其主旨在于支持和保障人们一定利益诉求的实现,其内涵则是服务于前述主旨的一系列法律规则和法律机制的组合。作为人类社会当中日趋成熟完善的一项制度安排,权利当然不仅仅只是法律上对个体一定利益诉求的宣示和认可,必然还相应配备着现实有效的支持和保障其实现的措施或手段。

        他人应予提供合理必要的关照、襄助甚或是补偿,可谓是私法上权利的题中应有之义。只有当个体利益诉求须借助于他人的关照或襄助方可实现的时候,法律才有必要将其利益诉求宣示或规定为“权利”;如果个体某种利益诉求的实现,无需他人予以关照或襄助,单凭自己作为就足堪胜任,或者他人对此无从关照、襄助的,那么也就没有必要将其规定为“权利”。易言之,任何权利都内在包涵着对他人行为的要求、约束或强制,法律通过要求、约束或强制(与个体利益诉求发生事实上和法律上关联的)他人为一定行为或者一定给付,从而为权利人提供有助于其实现利益诉求的特定条件,有时甚至会以他人之一定行为或给付直接满足权利人的特定利益诉求。(侵权责任亦当归属于上述机制。)

        同时还应看到,任何权利在赋予个体以诉求或者保有特定利益的法律地位或资格的时候,对于该主体的自身意愿及行为也隐含着一定的要求或约束。也就是说,权利人的意愿及行为须与该项权利所包含或代表的特定利益诉求相协调;如果权利人自身意愿及行为与权利所包含或代表的利益诉求相冲突或者悖反,那么其人的该项权利就可能发生减损甚至完全丧失。

        权利由于权利人自身原因而减损甚或丧失的情形,比较常见的有:自杀、自伤、涉足从事暴力犯罪或者可能导致自身伤害的其他犯罪、不计后果的自甘冒险等等。相对于他人侵权所造成的权利缺损而言,这些情形称之为“弃权”似乎较恰当(有些是“弃权”,有些是“部分弃权”。)

        权利,还要求权利人对于自身利益须给予合理必要的自我注意或自我保护。个体对于自己人身或财产安全如欠缺合理必要的自我保护,虽不应看作“弃权”,但也可能导致个体权利的缺损。个体由于自我保护欠缺而致自身利益受损的,亦须自行承担相应损失,而不得向他人主张权利。

        再者,权利也绝非个体利益诉求实现的“包票”。个体利益诉求的实现,经常会受到多方面条件(比如年龄、家庭背景、知识层次、体能和健康状况、职业、特长、机遇甚至相貌等等)的影响。权利所包涵和能够提供的,概括而言只是两方面:①赋予个体诉求某种利益的法律地位/资格,同时对其意愿及行为提出相应要求或约束;②要求或强制与权利人特定利益诉求发生事实上和法律上关联的他人,对权利人该利益诉求给予合理必要的关照或襄助,乃至依法对其利益损失予以补偿或赔偿。

        在笔者看来,所谓侵权(站在权利人的立场来说),就是法律上可归责于他人的权利缺损或者不完满。要分析侵权的构成或者科学界定侵权,就有必要在前述权利内涵的基础上继续探究:权利完满是怎样的状态?由哪些条件构成?惟知晓何为“权利完满”,方可理解何为“权利不完满”,继而由“权利不完满”当中区分哪些可归责于他人、哪些不可归责于他人;惟经由如此路径,方可识得侵权之真谛。

二、侵权法上的权利皆为具体权利,而非抽象权利。

        在按照前述路径开始探寻之前,似有必要澄清一下具体权利和抽象权利的概念。

        何为抽象权利?何为具体权利?二者有何区别、又有哪些联系呢?这里所说的抽象权利,是指那些存在于法律条文当中而未经具体个案现实考量的权利,即未经考量现实当中诸具体条件对于个体特定权利之享有或行使有何影响,未经考量个体实际意愿、行为及其所处的具体情境、角色等因素对于个体特定权利有何影响,亦未经考量现实当中存在的人与人之间利益诉求的冲突或竞争对于个体特定权利有何影响,仅单纯基于法律上的宣示或规定,而作为某种概念或原则抽象地存在于人们认知和叙事当中的权利。历来所谓“绝对权”,其实都是抽象权利。

        所谓具体权利,则是指在抽象权利/法律宣示的基础上,经考量具体个案当中与某人某项权利存在现实关联的诸条件/因素(比如考量某人在具体个案中的实际行为、实际意愿或者其所处的现实情境、具体角色等)方得以确定的,某人实际上可享有的权利乃至其具体范围或者分寸。从某种意义上说,权利人的具体权利的范围或分寸,也就是与之相关联、相对应的义务人所须承担具体义务的范围或分寸,以及与之相对应的责任人所须承担具体责任的范围或分寸。

        现实生活或者具体个案当中,个体的任何权利都需要经过前述具体考量才能够“接地气”,即由抽象权利落实为具体权利。

        就侵权法理论和实务而言,抽象权利与具体权利的区分,至今尚未引起充分重视。侵权/损害赔偿案件的判决当中经常可以看到,法官直接援引宣示某抽象权利的法条,以之作为确认受害人享有具体权利的理据;有的案件其实非常需要阐明抽象权利与具体权利的差异,以及确认某人的某项具体权利时所做的现实、具体的分析和考量,然而却被付之阙如。例如,在受害人部分或全部地由于自身原因而蒙受人身或财产损害/损失的案件当中,由于缺少具体权利的概念及其考量,“自担损失”之法理往往得不到恰当的阐述。此际受害人须“自担损失”之法理依据,应在于受害人该项具体权利已然由于其“弃权”或者“自我保护欠缺”而缺损,对其权利已缺损的部分,受害人当然没有资格向他人主张权利或者请求他人承担责任,而只能自担相应损失。此时如拘泥于抽象权利,就会得出受害人仍完满地享有权利的错误判断,进而只好牵强解释:受害人违反了“对自己的注意义务”,所以应对自己的人身或财产损失承担相应责任。须知法律上的所谓义务、责任,均系体现和调整人与人之间法律关系的概念/工具,此际却被用于体现和调整某人与他自己的关系……如此说理,不但是概念上的混淆,更是原理上的疏漏。

三、何为“权利完满”?

        要回答这个问题,还得从权利的内涵说起。如前所述,权利内在包涵的规则和机制在于:①赋予个体诉求特定利益的法律地位/资格,同时对其意愿及行为具有相应要求或约束;②为支持和保障个体/权利人实现其特定利益诉求,与其利益诉求发生事实上和法律上关联的义务人或责任人,须为一定行为或给付。可见,个体特定权利之完满,一方面,需要其自身满足某些要求或成就某些条件,惟其如此,个体方可真正享有权利主体资格以及使他人无可抗辩之请求权;另一方面,则需相关联之义务人或责任人,以一定的行为或给付来满足权利人的某些要求或者协助权利人成就某些条件。

       (民事)义务人履行义务,既是民事权利内在包涵的机制和安排,也是个体/权利人之权利完满所需的起码的外部条件。完全可以这样说,当一方的某项权利与另一方的某项义务存在着事实上和法律上关联的时候,一旦义务人违反义务,同时也就意味着权利人的相应权利受到减损而不复完满。然而,有时即使义务人恰当履行了义务,个体权利所包含或代表的特定利益仍可能由于可归责于他人的其他原因而蒙受损失,一旦发生这样的损失,也意味着个体权利陷于不完满状态,而需由相应的民事责任人通过承担民事责任予以弥补和回复。因此,个体特定权利完满之外部条件,除需义务人恰当履行义务之外,还需不存在可归责于他人的不利益(或者,可归责于他人的不利益已通过责任人承担相应责任而得以回复。)

        综上,笔者认为,个体权利完满须下列三项条件同时具备或成就:

        ①权利人之意愿及行为与特定权利所包含或代表的利益诉求相协调;

        ②相关联之义务人恰当履行了义务;

        ③就权利人之该项权利而言,并不存在可归责于他人的不利益,或者,可归责于他人的不利益已通过责任人承担相应责任而得以回复。

四、违反义务即构成侵权,损害后果仅是损害赔偿责任的构成要件而非侵权构成要件。

        对照前述关于权利完满之分析,应可以看出,个体权利之不完满,有些是由外部他人原因造成的,即可归责于他人的;有些则是由权利人自身原因造成的,即应归因于权利人自已的;也有的是由他人和自己两方面原因共同造成,这就需要两方面分担。

        权利人由于自身意愿及行为与特定权利所包含或代表的利益诉求相冲突或者悖反,进而导致其权利减损甚或完全丧失的,虽说亦属“权利不完满”,但却不能归责于他人,而只能归因于自己,并须自行承担相应损失。

        权利人自我保护欠缺之过失,虽不应视为“弃权”,但如因此而造成自己人身或财产损失的,相应损失亦不可归责于他人,而只能归因于权利人自己并由其自行承担。

        这里有必要说明的是,权利人“自我保护欠缺”与“弃权”之区别,应主要体现在界定损害或者区分责任时因果关系/原因力比例的考量方面。“弃权”,往往会被判定为具有显著原因力甚或是决定性原因力的致损原因,而“自我保护欠缺”则往往会被判定为具有较弱原因力的次要原因;尤其是在受害人蒙受损失相当严重的时候,对其“自我保护欠缺”的一般过失或轻微过失,在因果关系/原因力比例上更宜从轻认定。

        个体权利是否为他人所侵犯,应在于是否发生了可归责于他人的权利不完满,而非取决于是否发生了损害后果。所谓侵权,其本质应在于某人造成了他人特定权利之不完满,即:其所作所为或者其应予负责的某些事物致使权利人的特定权利发生了减损。

        这里可能有人要问:权利减损或者不完满与损害后果又是怎样的关系呢?笔者以为,权利减损或者不完满,相比于损害后果而言涵盖范围更大。其中,除损害后果之外至少还包括:①义务人违反义务的;②发生可归责于他人的不利益的;以及③责任人应承担民事责任而未兑现或未完全兑现等多种情形。  

        责任人应承担民事责任而未兑现或未完全兑现的,这种情况虽也属于可归责于他人的权利不完满,但鉴于民法当中的所谓侵权一般均按狭义理解,并不包括那些在已然构成违约责任、侵权/损害赔偿责任或者其他民事法律责任的基础上,由于责任人未予兑现或者未完全兑现责任,而致使权利人的特定权利再次陷于不完满的情形,故此,对于“责任未兑现”这类情况,本文在探究侵权构成的时候就不再分析讨论。

        义务人违反义务(这里的“违反义务”,并不包括专属于违约责任适用范围的“违反合同义务”,而专指违反双方或多方之间由所处情境角色而非契约合意所确定的民事义务),可以说是现实生活和侵权类案件当中造成个体权利不完满的最常见原因。当他人行为与权利人的特定利益诉求构成了事实上以及法律上(因果)关联的时候,其行为往往就会受到法律的一定规制或强制,其人则成为(相对于权利人之特定权利的)义务人,义务人恰当履行义务,则成为权利人特定权利之完满的基本且不可或缺的组成部分。义务人一旦违反义务,即便没有造成损害后果,实际上也已经造成了权利人相应权利之不完满,即已构成侵权。

        义务人违反义务,并非必然造成损害后果,甚至也不能百分之百地确信它一定会导致权利人蒙受不利益。就各自概念范畴或内涵而言,可归责于他人的权利不完满>可归责于他人的不利益>损害后果。

        可归责于他人的权利不完满,其中既有发生了不利益的情形,也有并未发生不利益的情形。前面已述,在权利与其所包含或对应的特定利益之间,往往存在着多种因素的影响和作用。即便权利处于完满状态,也不等于利益诉求圆满实现;反过来说,即便处于权利不完满之状态,权利人之相应利益亦未必就会发生减损。简单举个例子,歹徒持刀砍人,被砍者灵活闪躲而未被砍到,此时,行凶砍人者显系违反义务/构成侵权,但权利人由于身手敏捷却并未蒙受任何不利益,更遑论损害后果。

        义务人之违反义务,有时只是将权利人之特定权益陷于非预期的、不合理的危险状态,而非直接地、必然地造成损害后果,权利人如果处置得当,仍可以避免发生损害后果或者避免蒙受不利益。然而,权利人之得当处置或敏捷身手,显然不应成为侵权者否认其行为构成侵权的抗辩理由。

        可归责于他人的不利益,亦即权利人特定权利所包含或代表的某种/某些利益由于可归责于他人的原因而发生的减损。事实上,并非所有(基于权利的)正当利益在发生了可归责于他人的减损的时候,都可以被界定为损害。也就是说,可归责于他人的不利益,其中既包含损害后果,也包含尚不足以界定为损害后果的其他不利益。比如,某甲占用公共通道私搭乱建,造成邻人通行不便,邻居某乙出入不但要绕道而行还多花了若干时间;某乙遇到的这种情况,当然也属于可归责于他人的不利益,但是,这样的不利益尚不足以称之为损害后果。

        损害后果,首先须以权利之存在为前提,即必须是基于一定权利的正当利益由于可归责于他人的原因而发生的减损;同时,损害后果的界定及其“计量”,往往还受到当时社会一般价值观念及其经济社会发展水平的影响。现实当中发生的损害后果,大多数是由违反义务(即侵权法上的“过错”)导致的,其余则是由过错之外的其他致害原因导致的。相应地,损害赔偿责任当中既有过错侵权而“结果加重”的部分,也有其他原因致害并归责的部分。损害赔偿责任之构成,则显然须具备三个要件:①损害后果;②致害原因;③因果关系。

        对于个体所蒙受的利益损失来说,如果其中既有可归责于他人的部分,也有应归因于自己的部分,那么,惟其可归责于他人的部分,方可谓之侵权法上的损害后果。造成个体利益损失的自身原因,除了前面已述的“弃权”和“自我保护欠缺”之外,常见的还有自身疾病原因。传统上,在个体利益损失系由他人原因和自身原因共同导致之情形,界定和“计量”损害后果时并不会将受害人自身原因造成的相应损失排除在外,而是一并归入损害后果之范畴,要等到具体划分各人的损害赔偿责任的时候,再通过考量各自原因力比例加以区分。对此笔者认为,应在界定和“计量”损害后果的环节,就将受害人自身原因所致相应损失排除在外,不应当把这部分损失也含混归入损害后果之范畴。两种思路及操作,在损害赔偿责任的具体计算结果而言虽并无二致,但法理上却大相径庭。

        既然大家公认,侵权法的功能和价值在于维护和保障民事权利,那就理应将违反义务界定为侵权。如果仍将损害后果列为构成侵权之必备要件,侵权法的适用就必然会相应限缩于已发生损害后果的情形或案件,其功能亦将仅限于损害赔偿,对于其他侵权情形或案件则只能袖手旁观……这样的侵权法,不如干脆就叫“损害赔偿法”。

五、将违反义务界定为侵权,是否会导致侵权之诉泛滥?

        这个问题笔者也曾反复思虑,现在我的答案是:不会导致滥诉。理由如下:

        首先,这里所说的违反义务,仅存在于因一定情境角色而构成权利义务关系、且其权利义务在事实上和法律上存在密切关联的民事主体之间,权利人及其特定权益之具体分寸,义务人及其相应义务之具体尺度,乃至双方权利义务在事实上和法律上的关联程度,都需要经过一定的斟酌或考量,这些斟酌或考量,本身就意味着对侵权法律关系之范围的合理限制,经过如此考量而仍可以被认定为违反义务和构成侵权的,其范围绝非宽泛或漫无边际。

        其次,违反义务即构成侵权,相比于以损害后果为必备要件的侵权/损害赔偿责任而言,实际上只增加了违反义务而未造成损害后果的情形。现实生活当中,有相当多的情节轻微、持续时间很短且未造成损害后果的违反义务的行为,由于仅有违反义务而无损害后果,因此行为人并不需要承担损害赔偿责任。(这里应将恶意侵权除外,对于显系恶意的违反义务/侵权行为,即使未造成事故或损害后果,亦当课以惩罚性赔偿或者其他必要制裁。)从经济角度看,对于这类侵权采取诉讼方式解决是有成本而无效益的,这一点对于大多以逐利为动机的滥诉来说,显然激励不足。

        将违反义务而未造成损害后果的情形亦纳入侵权范畴,其现实意义主要在于,通过法律上对这类行为的进一步明确定性,权利人一方可以即时主张权利或寻求救济,有权要求对方纠正其行为或恰当履行义务;义务人一方则可以对其行为的法律性质、法律后果具有更加清晰明确的认识,有助于警示或督促其恰当履行义务或者及时纠正违反义务之侵权行为,进而则可以更加有效地防范或者避免事故或损害的发生。

        当然,这其中也不排除权利人有能力举证、且有意愿借助法律程序解决争端的情形。但即便是这种情况,也并非一定要通过侵权诉讼来解决,完全可以探索并逐步建立较为便捷和简易的解决机制和处理程序予以应对。

        再者,以往对于这类违反义务而未造成损害后果的行为,法律上的规制明显不足。除了对其中少数行为/情形设置了行政处罚之外,这类行为多数都被视而不见甚至予以放纵。义务人无论怎样违反义务,只要没有造成事故或损害,权利人就无缘置喙、就“管不着”……这样的态度和认识,在现实当中并非稀有。类似这样的错误认识,相当程度上应“归责于”法理和法律上的不足与疏漏。因此,将这类行为明确纳入侵权范畴,既是法理和法律改进之目标,同时也是社会秩序和人民生活进一步改善之客观需要。

        所谓滥诉,应是指那些毫无必要的或者不合情理的,甚或有悖于公平正义和公序良俗的胡乱之诉、任意之诉、虚妄之诉。违反义务既然是理应纳入侵权范畴,那么,如果因此导致侵权之诉有所增加,则恰恰说明法理和法律作出如此改进之合理性和必要性,并势必有助于彰显权利之重要、强调义务之严肃,如此之诉,绝非滥诉。

六、损害赔偿责任亟待确立过错与危险二元归责的责任体系。

        无论是哪种原因导致了损害,损害赔偿责任之构成或者其归责理据,皆须阐明致害原因及其与损害后果之间的因果关系。任何回避探究致害原因或者不以致害原因归责的损害赔偿责任,比如所谓无过错责任、公平责任,都先天存在着法律逻辑上的欠缺。

        在探究和认识致害原因的时候,致害力这个概念非常关键。所谓致害力,大致可这样理解:就是当人们按照一般规律或正常预期而试图实现一定利益诉求的时候,如果某些条件或因素的介入,改变了事情的正常发展轨迹、增加了其中发生损害或者损失的几率或风险,甚或直接导致了损害或者损失的发生或扩大;那么,这些条件或因素所具有的改变事物正常发展轨迹、增加损害或损失发生几率,甚或直接导致损害或损失之发生或扩大的那种能量或者属性,即可称之为致害力。

        具有致害力,是所有致害原因的共性。现实生活当中林林总总、形形色色之事物,以及人们所从事的种种事业、生计和日常其他所作所为,惟其中具有致害力的,才有可能成为损害赔偿当中的致害原因,不具有致害力的,则不可能成为致害原因。

        现实当中具有致害力而可能成为致害原因的条件或者因素,归结起来只有两类,即:过错和危险。

        过错即违反义务。义务人违反义务的行为,总是会(或多或少地)改变事物的正常发展轨迹,以及增加权利人实现利益诉求的障碍或者风险;其致害力来自于非正当的、不合理的违反义务的行为,因此可谓之“非合理存在”的致害力。

        所谓危险,则是指人类之有益事业、工作或者日常生活当中所借助或者利用的某些设备、设施、技术或者产品,其中所蕴含的可能造成人身或财产损失的特定性能、机理或者属性;其致害力往往是天然地、不可分割地附随于那些有益于人类或者对人类而言利大于弊的设备、设施、技术以及产品之中,因此可谓之“合理存在”的致害力。

        借助于致害力这个概念来分析和探究致害原因,可以让人看得很清楚:损害赔偿当中的致害原因,除(违反义务的)过错之外,只有(合理存在的)危险,除前述的过错和危险之外,不会再有其他的致害原因。

        历来所谓无过错责任、特殊侵权责任乃至公平责任等等,其实都是危险责任原理未明时的“权宜之计”。这些责任,其法理和归责都回避了对致害原因的探究;而在法律逻辑上,惟有致害原因才能与损害后果构成因果关系,对致害原因不予探究和阐明,必然会使致害原因以及因果关系这两个构成要件都模糊不清、难以捉摸,最终只能以“**情形依照法律规定应承担损害赔偿责任”之类言辞来搪塞。

        在损害赔偿法律制度当中申明和确立与过错责任并立的危险责任,进而逐步建立过错责任与危险责任二元并立的损害赔偿责任体系,如此改进不但符合损害赔偿之内在原理,同时也必将有助于更加合理恰当地解决损害赔偿法律实务当中的实际问题。唯有如此,损害赔偿法律制度才能够与时俱进,以适应社会发展和时代变迁。

 

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