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博客

商标权利构造的理论困境与规范出路

  为了避免不法商人利用商标欺骗消费者,法律赋予商标排他性专有权利,以保护经营者在商业活动中获得的商业信誉,从而间接保护消费者群体之“公共利益”。[1]这种基于消费者权益的规则表达,是近代商标权利规则的基本出发点。现代商业形态变迁,使商标本身功能发生变化,商标权利的保护也随之相应改变为以其自身价值为核心。这种改变在满足了新型商业活动对商标权利所提出需求的同时,并没有处理好新旧两种不同价值取向的权利结构间如何协调的问题,进而削弱了商标法体系关照各方权益的制度合理性。“混淆”规则和“淡化”原则的观念与规则相互交叠、混合,导致商标权利实现和商标功能实现二者背离。
 
  分析商标权利结构层面的问题,可以从“王老吉”商标争议及其所关联的一系列反不正当案件入手。案件具体涉及的商标法和反不正当竞争法规则,学界已有诸多论述,本文无意赘言。但“王老吉”商标案之所以仍有进一步剖析的价值,是因为该案揭示了商标权利理论学说中存在“混淆”和“淡化”间的不协调。本文希望将“王老吉”商标案所提出的问题,在商标权利结构的层面加以探讨。
 
  一、“被淡化”的“王老吉”案回溯
 
  围绕“王老吉”商标而引发的一系列纷争,始于广药集团和加多宝集团之间的商标许可纠纷。在商标争议之后,不论是针对商品包装、装潢,还是关于虚假宣传的不正当竞争诉讼,法院裁判的重要依据之一,正是“王老吉”商标使用权的最终归属:“加多宝”不再享有使用“王老吉”商标的权利,而由广药集团行使商标的专有权利。姑且不论判决对“加多宝”广告用语构成虚假宣传的认定正确与否。[2]明确“王老吉”商标权属,并没有真正保护并帮助实现商标的最终功能。各国商标立法均宣称,商标应当具备为消费者提供信息和标识商业信用的功能。然而“王老吉”这个标志作为识别商品来源的标识功能不单被消解,甚至在现实市场中走向了自身初衷的反面。尽管“加多宝”集团遵照商标争议的仲裁裁决,将自己生产的凉茶产品更换为“加多宝”商标。但“加多宝”、“王老吉”这两款几乎相同且颇有渊源的商品同时在市场上销售,消费者难免困惑,不知究竟哪一个才是原来“王老吉”的“真身”。遵照《商标法》规则做出的裁断,反倒“淡化”了“王老吉”商标,以至于消费者无法区分原先“王老吉”所标识的商品来源。
 
  “王老吉”商标所经历的变故,促使我们反思现行《商标法》为商标权利提供保护所依赖的基本权利架构。至少在“王老吉”案中,只是对商标权利财产意义上的归属做出了界定,并没有专注于传统“混淆”规则对消费者权益的保护。而商标权利在财产权层面得以实现,显然又同基于“淡化”原则建构的商标权利有关。要澄清个中原委,需要我们回到现行《商标法》体系中的商标权利构造来重新展开思考。
 
  二、商标作为财产权利及其观念变迁
 
  一种社会观念对实际生活的影响,可能算不上直观但却不容忽视。正如勒庞所言:“造成变革的唯一重要的变化是来自思想观念的变化。而那些看似转折的历史事件,不过是这一变化的后果而已。”[3]总体上看,商标权利从出现到发展成熟,经历了由一般所有权标识向特定财产的观念变迁过程。“王老吉”商标之所以能够实现自由移转,加多宝集团可以通过许可获得商标使用权,最后又被广药集团收回该使用权,也正是有了将商标视为财产的观念作为前提。但对于商标权利来说,这种商标观念的变迁显然并非一蹴而就。在商标财产观念变迁的背后,更涉及到商标权利自身权利结构,以及相关法律规则的重大变革。“王老吉”商标作为财产,不仅仅是它成为了广药的“所有物”,更为重要的是通过法律上财产性权利的商标权利,获得相应的市场控制力。
 
  (一)标识功能与商标权利的独立
 
  1.商标作为货物所有权标识
 
  参考商标发展的历史,最无需质疑的功能可能便是其标识功能。[4]早期英国商人在自己所有的货物或货物包装上标出区别于其他商人的不同标志,以表明自己对该货物的所有权。因此准确来说,这时的商标还远算不上现代商标法意义上的商标。货物上标志所起到的作用,乃是为了甄别海上贸易中遗失物或漂流物的所有权。[5]商标标志本身在这里并不具有独立的法律上权益,而仅仅是表明商品所有权归属的工具。商标的功能依附于商品的所有权,无法成为独立的权利诉求。从这一功能上来看,此时的商标同其他法律上行使确权功能的要件或要素并无区别。这个时期的英国商标规则,也只是商事习惯而非普通法意义上的权利规范,更谈不上是提供绝对排他性效力的财产规则。
 
  2.标识商品来源的商标规则演进
 
  进入到行会为主要商业活动组织形式的时期,商标则是表明商品制造来源的标志。行会依照行业内惯例确定的商标规则,仍是商事习惯意义上的规则。[6]从标识商品的来源,提供商品制造商或销售商信息这个功能来说,商标不仅仅只是标示商品所有权这样附属性的法律构造,而是将商标自身承载的信息作为一种合法权益加以保护。是商标标志上的信息和符号价值,获得法律上的确认。这就向前迈了一大步,从根本上改变了商标的性质,为嗣后商标权利的演变提供了基本的前提条件。但是另一方面,作为授予的特权,此时商标所具备的权利,在很大程度上依然与特定人身关系、特定商人个体之间保持有密切的联系,并未获得真正独立的“财产”地位。当某个商人离世,那么他生前所使用的商标就会变为无人掌管、行会无法控制的状态。由此造成商标权利归属的不确定,显然在一定程度上限制了行会对商业活动的管控能力。针对这种权利不确定状况,商标可由遗产继承人或继受人使用的规则应运而生。[7]这个规则上的细微变化,意味着商标得以从特定商人个体关联中摆脱出来,转化为能够变动的法律关系。将原本固定在特定商人人身上的权利,转换为能够移转的权益。当然,这个做法的初衷是方便行会对商标特权的持续控制,但商标独立成为一项法律权益的观念,也就此得以在规则解释适用中出现。
 
  (二)商标财产的权益构造
 
  1.以消费者利益为核心的商标权
 
  作为一种商业标记获得其自身独立价值的商标,显然不可能脱离其在贸易活动中所扮演的角色。正如近代以来西方商标争诉的历史本身所展示的,商标权益从一开始就浸染在浓郁商业气息中,因此同市场竞争、垄断等商业行为息息相关。当以行会为中心的贸易模式走向衰落,新兴工业资本蓬勃发展之时,商标法律规则也借由维护市场秩序的“公共利益”表达,摆脱了商业习惯的桎梏,使商标权利获得普通法意义上的认可。[8]英国法院出于对商业垄断行为的顾虑,起初并没有将商标认定为严格意义上的“财产”。商标权利之所以能够顺利成为遗产,所依据的正当性理由便是为了确保商标不会被不法之徒利用,便于监督产品质量,让购买者免受欺诈之虞。而这种基于“买方利益”诉求所确立的构架,决定了近代商标权利不得不将自己的理论构筑在虚构的消费者群体,以及作为公共利益的消费者权益基础上。
 
  将商标权利所保护的法益包装为消费者的普遍权益,避免了来自反对垄断一方的阻挠,使得试图让商标获得更强法律保护的主张得以能够较好的推行。但是采取这种权利结构表达方式,商标权利显然要受制于“消费者”这个区别于商标实际掌控者的概念。也即是商标权利欲获得法律上的保护,必须在商标侵权人存在故意欺诈的问题上做文章。这就首先需要证明,在消费者看来特定商标同特定商品之间存在明确实际联系,从而形成了商标权人的在先权益。对于渴望在市场中尽可能扩大自己的疆域,实现最大增值的资本来说,这个前置条件极大限制了其拓展商业活动的能力。相较欺诈诉讼提供的相对权利,财产权意义上的排他性控制,无论在商标权利保护的强度,还是商标权利行使的便利性上都具有更大优势。
 
  2.商誉财产与作为财产权利的商标
 
  将商标视为“财产”,需要找出商标权利和一般财产权利中相同的要素,财产权利才能顺理成章的成为商标权利保护的必要概念。推动商标财产观念变迁的学说,借用了知识产权领域较为流行的洛克“劳动论”财产权理论作为论证基础。[9]按照劳动论的观点,商标之所以成为财产,乃是由于商标权利所代表的商业声誉是由商人通过辛苦经营积累获得。[10]如同农民在田地里耕作而收获果实一般,商誉是经营者经营“劳动”的成果,因此属于经营者的财产。商标权利的实质,也即是类比体力劳动,将商业声誉视为经营活动的成果,对“经营劳动”所形成财产权利的法律确认。对商标权利的保护因而成为对“商誉”这个经营者“劳动”成果的间接保护。[11]从这个意义上说,借助于商誉概念财产化的重新阐释,[12]商标自身权利结构得以重建,将消费者权益概念从权利架构中排除,变作了单纯的财产性权利。
 
  三、从“混淆”到“淡化”:商标权利结构背后的理论困境
 
  无救济,便无权利。特定情形下,满足法律上所规定的要件和标准,某种行为才构成对权利的侵犯。侵权构成背后所遵循的逻辑,相应勾勒出现实法律规则设置的权利结构。在商标作为财产的观念确立之后,要完整实现商标权利作为财产权利在法律规则意义上的确认,自然要有与之相适应的规范设置。商标法律规则发展过程中最为引人瞩目的变化,便是商标侵权的判定规则,由“混淆”规则到“淡化”原则的变迁。商标权利成为财产权利而获得不断扩张的重要保证,是商标从传统意义上让消费者免于欺诈、传递商业信息的符号工具重构为“财产”。[13]从“混淆”规则到“淡化”原则的变化,也正是商标权利结构被改造,最终重新建构为新的财产性权利结构这一过程在商标法规则上的清晰呈现。
 
  (一) 商标权利的“混淆”结构
 
  1.基于消费者的复杂权利结构
 
  近代商标法对商标权利的保护是通过“欺诈”诉讼的方式加以实现的。消费者权益,在传统商标权利结构中处于核心地位。对商标权利的侵害,在法律上被解读为对消费者权益的侵害。建立此种侵害认定的正当化基础,也就需要在商标权利的自身结构中将消费者权益同商标权益勾连起来。
 
  近代商标侵权认定所采用的“混淆”规则,正是在这一理论预设下应运而生的。就一般商标法学说而言,依“混淆”规则来认定的商标侵权,需要证明现有注册商标确实在消费者的意识中建立起了该商标同商品之间的实际关联。涉嫌侵权的商标注册或使用,将“混淆”消费者对这种联系的认识。[14]虽然现实中足够谨慎的消费者,并不一定会被涉嫌侵权的商标所误导。但正如英国法院在Aunt Jemima Co. v. Rigney& Co.[15]一案判词中所指出的,涉嫌侵权的商标在很大程度上是利用了在先注册商标所有人的声誉渔利,而法院认为该声誉属于法律应当保护的“财产”。[16]未经许可使用商标所有人商标,也即构成对其“声誉”财产的侵犯。
 
  在“混淆”规则下对商标权利结构的法律表述中,我们发现商标权构筑在一个非常繁复的权利结构之上。商标的权利结构,建构在由消费者权利推演出的,商标传达信息混淆与否的基础上。而之所以应当避免这种混淆发生的正当性依据,则是经由商标所有人商业行为建立起来的,可以被视为“财产”的声誉提供。对商标的权利结构而言,其中被认定为“财产”的并非商标自身,而是商标所有人或相关商品的声誉。尽管商标本身也具备独立的法律权利地位,但并非严格法律意义上的财产性权利。其权利依附于“声誉”,这种可以被视为“财产”的权益之上。换句话说,商标权利是通过商标所有者商业行为在消费者视角下所建立起来的权益,来构造自身权利的。
 
  2.“混淆”规则的扩张适用
 
  以今天的视角来看,商标侵权上采用“混淆”规则最终实现的目标,除了商人希望控制商业行为,尽可能获得市场垄断地位之外,一定程度上也确实同保护消费者权益的目标不相冲突。商标将自己的正当性基础借助于消费者权益的公共利益表达,虽然效果上实现了经营活动的垄断,保证商标所有人利益的目的。但这种意义上的商标观念一旦进入商标法律学说讨论中,也就摆脱了鼓吹者对这一观念本身的控制。正如霍姆斯法官所言,其权利范畴限定在消费者是否被欺骗的范围内,消费者“混淆”的情形消失,商标权利也随之消失。[17]商标权利因而受制于消费者权益的概念。如何界定消费者,如何界定消费者产生了“混淆”,成为诸多个案中纠缠不清的问题。以至于法院最终被迫放弃了在商标法体系内寻求明晰界定的努力,而放任在个案不同情形下采用不同标准。[18]
 
  在“混淆”规则下为了满足商业发展和资本扩张的需要,构成混淆的对象从相同商品扩张至相关商品;混淆的内涵从最初的来源混淆扩张至关联混淆;售后混淆情形下,将消费者的范围扩张至潜在购买者;初始兴趣混淆标准进一步将潜在购买者认定的时间节点,扩张到商品销售发生前。[19]但即便不断扩张消费者混淆的认定,由于商标权利本身依赖于商誉“财产”和消费者的“混淆”,因此依然是过于复杂的权利结构,极大限制着商标权利的范围。
 
  (二)“淡化”原则下商标权利结构的财产化改造
 
  1.商标“显著性”的法律意涵
 
  自十九世纪中叶商业广告兴起以来,商业营销在市场争夺中占据了越来越重要的地位。前面说到过,近代商标法“混淆”规则下的商标权利结构及其权利范围界定,有赖于消费者权益命题。传统商标法规则所提供权利结构相对复杂,过多要素限制无法继续满足商业市场上资本扩张的需求。关于商标权利性质的讨论再起,对商标权利重新加以改造的意愿也由此而生。针对新形势提出的商标权利学说认为,“混淆”规则所主导的近代商标法权利规则,仅仅将商标作为代表商誉的标志,忽视了商标自身在商誉创造过程中所发挥的作用。而商标标志在创造商誉中的独立作用,才是现代商业条件下最应给予商标保护的核心要素。[20]商标自身是否具有独立法律权利地位的议题,再次成为商标权利发展的突破口。
 
  在“混淆”规则下,商标从实物所有权中独立出来,作为一项专有权利已经获得了认可。但就像上文所分析的,其权利的基础是商品的声誉,是通过消费者群体的权益而衍生出来的,需要基于消费者对特定商标与特定商品之间联系的认识。而对商标权利结构的重新讨论,则将新的权利基础定位于商标在商誉创造中所起到的作用。经现代商业广告营销活动的推动,而使商标获得了标志自身体现的营销能力(selling power)。商标与特定商品,以及由这些特定商品的品质所带来的相应声誉之间,不再必然存在直接关联。商标权利直接的正当性基础,建立在标志自身“显著性”的基础上。通过广告和其他营销手段,足够独特的商标不再依赖于特定商品所具有的特征,而能够自主的给消费者留下深刻印象。正是在广告等营销手段上投入了巨大资源,才创造出了商标的独特商业价值,商标也就应当作为财产而受到保护。[21]对商标权利加以保护,也就需要将重心放在商标标志本身的显著性上。传统“混淆”规则的“双重相似”要求从而被突破。不论是否在相同或关联商品上使用有近似嫌疑的商标,只要对已经在先使用商标的显著性地位产生不利影响,就可以认定为对商标权利的侵害。
 
  2.基于商标财产的“淡化”原则
 
  这种将商标标志的显著性要素加以重点关注并施以更为严格保护的商标权利学说,成为了今天商标法“淡化”原则的理论基础。二十世纪的后半叶,“淡化”原则逐渐成为美国商标立法所承认的基本原则。[22]于1995年通过的《联邦商标反淡化法》便是这一权利构造变迁的标志性法律。依照该法规定,以预防因“模糊”或“贬损”对在先商标造成“淡化”为依据,商标权利获得了禁止他人在非相关商品或服务上使用相同或相近商标的权利,明显有别与传统“混淆”规则下的同类商品保护。[23]波斯纳法官在TY Inc. v. Perryman案的判决中指出,“淡化”原则至少体现为三个层次的关切:同一商标由不同企业在不同商品上使用,可能会增加消费者的搜索成本,也即所谓的“模糊”;在某种商品上使用相同商标会对在先商标的声誉造成“贬损”,如夜店使用了与珠宝相同商标,而可能对珠宝商品形象造成不良的影响;即便不构成上述两种情形,还存在利用商标所有人塑造商标价值的营销投入,对由此建立起来的商誉“搭便车”。[24]“淡化”原则下认定商标侵权,首先需要检验的是商标是否获得了充分的显著性,或该商标是否已经通过使用获得了“第二含义”。正是特定标识通过使用而获得的显著性,构成了商标的“营销能力”,由此具备了受到“淡化”危害的前提条件。其次,是有侵权嫌疑的商标的使用对在先商标有造成“淡化”的可能。[25]这就从正反两个方面规定了“淡化”原则视野下商标权利的结构。传统“混淆”规则下的商标权利,依赖于特定商品和消费者之间建立起来的联系,或是商品在消费者群体中所具有的声誉这种较为复杂的权利结构来提供正当性。而由“淡化”原则所主导的新商标权利架构有效排除消费者权益对商标权利的限制,将商标权利结构描绘为更为简单的商标“财产”。
 
  商标所有者经由商标的“显著性”,以及他所提供的商品或服务创造了一种他与消费者间“无形”但“珍贵”的联系。商标所有者要求商标权利给予保护的,也正是这一联系。[26]“淡化”原则下的商标权,摆脱了特定商品上声誉概念的束缚,将“混淆”原则下商人所销售的具体商品的声誉概念,改造成为抽象上归属该商人任何商品的声誉,商标所有者获得了在不同类别商品上开展多元化经营的能力。而促使商标权利性质发生这种变化的动因,则同现代商业资本运作机制自身发展有关,是现代金融资本运作的当然要求。商标不再紧密关联于某个特定商品声誉,而代表该商标所有者的抽象商业声誉,商标就重新同商人或公司结合。至于这个商人想制造、销售哪种商品,开展、推广哪项业务则不再重要。微软不单是个人电脑操作系统的巨头,在家用游戏设备市场也占有巨大份额;谷歌公司不仅提供网络搜索和广告服务,也同时可以运营社交网站,开发安卓操作系统,甚至制造手机、数码眼镜等移动终端设备;苹果公司不光是成功的电脑、数码设备和手机制造商,同样可以也是成功的网络数字音像及软件销售商;而日本电子产业巨头索尼更是覆盖了电子产品的硬件、软件以及影视娱乐制作、发行等极其广泛的商业领域。他们共同希望灌输给消费者的观念则是,只要认定了公司“品牌(Brand)”,就可以相信其所有制造的产品及提供的服务都归属于这个统一的商标所代表的商誉之下。
 
  3.我国《商标法》的“淡化”原则设置
 
  “王老吉”案争议中,“王老吉”商标作为有效注册的商标,显然享有《商标法》上的商标专有权。而且其已经过长期使用,占有非常大的凉茶市场份额,在消费者群体中享有极高的知名度,获得商标法意义上“驰名商标”的认定也应当不成问题。因此,能够作为“驰名商标”获得《商标法》给予的驰名商标特别保护应当没有争议。这样,依照2009年最高人民法院的司法解释,如果足以使相关公众认为被诉商标同驰名商标间存在相当程度联系,而减弱驰名商标显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或不正当利用驰名商标市场声誉,则构成了《商标法》第十三条第二款意义上的“误导公众,致使驰名商标注册人利益可能受损”的情形,将不予注册并禁止使用。[27]显然,该司法解释将“淡化”原则所属的“模糊”、“贬损”与“搭便车”这三个层面的基本规则要素,完整移植到我国商标权利的体系中来了。[28]尽管有观点指出《商标法》第十三条的设置,仅仅是我国履行加入世界贸易组织后吸纳《巴黎公约》和TRIPS协议的履约义务。而从这两个国际文件的解释来看,均未实际体现“淡化”原则。前述司法解释,则仅是将“淡化”原则寄居在了体现为“混淆”规则的第十三条上,因此不能视为独立的“淡化”原则。[29]但是对于如何理解“淡化”原则和“混淆”规则二者之间关联,国内外理论和实务界都存在争议。[30]单就我国驰名商标的特别保护制度而言,《商标法》规则显然提供了基于“淡化”原则的较强事前保护。从这个立场出发,“王老吉”作为凉茶产业中占据最大市场份额产品的商标,依照“淡化”原则所建构的权利结构,获得财产权意义上的排他性保护就不应存有异议。
 
  确定了“王老吉”商标能够作为财产获得财产性权利的保护,特别是作为《商标法》上的驰名商标获得“淡化”原则提供的有别于传统“混淆”规则的商标权利结构保护。“淡化”原则下的商标权利,消费者“混淆”已经不是必需的要素,商标权利在其权利结构上形成的是“投入/产出”的线性关系。针对商标的宣传和经营投入,直接建立起标志自身所具有的声誉价值,保护这种投入才是新的商标权利结构最终所要实现的功能。在新的权利结构之下,似乎我们一开始提出的消费者识别“王老吉”商标的困难,就无法成为讨论的核心了。那么,将消费者因素放到一边,仅通过实现财产性权利的商标权利,“王老吉”商标争议是否就此得以消除,就成为需要进一步检讨的问题。
 
  (三)商标权利实现与权利基础的断裂
 
  “王老吉”案争议的核心,是广药集团希望终止授予加多宝集团“王老吉”商标的使用许可。从严格意义上说,本案适用法律规则并不直接涉及商标侵权,而更多是合同法律问题。仅从仲裁认定许可合同无效的角度说,“王老吉”商标归于广药集团,加多宝集团无权继续使用。这样确定下来商标权利的归属,在财产权利实现意义上有充足合法性理据。但该商标权利的实现,使得原先产品制造商加多宝无法继续使用原“王老吉”商标。看似是一般合同法律关系的调整,却将背后的问题还原到商标权利结构所规定的特定标志排他性使用正当性理据问题上。即便我们按照“淡化”原则确定的商标权利结构,对消费者“混淆”因素不予考虑,但商标本身具有的相应商业价值,取决于对商标标志的宣传和使用。而“王老吉”商标所具有的这些独立价值,显然并不全是商标所有人广药集团的贡献。因此,这种商标权利的实现,反倒在一定程度上消解了“投入/产出”的商标权利结构。
 
  基于“混淆”规则的商标权利,并不当然的被视为财产,商标仅仅作为代表商誉的符号。商标权利的确立是由商誉的存在而决定的,这就要求商誉同商标权利之间的持续对应联系不应被任意削弱。[31]对商标权利的移转一般要求连同商誉一并移转,排斥自由移转的规则。[32]但这种权利连带权益实体结构的实现,有赖于消费者权益来形成法律上的表达,消费者“混淆”在商标归属变更可能造成后果的考量中占据了非常重要的地位。在这个“混淆”权利结构的规则逻辑之下,法院认定商标权利移转效力时,需要将问题具象化为商标权利实现移转后,相关商品实际上是否能够保证前后质量或特征的一致。[33]在实践中通过要求一并移转原商标所有人的实际经营资产,特别是制造、销售商品相关联的有形资产来实现。[34]但这一操作时所作的替换,无形中加重了诉讼中法院理论上对实际商誉进行解释和认定的论证负担,商标权利很容易受到限制而无法实现。
 
  但在“淡化”原则逐渐发展成熟的情况下,商标权利与现实商誉共同移转的规则就显得不合时宜了。以目前立法现状和司法实践的情形来看,世界主要国家及相关国际规则采用的也正是商标自由移转原则。[35]“淡化”原则所构筑的商标权利结构,强调的是商标标志自身权益在法律上的确认,使广告宣传等营销活动在商标标志上的投入获得财产性权利的可靠保证。对于法律上的权利而言,则意味着商标权利的自身价值能够获得财产权利意义上的确认,从而避开了紧密关联着商家的有形资产。这种权利结构背后的逻辑,不仅仅是将商标权利化为可以交易“数目字”,更是改造商标权利结构体现的社会关系,重塑商标与消费者之间社会联系的过程。商标权利实现自由移转之机要,在于以标志自身价值为基础的商标权利,在权利结构的层面上将商标权利与经营使用过程中产生的商誉加以分离。“王老吉”商标权利归属于广药集团没有问题,“王老吉”商标通过宣传使用而获得的价值有加多宝集团的巨大贡献也没有问题,但实现商标财产性权利却出现了问题。即便在“淡化”原则提供的“投入/产出”商标权利结构中,可以将对直接关联消费者的因素不予考虑,但已经在法律体系中被识别为“财产”权利的商标权利,需要实现其作为财产权利的权能时,商标同商誉间联系的断裂依然不可避免。
 
  也即是说,“淡化”原则决定的商标权利结构将商标识别为“财产”,而在法律上实现这种财产性权利要求的同时,也就反过来把原先作为财产权利基础的商誉从自身权利的构架中抛弃了。在现行《商标法》框架下,特别是在“王老吉”案这类通过许可使用实现财产权利权能的情形下。在“王老吉”商标使用许可失效,兑现商标财产性权利的法律效果之后,由“加多宝”集团十多年来经营创造的商标价值似乎突然被置于真空,消散在过于繁杂矛盾的《商标法》条文中了。对于从事商业活动的经营者来说,更为明智的选择似乎应是自主创造商标而非通过许可使用他人商标,以避免为他人作嫁衣的情形。对权利归属不确定的预期,使得通过“淡化”确立的更易于移转流通的商标权利,反倒消解了商标权利作为财产性权利所能够实现的制度功能。
 
  四、商标权利结构的理论困境之成因
 
  (一)商标功能实现的传统路径变革
 
  实际上,“王老吉”案所揭示商标权利结构理论困境的最佳回应,反而就在“王老吉”凉茶故事的开头,在1828年王老吉凉茶创始人王泽邦开在广州十三行路的那间凉茶铺里。同多数十九世纪末兴起的民族资本一样,“王老吉”凉茶营生采用家族经营的方式,其生产、销售的管理和组织以家族传承的方式延续。至今已是“王老吉”第五代传人在执掌“王老吉”传承下来的产业。王氏家族中,每一代都有专人保护凉茶的秘方。在“王老吉”同广药集团合作之时,保管秘方的人被唤作“娥姨”。[36]1949年后,大陆地区和香港“王老吉”断了联系。大陆“王老吉”凉茶在社会主义改革时期并入广药集团的前身,后又经改革开放国有企业改制成为现在广药集团所属产业。尽管历史曲折,但广药集团声称“王老吉”的原始配方现在仍保存在“王老吉”凉茶博物馆中,他们掌握的是“王老吉”凉茶的真正秘方。
 
  同绝大多数老字号的延续传承方式相类似,“王老吉”标志价值的延续建立在王家血缘继承关系的基础之上。使用“王老吉”标志也就意味着在其经营活动背后,有王氏宗族亲缘关系基础作为制作、销售优质凉茶能力的保证。消费者要辨别“王老吉”假冒与否,只消辨认是否是“王家人”卖的凉茶即可。对“王老吉”标志所属商誉的垄断,也由王氏宗族关系的天然垄断实现。单就商标权利所希望达到的制度效果而言,反倒是这种来自传统的方案更为简单有效。通过宗亲或师承关系建立和延续的方式保证商品来源的可信度,即便是在今天依然算不上过时。在各地大大小小旅游纪念品商店中,我们总能看到“非物质文化遗产传承人”之类的宣传。而不论是“王老吉”还是“加多宝”,也都将自己对百年来凉茶制作工艺的继承,自己与原先制作“王老吉”凉茶的王家之间的渊源等作为非常重要的宣传信息,印在产品包装或宣传材料的醒目位置。
 
  在现代公司治理理念看来,传统家族经营公司的管理模式多少有些过时。现代金融资本的条件下,家族对于公司的控制因银行信贷资本的引入而被削弱,并最终转化为股份公司的制度化模式。[37]在商标权利的视阈,这并不是传统和现代商业经营模式间最为重要的分野。由传统商号到现代公司的商标专用,这个控制商誉方式变化的核心之处,在于商标权利结构从“混淆”到“淡化”的变迁,反映出权利与特定个人间伦理/法律联系的剥离。正所谓“从身份到契约”。当“王老吉”从家族产业转型成为现代公司,“王老吉”标志从传统家族经营的商号,转变为现代法权框架里的商标权利,“王老吉”这一商标符号及其品牌商誉,通过商标法下权利结构的重新塑造,以一种化身为公司法人财产权利的方式,而重新获得垄断的控制力。传统商誉存续的血缘宗族传承纽带,在现代法律体系中被割断。但是通过获取法律认可的排他性商标权利形式,改头换面重新登场。原本并不需要在标志符号上实现垄断,以保护自己商誉的“王老吉”,在进入现代工业资本的法权结构中之后,就转而需要依赖商标标志自身的“显著性”,或通过使用获得“第二含义”使商标标志具有显著性,以便塑造为具有垄断性质的商标专用权,替代原先无法复制的血缘垄断。
 
  (二)商标权利规则构造的财产意涵
 
  就当代商标权利背后所隐含的新制度经济学产权观念而言,之所以需要确立私有产权的优先性,乃是由于在缺乏明晰产权的情形中,可能会出现无效率的“公地悲剧”。[38]从实践操作上来说,只有当界定产权是有效率的情况下,在法律上确定其财产权利才会具备相应的合理性和可操作性。[39]“王老吉”这样一个普通语言符号作为公共资源处于“公有领域”中,原本并没有明确其产权归属的必要。正是由于“王老吉”商标本身在市场中被识别出巨大的经济价值,才有了法律上确定产权边界的需要。只有将“王老吉”这一标志从公共资源中剥离,改造为垄断性的财产权利,资本才能够获得可靠的收益回报。[40]对商标权利进行的改造,也就化作资本法权结构里,对特定商标标志建立起“财产”意义上的想象。
 
  “王老吉”这样的老字号标志,即便不是作为一般语言符号或通用名称,其在传统上的使用也并非绝对排他使用。处在前资本时代的伦理/法律体系中的“王老吉”,以天然排他的血缘关系而非财产权利的法律关系来实现垄断。他人使用“王老吉”标志制造、销售凉茶,只要不是冒充广州王家“王老吉”就可以接受。即便出现仿冒者,也不是对“王老吉”标志上权利的侵犯,而是对王氏血缘伦理的挑战。矛盾解决的方式也进入了宗族社会联系的范畴,而非依赖于财产权利的保护。在这个意义上,“王老吉”这个标志本身是没有排他性权利要求的。只要其他凉茶经营者没有宣称自己同广州王氏之间存在联系,也就不妨碍其对“王老吉”标志的使用。
 
  但进入现代商标权利的体系后,商标法规则“溯及既往”得将“王老吉”标志改造成为排他性财产权利的对象。虽然商标权利并非绝对不受限制,但商标权利的实现,依然是法律在原本作为“公地”的“王老吉”标志上划出了一块“私人领地”。按照现行《商标法》规则,对商标特别是驰名商标经过使用获得显著性的认定,遵循的是一种“强者通吃”的产权规则。[41]其背后的规则逻辑,乃是出于维护市场运作的需要,同商标权利宣称保护的商誉或消费者之间的关联则相对要少的多。现代商标法确立的理念,是试图在经济绩效层面上摆脱“公地悲剧”经济学假说所提出的问题。但这个假说本身,正是法律改造原有产权制度安排,将前资本时期的社会关系构造为“历史遗留问题”,以今天的规则和观念来取消历史,[42]重构未来的过程。在这个意义上,“淡化”原则下财产化的商标权利结构所试图解决的问题,也就并不是如何有效实现商标标志的本身功能。在消费者权益保护或商誉的规则话语背后,我们似乎应当始终牢记的是现代商标法所要实现的,乃是资本控制市场和规制贸易的意图。而作为企业实际经营成果的商誉要如何保护的问题,试图单纯依靠现有商标法律规则体系,依靠“淡化”原则下“投入/产出”这种脆弱的商标权利结构,是难以找到有效解答的。
 
  (三)权利保护与功能实现的背离
 
  从我们前面已经梳理过的商标权利发展史来看,商标权利背后的权利构造经历了这样一个变化过程:从对商标权利性质的争议中,在其权利结构中引入了商誉和消费者概念,构成了以保护消费者权益为基础的“商标—商誉—消费者”权利结构;随着商标功能扩张的过程,商标权利将自身定义为财产,权利基础转变为对商标标志本身宣传、使用过程中的资本投入,形成了“投入/产出”式的权利结构,而不复依赖于曾确立起来的商誉和消费者概念。
 
  知识产权法律制度整体上的发展趋势,是从权利本身性质的法律认识问题,转移到对于权利范围的确定,以及确定了权利范围后的法律效果。不仅仅是将抽象财产的认定,简化为形式上书面记载的确认。进一步讲,更是将知识产权权利自身的形而上学反思,简化为登记文件如何制作和解释这类技术性的问题。[43]这个特征对应商标法体系中“淡化”原则主导的商标权利运作逻辑,即商标“财产”权利中商标自身价值是否受到损害的技术性解释,才是现代商标权利纠纷中的论争焦点。前现代商标法体系中处于权利结构核心地位的消费者权益,则逐渐被置于了次要的地位。商标权利在商标法律制度层面上所要实现的功能,对于“混淆”规则权利结构而言是消费者权益保护,对于“淡化”原则的权利结构而言则是保护商标标志自身所具有的商业价值。可以成为商标的标志,自身具有的可识别性当然还是重要的。但这种识别已经不再是消费者“混淆”的识别,而更多表现为确定标志自身可以控制范围的区别性特征。现行《商标法》也并没有彻底抛弃“混淆”功能,而是将商标中部分使用价值较高的标志视为“驰名商标”给予“淡化”的特别保护。对于驰名商标的商标权利而言,需要同时实现防止“混淆”和禁止“淡化”的双重功能。但由于采取了“淡化”原则所规定的更易流通,但也更为脆弱的“投入/产出”式商标权利结构,使得驰名商标所设定功能相对于这种权利结构基础而言,显得过于沉重。对于个案中不同的实际情况,究竟是商标的识别功能受到了损害,还是其自身价值受损,需要加以个别考量。而驰名商标的全部功能和商标权利的全部权能,这两者在单一权利结构下不可能同时获得实现。
 
  “加多宝”集团在失去了“王老吉”商标使用权后,试图通过重新布局自己的宣传营销策略,以尽可能挽回商标价值上的损失。但“王老吉”商标原先具有的商业上的价值,显然已经不复“加多宝”的掌控,先期投入已经损失。另一方面,广药虽然重新获得了“王老吉”商标的排他性权利,但由“加多宝”集团掌控的原“王老吉”凉茶制造、销售、物流和营销等经营业务提供的商誉并不随之转移。广药也就很难说完全获取了“王老吉”商标下的全部价值,对“王老吉”重新估值自然不可避免。就我们已经看到的情况而言,不论是“王老吉”还是“加多宝”,这两个商标显然都远远不及争议发生前“王老吉”商标所具有的价值。对照之下,“王老吉”商标权利获得实现的同时,本应由商标权利在法律上予以固定并兑现的商标基本功能,在《商标法》的规则下反倒被“淡化”而无法实现。这正是“淡化”原则下,商标权利结构的理论困境导致的必然结果。要使“王老吉”商标原本的识别和营销功能获得重建,只能有赖于两个归属确定的新商标在今后经营活动过程中重新进行使用和投入资本。让“王老吉”的归王老吉,“加多宝”的归加多宝。
 
  五、商标权利构造困境的规范出路
 
  (一)“混淆”规则与“淡化”原则的界分
 
  通过商标权利结构变迁的整个历史过程就会发现,尽管规则中自始至终弥漫着有关消费者权益的修辞,但更多时候《商标法》上这个虚拟的消费者形象,仅仅是站在商标及其所有者的权利身后“沉默的大多数”。至少在“王老吉”这个实际案件争议中,消费者自始自终从未正式登场发言。而案件双方当事人所属营销人员之间曾发生的肢体冲突也表明,[44]商家远比法律人要更加清楚,“王老吉”标志所代表商业利益的实际争夺,真正的“斗争”也许并不在法庭之上。从一定意义上来说,这正是现行商标法基于“淡化”原则的商标权利结构揭示的:商标作为依赖资本投入而生产出来的“产品”,通过“淡化”原则下的权利结构实现财产性权利的权能,才是今天商标权利保护的核心。
 
  在现代商标权利的结构下,我们试图保护消费者权益也好,保护商家劳苦经营所创造的商誉也好,也许只能另求他方。“淡化”原则下,商标权利规则已经抛弃了初期奠定商标权利法律上地位的“商标—商誉—消费者”的权利结构。将商标作为财产,建立起“投入/产出”这种更便于实现财产性权利层面的权利结构的同时,现行《商标法》规则却并没有完全放弃原先“混淆”结构下的商标功能,但同时也进一步将作为“淡化”原则依据的宣传营销功能增添了进来。对于承载了过多的功能期待的商标权利而言,厘清商标权利的功能与商标权利的结构这二者的关系,也即是个案中制度规则和裁判效果两个不同层面的协调,是解决现行商标权利结构中理论困境的关键。
 
  当然,“淡化”原则从最初引入到通过司法解释而在我国《商标法》获得确立的过程中,就已经有研究者提出对该原则的适用应采取较为审慎的态度,应将“淡化”适用的情形限定于驰名商标,而并非所有商标。并且明确商标侵权之诉的基础仍是“混淆”,而“淡化”则单独构成驰名商标损害之诉的请求权基础。[45]《司法解释》按照这个思路,并没有直接规定“淡化”原则,而是通过对“混淆”规则中“误导”要件加以解释的方式,将“淡化”有所保留的加入到商标权利体系中。就“淡化”原则适用范围而言,我国现行《商标法》也遵照美国立法成例,将其适用限定在驰名商标范围之内。因此,商标法采取了一种对商标标志本身加以区别的方式,划定出“混淆”和“淡化”的适用范围,从而使两种不同的商标权利结构实际上同时并存于权利体系之中。但无论是对“淡化”原则直接适用的暧昧态度,还是通过区分一般商标和驰名商标来实现对“混淆”规则的保留,都并不能实际影响到今天商标权利的结构与功能之间已经形成的不均衡态势。
 
  因此具体到个案层面上,我们仍然要确定特定商标在实际案件裁判中最终所获得的商标法律赋予的权利结构。如何在诉讼中有效协调“混淆”的旧制度与“淡化”的新规则之间的关系,就成为解答商标权利结构困境的突破口。
 
  (二)“淡化”原则的谦抑性适用
 
  对于我国商标法律体系中商标权利构造来说,它同时涉及对驰名商标加以认定的标准[46]及程序,创造商誉的相关商业活动法律上的识别,以及商标权利保护和不正当竞争行为之间关联这一系列相关制度规则和法律学说。特定商标权利在特定个案中最终实现样态关联如此众多要素,就决定了“混淆”规则和“淡化”原则的协调不能单单归结为商标法立法层面的问题。当我们今天回过头来看对《美国联邦商标淡化法案》的批评就会发现,立法过程受到来自特殊利益集团的影响较大,“淡化”原则获得立法确认的过程,很容易体现大资本压力集团游说对立法过程的影响。[47]加之修法本就是非常复杂而漫长的过程,试图通过商标法条款字句变化,来改变“淡化”原则下的商标财产权利过度扩张引发的权利结构与功能不匹配的情况,难度相对较高。
 
  另一方面,即司法现实运作方面。“淡化”原则本身设置上存在的繁复含混,反而为其解释适用提供了充分的发挥空间。法院不同于立法机关,即便是我国法院这种偏向大陆法系的司法体系中,仍不可避免存在法官自由裁量的空间。[48]法院对规范与事实的把握更为直接,在个案争诉中充分考量商标权利和实际商标功能价值之间的关联,就有可能弥合《商标法》规则在两者之间造成的断裂。考量个案中商标权利和商标功能的实际联系,就不会只是表现为规范层面空洞概念的纠缠,而需要当事人双方就实际情况加以举证、对质从而澄清事实。具体案件情境之中,“王老吉”商标的实际价值以及其所代表的商誉究竟由谁创造,实际上是远比商标权利结构层面“混淆”规则和“淡化”原则两种不同制度之间抽象关联更为容易判断的问题。因此,我们更倾向于将“混淆”规则与“淡化”原则的协调归于法律解释适用的层面坚持“混淆”的权利结构在商标权利结构中的基础性地位,而对“淡化”原则采取谦抑性适用的立场。
 
  在这个基础之上,法院需要裁断并做出抉择的,就是在“混淆”和“淡化”并存的商标权利结构体系中,涉诉商标要用何种商标权利结构来加以保护的问题。这里涉及到多个层面的考量。首先需要确定的就是“混淆”规则与“淡化”原则的区别适用,从而确定涉案商标权利适用商标权利结构的基本分野。根据《商标法》规则,这个判断是通过确认涉案商标是否可以被认定为“驰名商标”这样的对象化区分方式来加以解决的。现行驰名商标认定标准和证据规则相对算得上合理,我们在这里暂不做深入的分析评价,但做出认定的过程和方式却有诸多值得讨论的地方。
 
  根据《商标法》第十三条和《驰名商标的认定和保护规定》规则,实务中对驰名商标的认定,在事前注册程序和事后侵权诉讼两个不同的争议场合都有涉及。也就是说,商标局、商标评审委以及法院这三个主体都可适用《商标法》第十三条的规定来认定驰名商标,从而影响到实际的商标权利结构。因此这里延伸出来的问题就是不同机构对《商标法》第十三条的适用,是否能够自然延伸到《司法解释》第九条的适用,是否意味着“淡化”原则不论在事前权利确立层面还是事后权利救济层面,都对商标权利产生影响。由最高人民法院做出的“关于审理……案件”的司法解释,成为行政机关行政行为的法律依据,在理论上显得极不协调,无形中扩张了商标局和商标评审委做出行政决定的法律依据的范围。
 
  对该司法解释的适用,应当坚持其适用主体仅限于法院。商标局或商标评审委,不能仅依据《司法解释》第九条“淡化”原则的规定做出行政决定。特别是在商标注册建立权利的事前环节中,当事人只有在对商标局或商标评审委依据《商标法》第十三条做出的决定不服诉至法院的情形下,才能够向法院主张适用“淡化”原则的司法解释。相应的,由“淡化”原则提供的商标权利结构,也就不会自然构成绝对财产权利意义上的事前限制。只有在当事人能够有效举证“淡化”情形实际发生,确实存在商标权人利益受损实质性风险的情况下,才能够通过《司法解释》第九条的适用获得“淡化”商标权利结构所提供的保护。这种针对适用机构的范围所施加的限制,可以归结为“淡化”原则谦抑性适用的第一个层面。
 
  其次,对于“淡化”原则的谦抑性适用第二个层面的问题。即法院系统内部适用“淡化”原则层面的问题,已经通过知识产权法院(中级人民法院)的机构性层级设置得到了解决。知识产权法院能够一审管辖的,自然是关涉驰名商标认定的重要案件。[49]相应的,“淡化”原则也就只能在知识产权法院层级上才能够适用。实际操作层面,由于新修改的《商标法》对驰名商标的认定,均属于个案意义的认定。当事人在个案诉讼中主张适用“淡化”原则的同时,也就必须一并提出对涉案商标是否为驰名商标的司法认定请求。案件将直接推向知识产权法院,排除一般基层法院的管辖,间接使得“淡化”原则的适用,被限制在了知识产权法院及其上级法院的层级。这种在法院级别管辖意义上对“淡化”原则加以限制性适用的方式,也即是在法院系统之内,基层法院对普通商标诉讼案件中适用“淡化”原则保持谦抑。
 
  对于当事人而言,这也同时意味这关涉驰名商标的认定,在每次进入诉讼时都必须通过司法认定途径进行再一次的确认。这当然在客观上增加了当事人,特别是驰名商标所有人的诉讼成本。但既然试图通过“淡化”原则获得超出传统“混淆”规则的更强法律保护,那么付出相应的成本也就算不上是非常过分的要求。实际上,这也正是对“淡化”原则采取谦抑态度所具有的经济学意涵。高投入才有高收益,而要通过商标获得高收益恰恰和实际的经营活动紧密关联。因此,仅仅只是操弄商标权利试图获得利益,而缺少实际的商誉和商业支撑,在“淡化”原则谦抑适用的情形下可能就不再划算了。另一方面,对于可能出现的滥诉,即实际不可能构成驰名商标,但当事人仍故意提出适用“淡化”原则的情形,法院也可以通过立案审查的程序来有效加以调控。
 
  最后,在确定适用“淡化”原则的情形,其自身规则解释层面也同样存在谦抑性的要求。即以《商标法》第十三条为基础的法律解释,也需要遵从规则自身架构中的谦抑性解释进路。《商标法》第十三条实际上规定了两种权利结构,第一款对未注册驰名商标给予“混淆”规则的商标权利结构,提供与一般注册商标相同的“双重相似”保护。第十三条第二款,就是我们通常所说的驰名商标跨类保护。规定“淡化”原则的司法解释,也正是针对这一条做出的。但需要我们注意的是,不论是第一款的“混淆”规则,还是第二款的“跨类保护”,条文中对于侵权商标标志本身的特性都采用了限定性的描述,即侵权商标应当是对驰名商标的“复制、摹仿、翻译”。尽管没有使用一般“混淆”规则中“相同或相近似”商标的表述,但稍加解释依然能够将这两种不同的表述相对应起来。因此,对于第十三条第二款所规定的驰名商标跨类保护而言,尽管取消了“双重相似”从而不构成严格意义上的“混淆”规则,但对于侵权商标标志本身特征上的这种限制,显然也应当适用于“淡化”原则。
 
  这就意味着,即便是“淡化”原则自身的规则解释,依然提出了最基本的“混淆”要求。当然,由于并不具有一般“混淆”规则要求的双重相似,也就不存在“混淆”规则下的商标权利结构。与其说这种规则设置是一种广义上的“混淆”结构,或者是寄居于“混淆”规则之下非严格意义上的“淡化”原则。[50]不如说这是现行《商标法》在“淡化”原则之下设置的“最低限度混淆”的要求。虽然从规则文字直观来看,“复制、摹仿、翻译”的要求为先,将“淡化”原则引入的“误导公众”在后。但是在规则适用时,实际上是首先出现了“淡化”原则所规定的情形,进入《司法解释》第九条的规则情境之后,再返回《商标法》第十三条第二款,检验是否符合该条款前段对商标标志本身特征的规定。因此,这种权利结构的解释适用过程,应是“淡化”之下的“混淆”,而不能颠倒过来视为“混淆”之下的“淡化”。也正是“淡化”原则中对商标标志本身“混淆”要素的要求,构成了规则的自我谦抑。
 
  六、结语
 
  综合起来看,在适用机构、适用程序以及规则自身解释这几个层面上明确“淡化”原则的谦抑性适用,看上去是对“淡化”原则的适用本身增加了限制。但在界定其适用范围的同时,也就自然厘清了现行《商标法》规则体系中,“混淆”结构与“淡化”原则间原本不甚清晰的关系,反倒明确了《司法解释》第九条应当适用的情形。这恰恰有利于该解释条款的实际适用。而同时坚持“混淆”规则在商标权利结构层面的基础性地位,将商标权利保护同消费者权益要素之间的关联加以巩固,也正是要确定商标真实商业价值能够获得有效保护,在保证商标最基本的识别功能的前提下,兑现商标自身功能的新发展对商标权利结构提出的新要求。这显然要比将商标权利结构立基于孤立的“淡化”原则之上,在商标财产性权利的权能获得实现的同时,却消解了商标权利基本目标的教条进路更为可取。
 
  从这个角度上来看,“王老吉”案的出现既是不幸却又是某种幸运。原“王老吉”商标因纠纷而被“淡化”,确实造成了不小损失。但却迫使“加多宝”新商标与广药“王老吉”重新展开竞争,重建各自的商誉和商标价值。而合理有效竞争,无疑有利于构筑更为健康的市场,消费者从中受惠。同样,商标权利因其获得实现而消解自身功能,确实造成商标权利结构在理论上的困境。但这也促使我们从规则解释适用入手,澄清“混淆”与“淡化”两种规则适用的界线,理顺新旧商标权利结构之间的关系,为协调商标权利及其功能,提供现实的规范出路。

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