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作为“符号资本”的司法权威:反思与重建

  李昌奎案如一出大戏,其事态起伏,最终以一种近乎反讽的方式结局,大概让主角也没有料见自己颇具煽动性的预言会如此之快成为现实[1]。也许,“标杆案”最初的判决意见对于最高院死刑政策的解读,算是符合通行人权理念和学术共识的,可谓应和潮流发“政治正确”之先声,更有在司法实务中立司法权威的希冀。但是把法律意义上的裁量权范围[2]的争论,转化为以司法权威来主导现有舆情民意的论说,也就在不自觉间陷入了司法权威命题自身所设的“围城”之中。显然,影响事件本身走向的背景与因素繁杂,其司法逻辑也并非当然遵循文本教义。可以看到,类似于该案,当法院被一系列“公案”携裹进宽泛的政治社会生活争议,其树立权威的行动往往吃力却不讨好。我们对司法权威理论认识的偏颇,在各方势力的漩涡中试图走形式理性建构式的权威路径,可能正是理论难以应对现实,无法承担司法实践中权威建构责任的缘由。借助布迪厄关于权威合法性的“符号资本”理论,我们得以重新审视司法权威理论的分析进路,将理论重新置于实践的具体情境中去重新加以理解,以弥合二者间的裂隙。其实法院何需“公案”,司法权威应当来源于日常情境中的司法实践。   一、“司法权威”的学术史梳理   司法权威的话题,多少会让人不自觉联想起法律权威命题的争辩。从学理思想发展的脉络上来说,司法权威接续法律权威的纷争与思考。上世纪末,国内法学界在建设市场经济的潮流之下谈论法治与市场,力主扫清计划经济体制下已经严重僵化的官僚制度观念,以保证新的法律意识得以推动市场经济的发展[3]。以这一论证模式和基本价值取向,也就决定了近几十年来学术探讨的基本走势。即便是诸流派争鸣,主流观点都基本脱不开建设中国现代法治理想图式的大背景。   对司法权威命题的研究,肇始于九十年代末司法权性质的探讨。中国的市场经济建设,资本生产方式与制度所要求的规则体系和理论,加上对法律“本本主义”所引发的现实问题的反思,促使法学界发掘西方法律学术资源,同时使得法学研究从以立法为中心转向兼顾司法的进路。例如,孙笑侠教授就曾指出司法权自身所具的判断权性质,同传统认识上行政的执行性权力存在显著差别[4],可谓国内学者对司法权自身性质的早期论述。有关司法权力同行政权力之区别,另一类表述可以引申为:司法本质上也就是一种权威裁判。从界定概念的起初就否定了司法本身纯粹权力的属性,而附加上相应对权力的服从和认可。澄清传统理解上的司法的国家权力属性,维系司法权威的基础也就是它同国家权力间的分离。这使得司法权威的来源发生了变化,需要从司法自身的层面寻求解答,也即是对司法活动本身公信力的阐释[5]。持这类观点的学者多是出于将自己的司法权威理论,同传统上视司法权力为国家意志和国家强制的理念相区别,以体现司法权力自身地位的实际关切。将司法权威与司法独立,程序正义,裁判终局性,以及法官地位和素养等等中国司法改革议题直接关联起来。自此开始,关于司法权威的所有讨论,大多难以摆脱司法改革这一现实需求的召唤。   在认可司法权威作为一种裁判式权威的基础上,学界对司法权威作了更为细化的研究。对司法权威来说,其渊源是法律权威,是法律权威的实现和延伸[6]。权威的内核是合法的权力和令人信服的威信,这种威信是权威的基础,合法的权力是对权威的保障。立论于现代性条件下,社会与国家相对分离的治道变迁成就司法权威生成的土壤,构建了司法独立的基础,互为映照也就促成了司法权威的生长[7]。树立司法权威的目的,依然是对司法改革现实目标的阐述。对于司法权威本身性质问题,既有研究则将注意力集中在韦伯的权威类型的划分上,认为依照此类标准,属于形式理性的制度化条件下的司法权威,自然也应当具有理性权威相对应的形式和内涵[8]。将司法权威本体性建构的问题理解为司法权威关系的生成,这种理路略有迫不及待投入司法改革话语怀抱之嫌[9]。而试图对司法权威的本体性问题加以研究的,却逃不出赘述概念、分类、特征的套路[10]。从动静两态的意义上看,认识司法权威需要兼顾司法权体制的建构和司法运作的机制[11],这当然也不失为司法权威理论提供了一套辨析的路数。这一时期的讨论,对于司法权威本体性的认识,基本将问题集中于权力和服从这两个命题的展开,并没有严格考量基础性的证成问题。在核心关切,尤其是关于权力以及对权力的服从之间关系上,动静的两种分类中显出诸多混乱。多数研究直接套用韦伯的关于权威分类的理论,作为具体情境下树立司法权威的锚点圭臬,却并不究问其普遍性或必然性。也有学者按照美国式司法权威的考据,从司法权威之源流,在学说史论的层面上认为司法权威之来源大体可以理解为几个连贯要素的合力,也即:法律职业理性同大众自然理性的分离;司法部门自身的特性,法学家特有的贵族气质或法学家精神;以及通过民主参与司法过程完成的普法启蒙。这些要素共同组合,成为现今司法权威的基础[12]。值得注意的是,这一司法权威论证的进路,无疑是放弃了对司法权威本体合法性问题的追问而转而作现实主义的建构,直接纳入司法改革的体系中做追溯性阐释。学者主张从制度上达至司法同世俗社会和权力的离间,借重司法裁判行为的正当化言说,同时建立法律职业的精英化[13]。或是直接将司法权威的实现,同司法改革在目标价值意义上混淆,将司法权威庸俗化为司法改革中的一个部分[14]。纯粹现实上的理解,很难为所有相关论争提供一个足以承载各方学说的框架。在这一理路下所建构的司法权威自然是“最低限度的现实主义阐释”,对于司法本身公信力的建构也只能有最低限度的疗效,无力完成司法权威论题在中国语境的理论提炼。   形成共识的是,司法权威的来源正是其权力合法性[15]。但研究者倾向于将西方法治形态的形式理性制度化想象混同为权威的自身合法性言说,不加检验便认为司法权威归属于理性权威一类[16]。相对于西方成熟的法权制度和法治构架,在中国这种模仿不完全的言说情境中,司法权力也就无法摆脱权力合法性言说的这种困境。恰如李泽厚论中国现代启蒙之殇的情形,对诸基础性的政治哲学问题的考究尚未成熟,但迫于改革大势而匆忙付诸救亡实践[17]。实践中出现的司法腐败现实饱受诟病,学术关注的司法权威建构研究又囿于西人既有理论的条框。这种司法权力合法性的双重困境,也就使司法权威的理论成为鲜有实绩的纸上谈兵。   二、司法权威命题的认知局限   思考“司法权威”这个命题,首先困惑研究者的问题是:差别化情境之下的言说结构可能引致完全不同的阐释,所依赖的逻辑和模型框架也迥然相异。司法权威的语词结构,似乎理所应当解读为“司法的权威”。但这种说法依然令人生疑。学界通说多采用“权威”是“司法”的属性之一,也就是“司法的权威性”这种理解。在这个框架下,所有论证都属于司法及相关学说的范畴。现有研究多将论述集中于司法的自身特质,而权威性不过是作为司法本体上内含诸特性之一。其实,司法天然内涵权威属性,这种解释无疑是阐释性的。按德沃金概念类别的理解,“司法”和“权威”皆属阐释性概念(interpretive concepts)。我们共享这样一套阐释性概念,但立基于的人们行为理由的理论框架却需要加以阐述[18]。这类概念需要以内在的视角,镶嵌在特定背景之下才可能获得正确的理解[19]。换言之,也即历史社会环境,而不是概念的外在,才实际上规定了概念为何[20]。将“司法权威”隐含的理论视为“司法的权威性”,也就是研究者加以展开自己理路的阐释框架。当司法作为核心要素不可背弃,基本论理的展开要素皆是司法概念的关联物,权威性就成为这理论结构的建构。套用韦伯之现代理性权威特征[21]于司法权威的论证,自然会认为他所述西方权威理性化的表征,是为建构权威确立了途径标准。这也就不难理解,既有理论对于“司法独立”、“程序正义”、“职业化精英化”这类司法的形式理性特征要素会如此执着。   依学界通论,权威是合法性的权力,合法性也就意味着权力本身具有相应的被认同被服从的要求。政治权力的合法性或正当性似乎应当同证成性加以区分[22]。获得证成了的权力,只能说明权力本身在目的论的意义上具有了某种特质或者属性,而对于受众而言并没有形成相应的义务。但证成的企图也仅仅只是为了能够达到说服的目的,而并不必然规范性的提供着权力的“不言自明”。当超验式的权威合法性来源在现代多元社会中失落,原本“不言自明”的权力合法性便转换成为需要争辩的问题[23],证成性的尝试本身就成为了实践意义上的问题,而纳入实践逻辑的范畴。集中于权威理路展开论述的核心,也相应的表现为集中于合法性实践上的证成。以权威来源也即合法性来源的不同,韦伯区分了宗教性的、传统的、合理性的权威。他通过对经济社会发展的观察认为,现代权威当属合乎形式理性的,合法性的源泉即对于形式理性的认可[24]。从合法性的言说上来分野并以期把现代社会之脉,是韦伯研究的一大贡献,这一研究也向来享誉为除魅。但在我看来,三类权威来源的理论分野,除了彰显历史变动轨迹外,从本质的作用机理上并不存在实质差别,应该不是高低优劣的区别。所谓“除魅”,亦不过是形式理性再神化的改宗皈依。在这个意义上,以韦伯经验式阐释作为出发点,将西方形式理性法律传统的个别表象,当作“权威的司法”的基础,并依此建构,也就很难突破合法性的形式理性在特定时空根基的限制。局限于这个框架之下,也就意味着需要将权威来源类型的发展视为“文明进步”的当然过程,并排除其诸种类型在应然意义上存在并行不悖的可能。欲克服这种合法性来源经验解读的困境,也就需要对形式理性作普适性的言说。而所谓政治哲学范畴的普适性,并非单指普遍适用如何,实际是讲应当如何,只有这样在抽象意义上的普适性,才能摆脱经验性的批判[25]。抽离了经验的论说,不同合法性来源的区分就只是权威发展中的表现形式,其基础依然无法摆脱作为对权力合法性的论证结构之实。囿于特定形式的权威特征上的建构,未对其本身功能的实际运作逻辑加以考量,显然有“照葫芦画瓢”之嫌。   三、司法权威本质:合法性与符号资本   权威的基础是对合法性的言说或证成。这样的推论引致的下一个追问就是,被视作言说或论证结构的合法性是如何成为实践的。这种言说结构所遵循的是一套怎样的逻辑,以及如何达成自己的目的。剖析合法性证成的实践过程,重新检视在司法权威命题背后蕴含的言语逻辑,可能对这一问题有启发性的理解。   从更深层的结构上对司法权威合法性证成加以阐释,相关理论不一而足。笔者在此借鉴并加以利用的是布迪厄有关符号资本的论述。虽然布迪厄对法律或司法问题直接研究的内容较少[26],但在政治法律领域解读并利用他的理论,无疑具有启发性。尤其是关于符号权力以及符号资本的概念,促使我们对权力维度下,被人们误识为代表了普遍利益的特定利益给予更多关注。他将社会秩序的根基视为不同集团之间的斗争,正是这类斗争将社会中特定身份和定义的合法性强加于了社会秩序之上[27]。在这个意义上,布迪厄的社会学理论无疑兼具政治哲学的寓意,其分析框架也可作其他领域的适当延展。撇开布迪厄的后现代批判气质不论,对于司法权威及其背后的权力合法性的证成,布迪厄的符号理论都提供了一种在现实司法场域中的运作逻辑的解读。从这类解读的视角出发,使得我们能够摆脱法学主流意识形态中的形式主义,对理论研究的角度和参照标准加以反思,让司法权威的理论回到司法场域中的实践本身去展开思考。   在政治社会生活诸事的究问中,合法性问题之所以重要,乃是在现代社会条件中,对于如何形成现有的社会或社会区隔[28]的过程,以及其中不同范围不同层次的场域下产生的既定行为秩序的逻辑,都需要提供正当化的解释。或如韦伯所言的形式理性化的过程,就是将个体有效的融合于社会和不同场域的实际结构和运行逻辑。它所构成的繁复且多维的权力关系网,确保社会作为一个有机系统而不至溃散。对组成社会的人之联合加以调节的基础,是掌控权力的利益逻辑。这种权力形式的实践依赖于权力的合法性。捏合这套秩序的,就现代社会而言,主要就是文化再生产的实践。对于制度性权威的构造,形成其赖以存在的核心价值文化显得就显得异常重要[29]。这种文化再生产更同时构成人类活动的主要实践[30]。作为在社会场域中各种资本的基本实践形式,文化生产的实践通过将隐含于内的实际利益逻辑转译为“超功利”的逻辑,制造其行为同具体的利益形式分离的误识,也就同时获得了合法性,即是符号资本,亦是一种权力形式。司法权力显然也遵循这种权力形式的逻辑,也同样需要将自己在现实的司法场域中的运作赋予合法性,从单纯的权力走向权威的理路。而司法的具体实践,也就主要是让司法权力通过这些实践中所意涵的符号结构的再生产,形成自身场域内的独特“文化”,并由此获得这种“文化”所代表的符号资本。司法权威从而就能够被看作对承认、服从或其他服务的合法性要求[31]。这种赋予权力关系双向性的过程,恰是符号资本的最终功能。   遵循这种权力运作机制的特性,我们提炼出的司法权威的实践命题也就可以表述为:合法性即是符号资本(的生产)。对于权威理论的关注,即得以转译为对于合法性问题的关注,特别是合法性的有效言说的关注。社会中可以识别出四种类型的资本,包括了经济资本、文化资本、社会资本、符号资本。不同类型的资本间的交换维持着社会以及其中的场域,这种不同资本转换时发生的对“汇率”的斗争,也就成为社会发展的动力。对社会秩序加以解读,也即是展现或披露以这些资本的操作为基本方式的实际权力关系的形成过程。在权力概念的理解中,权力即通过某种资本向符号资本的转换而获得的那种剩余价值的总和。有社会关系和社会力量的地方也就存在着权力,它是作为一般的社会关系与社会力量而表现出来的。以后结构主义者的视阙,权力已不复为静态的,只具单向性的维度或承载某实质性的因素的关系网络,而是于动态中,寓含有多重资本的力量权衡。在这个意义上,权力关系也就成为维系社会场域关系网络的动力,社会依此而定义自身,成为人类社会改造与自我改造的循环系统。但现代社会中的一切权力,已经无力自满于为自在的权力,而无需提供任何正当化的程序。各种类型的资本转化为象征资本的过程,就是以更曲折和更精致的形式掩饰地进行资本的正当化或合法化,也即是对权力进行分配的过程[32]。于此,任何权力的正当化逻辑也就表现为,将权力争夺的资本竞争及这种竞争所隐含的恣意,掩饰为符号结构上的自我合法性言说。通过合法化的言说,建立起对既有的符号系统所塑造的“惯习”的遵循,也就形成了对权威结构的服从。以可计算性和可预测为基础的理性法则,在最严格的意义上也不过通过这种言说的“社会炼金术”,而使其获得了合法性而得以奏效[33]。这一套合法化的面目,恰是自打娘胎而来肉体凡胎改不了的规律。看清楚了那被神化的东西究竟是何种模样,也就排除了形式理性“先进文明”的简单认识。合法性的证成也就不需要在不同表现类型的意义上加以区分,进而便消解了单纯孰优孰劣的判断。   合法性或符号资本,不能单纯理解为静态权力的制度构架,而应当被视为“具有结构功能的结构(structuring structure)”。它是赋予了社会世界以秩序和理解的认知工具;它同时是动态的,是“被结构的结构(structured structure)”,是社会交流和整合实践的表征,能够被结构性的加以分析。从政治统治的意义上来说,符号的系统将既存的社会秩序合法化,强迫人们将其视为理所当然的常识并自觉的接受[34]。权威结构所内含的服从属性乃是符号资本的建构物,只在乎合法性证成的过程,而非回溯的历史实在。如果我们认可司法权威这一的解读是司法权力的合法性得到人们的认同与服从,那么在本文的立场上,就需要明确这种意义上解读的司法权威也同样不是一个静态观念。司法权威之所以成为权威,就在于对其权力的服从来源于权力的合法性证成。这是一个在司法场域的实践中,各种资本转换为符号资本的持续发生的过程,作为符号资本的司法权威总是和所有司法的具体实践相伴而生,成为动态的均衡状态。   具体来说,司法场域的符号资本及其再生产,首先是对司法场域内对法律决定权力的争夺。这种法律职业者之间竞争以控制法律资源的使用权,助产了一个韦伯所谓的持续理性化的过程,形成法律的职业理性同一般自然理性的分离的观念[35]。所谓法律解释,或者最低限度上的法律文本的解读,也即是意图占用潜在文本中的法律资源及其符号资本。法官在司法裁判中所作判决的实践内容,是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间争夺符号资本的产物[36]。在这个意义上,司法判决同赤裸裸的权力操练之间的区别仅仅在于,它需要表现为对于一致接受的法律文本作合乎规则的解释,而这种解释结果具有相对必然性[37]的符号意涵。通过一种体现自主的、中立的、普适的修辞,展示了司法场域的运作逻辑。在这个场域的行动都必须依赖于这种行为逻辑的所负态度或惯习:任何进入或被强制纳入司法场域的冲突,也都必须按照司法的方式来加以解决,也即以司法本身的行为规则和逻辑来行事。事实被重新建构为法律事实,关于具体纷争的各个方面都需转译为法律的要件,成为受司法规则控制的言说结构。司法运作规则本身,在重建这一结构的同时,也成为这一结构的产物,须要也必然成为满足这种言说的逻辑架构。这种规则,将系统化和形式化加于司法判决和给这些判决提供基础和正当化的论证之上,使得司法场域中的实践或劳动就为社会实践中的观念赋予了普适性的印记[38]。司法的权威这一符号结构,将单纯的司法权力争夺的形式,包装为可得言说的权力关系合法性。不单是现代形式理性司法,一切试图溯及权威的裁判类型,利用合法性的言说将自身加以正当化的司法形式都脱不开这一机理。   在这个意义上,司法场域的符号资本再生产,完全立基于场域内的实践以及决定这种实践中行为倾向或惯习的自在规则之上。他方所提供的理论,因缺乏立足的现实结构而浮于表面。因此司法权威的建构,其实质并非西方既有的权威合法性的表征,而是具体社会中司法的实践,以及由此实践生发的场域内权力斗争的实践逻辑,这样方才完成符号生产与再生产的过程。中国语境下司法权威的合法性言说困局,即是:无法形成现代形式理性条件下的制度框架或实际社会结构中场域内“斗争”,在移植而来的司法场域内,缺乏有效的不同资本间转换的机制;无力兑现司法场域功能之政治社会担当,缺乏能够有效转化一般资本为司法的资本,将言语带入司法场域所占据的符号资本生产中的能力。在应然的层面上缺少论理资源、制度性根基和自我可持续的动力,同时在现实中处处掣肘,无法达成所希望达成的合法性事实。于其悬于中空,不尴不尬,倒不如弃了那名头来得轻松愉快。权威的,也即权力合法性来源的言说,至少以布迪厄式的解读,就是符号资本的生产机制。在司法场域中如何进行此类象征的生产和再生产皆是“自己的斗争”,还原其概念的原有功能,即只能是来源于自身的实践与追问,至于要扯何方大旗,并不重要。   四、“中国式思考”:司法权威理论研究的转型与重建   究竟怎样思考中国?沟口雄三曾指出此类问题最终应成为“针对我们自己的视角,或我们认同方式的自我追问”[39]。以西方中心主导的语词体系建构出来的机械划分标准,以及以这种标准为指导建立起来的认知,难免局限于或明或暗的偏见。以中国之“近代”观念为例。自“五四”以降,视“封建”这一历史阶段划分的标准为“落后”的象征,是来自外部而非自我认知,是对“自己所缺乏的东西”的认识。以这种“既对自己已经取得的成果缺乏正确的历史分析,又因为缺乏正确的历史分析而无法实实在在地感受到自己和目标之间的距离”。扭曲认识西方或普适的必然“先进”,也就自然产生一种求“先进”而不得的“受挫心理”[40]。脱离开自我历史,试图通过单纯概念构架对现实情态加以区分的理论,不自觉会沾染上特定的价值观念。   与其在西方中心主义的普适性框架下,单有学界画饼充饥式的美好设想,实践却总有“普适先进”的锚点德摩克里斯之剑的顾忌,倒不如干脆任它割去了头颅。将自己的“落后”正当化,摆脱对“先进”的西方普适性根据的依赖。把“没有的东西”之外“有的”,作“原本就有的”的继承性阐发。也即坦然承认不可能超越西方,同时未见得落后于西方。以“世界”视中国,亦可以“中国”为方法来检视和批判世界。不是在既有理论框架内,而是在更为宽广的多元世界的意义上,将作为其中一部分的中国的自身世界展现出来[41]。将我们开展研究的前见设定为“非法治的”(或者更为直白一点,“非西方的”),未免太过贬低了自己。中国司法实践的形态,也是世界现代法治图景的一个部分,而绝非“他乡异客”。   这当然不是关于“中国特色”的老生常谈。毋宁说,恰恰是要表明“中国没有特色”。在文明发展历史中,西方法治的历史经验,经历代先贤凝练出的法治精神,显然是全人类的共同财富。但检视当下,形式理性建构理论之所以成为神话,不仅在于我们能够获取的信息有限,获取信息的手段有限,思维方式有限,更重要的是在社会性方面我们是受到限制的,同时也是被社会性的建构的[42]。这使得我们的理论归咎起来还是要回应历史和现实,也就召唤了“没有特色”的中国司法权威理论。归结起来,西方形式理性基础上支撑起来的司法权威,也跳不出司法场域内符号资本运作的逻辑,既存的制度形态恰恰是这一逻辑从自身历史条件下发展而来。正是这个缘由,需要将司法权威的研究,从一般制度论的层面延伸到本体论的探讨上来。同样的,这当然也不是我们要抛弃掉已有的丰富研究成果。而是辨别出既有理论的预设,消解看似不容置疑的前提,进一步拓展我们的视角,以便展开学术反思。当分辨清楚作为权威的司法,或者是在本体意义上的共通机理后,就可以复归于历史和实践的继承与批判。也即是让“没有特色”的权威理论以中国自身历史实践为根基和出发点,来理解、看待作为权威的司法的自身理论和观念。否则,即便是出于良好初衷,也会不自觉将自己纳入歧视的知性框架,成为西方理论的背书。   现实中国的司法权威,当然是建立在中国既有历史的延长线上的。它自身的问题也应是由现实中的具体实践来做出回答。司法权威的理论若渴望有所实绩,那么就需要去看清这条脉络的本身走向,而非从旁生搬一把标尺。转型的历史当然不受思想的上层建筑的规制。司法实践中种种“非职业”的现象,也不过是摆脱不了意识形态教条束缚,在西方“寄生”的法治文化视野下的看法。这一观察更谈不上立足具体政法情境的观念,回到中国司法的历史和实践中去面对并解决日常实际的具体问题。辩证的看,三十多年法治建设,法律教义同司法实践的分裂及其伴生的多元语境[43],远不令我们满意的司法实践现实,正是当下法学研究的根基。是让研究甩掉“本本主义”的条框包袱,重新建设的历史机遇。   [*]本文从初稿至最终成文,冯象、高其才、葛洪义、陈林林和石毕凡诸位老师提出了许多有益的建议和修改意见,在此致谢。一如成例,文责自负。

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