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犯罪论体系:范畴论抑或目的论

  一、问题之由来
 
  任何理论体系都是知识的系统,或者说系统化的知识,刑法学概莫能外。刑法学知识的系统化主要是通过犯罪论体系来完成的,因为犯罪论体系是刑法理论体系中最重要的组成部分,是刑法理论体系的基础和核心。研究犯罪论体系对于整个刑法理论体系的发展具有极其重要的决定性意义。1刑法中的犯罪论体系,依据其是根据事物本身的论理还是根据一定的目的而建立,可以分为范畴论的犯罪论体系和目的论的犯罪论体系:前者以行为为出发点,以行为、构成要件、违法性和有责性为内容建立犯罪论体系;后者以构成要件及其符合‘性为出发点,主张的是大陆法系通说的三段论式犯罪论体系,以构成要件符合性、违法性和有责性为内容构建犯罪论体系。犯罪论体系究竟是范畴论还是目的论?这是一个事关如何认识犯罪成立的实践性命题,是一个与犯罪认识的形式方法与实质方法相关的命题;而后者,实际上是形式犯罪论与实质犯罪论的根本问题。
 
  犯罪论体系中的范畴论与目的论、形式的犯罪论与实质的犯罪论本来是两对不同股概念:前者的侧重点在于解决犯罪论体系的出发点是什么,后者则在于解决对行为是否成立犯罪的判断是从形式上符合构成要件的角度进行还是从处罚必要性和合理性的角度进行。这两对概念之所以产生联系,是因为犯罪论体系的出发点不同,直接决定对行为是否成立犯罪的判断是采用形式还是实质的方法之不同。以行为作为犯罪论体系的起点而将构成要件看作是单纯反映行为类型的观点属于范畴论的体系观;形式犯罪论者主张对构成要件进行的形式判断,其实就是对行为进行纯粹类型意义上的判断,而不涉及价值问题,因此,它与范畴论的犯罪论体系观更接近,甚至其本身就是以范畴论的犯罪论体系为出发点的。以构成要件作为犯罪论体系起点的观点属于目的论的体系观;实质犯罪论者主张对构成要件的判断从开始就不可避免地含有违法性等实质的考虑在内,因此,它与主张构成要件是可罚行为类型并以之作为犯罪论体系起点的目的论体系更接近,甚至其本身就是以目的论体系为出发点的。显然,要解决犯罪论体系的形式与实质化问题,必须联系犯罪论体系的原点问题予以解决,亦即刑法究竟是范畴论的体系还是目的论的体系?这对于解决刑法理论上新一轮的学派之争亦即形式与实质的犯罪论之争具有重要意义。
 
  二、形式与实质犯罪论的原点问题:范畴论与目的论的犯罪论体系
 
  在当代日本刑法学界,形式的犯罪论和实质的犯罪论成为继刑事古典学派和刑事人类学派之争后新的学派之争。“在日本刑法学的研究中,形式和内容的对立在很久以前就存在,但是,作为新的学派之争即’形式的犯罪论‘和’实质的犯罪论‘对立则是近年来的事情。”2形式犯罪论的代表人物是大谷实,实质犯罪论的代表人物是前田雅英。形式的犯罪论者认为,“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性的把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。”3形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释。“在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。”4实质的犯罪论者认为,强调形式上的罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断,是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。5根据实质的犯罪论主张,对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容在内,即某种行为是否构成犯罪,应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此,对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行。总之,实质的犯罪论者主张的是“实质的刑法解释”。6在今天我国的刑法学界,从事犯罪论体系的形式化或实质化研究的学者并不多,但是,自从现行刑法确立了罪刑法定作为刑法的基本原则之后,这一问题就日益浮出水面,并且初步形成了形式的刑法解释论和实质的刑法解释论之间的学术争论。前者认为,随着罪刑法定原则在我国刑法典中的确立,应当对刑法构成要件采取形式的解释。7后者主张,从解释学的角度而言,对刑法规定的犯罪构成,不能仅从形式上解释,而应从实质上把握。8目前犯罪论体系的形式与实质化问题争论日益突出,9将来的犯罪论是朝着形式还是实质的方向发展,这仍然是一个需要继续探讨的问题,尤其是与我国刑法理论和司法实践密切相关的问题。由于前述形式犯罪论和实质犯罪论与犯罪论体系的范畴论和目的论之间的逻辑关系,如要合理回答犯罪论在形式或实质之间的选择问题,就必须回溯至范畴论和目的论之间的选择问题。虽然犯罪论体系的范畴论和目的论何者合理的问题,并非取舍形式犯罪论与实质犯罪论的全部理由,但显然前者是后者赖以充分解决的必备条件。因此,本文从犯罪论体系的范畴论与目的论优劣分析人手,回答形式与实质的犯罪论体系的选择问题,就显得极为必要。
 
  以大谷实为代表的形式的犯罪论者认为,犯罪论体系是范畴论的体系。其一,大谷实一方面明确表示反对该种体系,另一方面又主张将行为作为刑法的评价对象,将其“置于犯罪概念的基础或底部”的犯罪论体系,换言之,他主张的犯罪论体系虽然也是构成要件符合性、违法性和有责性三段论式的犯罪论体系,但是在这一三段式的体系之前的基础概念则是行为。10大谷实站在反对范畴论体系的基础之上所主张的以行为为犯罪论基底的三段式体系,在笔者看来,实际上是似是而非的:它既想和范畴论的体系划清界限,但实际上它与行为、构成要件、违法性和有责性这种范畴论体系并无实质区别。因为在大谷实的犯罪论体系中,作为基底的行为与范畴论体系中独立于构成要件之前的行为并无本质区别,它们都是在讨论构成要件符合性之前的广义的行为。所以,大谷实的犯罪论体系在笔者看来其实就是一种范畴论的体系。其二,大谷实本人对于目的论体系的论述也印证了上述结论。大谷实指出,“毫无疑问,为了确保处罚的合理性和必要性,犯罪论也必须是目的论的体系,但是,正如历史上所出现的,从处罚的必要性和合理性的观点出发,将刑法作为滥用权力的正当借口的情况也屡见不鲜,因此,建立以构成要件所标示的行为框架或类型,换言之,从刑罚法规出发,以具有通常的判断能力的一般人能够理解的形式的行为类型为中心”,“进行形式的判断”。11大谷实反对目的论体系,并认为只有从实质角度理解的构成要件才是目的论的,而他本人是从形式角度理解构成要件的,所以他所主张的犯罪论体系显然不是目的论而是范畴论的。正是从范畴论的犯罪论体系出发,大谷实才提出前述交待的认为刑法规范“首先应当是规制国民行动的行为规范”的观点,重视对行为定型意义的理解,因此主张对于“构成要件符合性的判断,必须是形式的、类型的判断。”12以前田雅英为代表的实质犯罪论者认为犯罪论体系是目的论的体系。前田以构成要件为出发点,主张大陆法系通说的三段论式犯罪论体系,即他的犯罪论体系是由构成要件符合性、违法性和有责’性所组成。与通说有别的是,他所理解的构成要件是违法有责类型。而构成要件符合性中的构成要件要素主要是指客观的构成要件要素,那些主观的构成要件要素要么被他作为主观的违法要素被归人违法性中,要么被作为责任要素被归人有责性中。13
 
  三、范畴论与目的论:两种犯罪论体系之形成与对立
 
  范畴是种类在某一分类系统中特别定义的部分、类别;是在一个概念体系中标明区别或联系的观念、术语或事物的一般类别。简言之,是人类在认识事物过程中所形成的基本概念。在犯罪论中,行为是一个最重要而基本的刑法概念,以行为概念为出发点建立起来的犯罪论体系,是在构成要件符合性的判断之前将行为作为独立的要素,作为犯罪论的评价对象,这种将没有构成要件符合性外衣的裸的行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做“行为论‘14的犯罪论体系;由于行为论的犯罪论体系是以刑法中的一个基本范畴——行为为逻辑起点建立起来的,因此又被称为范畴论的犯罪论体系。
 
  行为概念在早期的犯罪论体系中即充当着特别的部分或类别。贝林的以行为为中心的古典形式的犯罪论体系即为这种范畴论的犯罪论体系。贝林认为,行为(Handlung)是构成要件的上位概念(Oberbegriff),构成要件则是对于行为有关的要素即行为的内含(Handlungsinhalte)进行规定的如行为方法、行为客体、行为结果、因果关系等。因此,以行为概念为中心的犯罪论体系中的行为,是未经过任何价值评价的行为,也是最广义上的,即它包含各种未经评价的行为事实,包含能够适用于一切犯罪形态的各种要素;行为本身与违法性和有责性等价值评判内容是相分离的。这种中性无色的行为概念因为不含价值判断在内,也就没有限定是犯罪行为还是违法行为还是适法行为,因而,它能够成为分析刑法中各种犯罪行为的出发点。贝林所说的行为是构成要件的上位概念,正是指”’行为‘所指者乃包容各种犯罪行为之’类‘的概念“;15易言之,行为属于”类的表征“,而认为构成要件符合性、违法性及责任三个特征属于行为本身的属性,它们属于”种的表征“。16这种在刑法理论上”确立一内在于刑法的’行为概念‘ein innerrechtlicher Begriff,乃过去多数之主张。……确立一涵盖各种犯罪行为之’类‘的概念或上位慨念,以充作犯罪构成理论之出发点,在逻辑推理上有其重要价值。“17这种价值的体现就是,通过设定行为作为”类“的慨念,并以之作为犯罪理论的出发点,而将构成要件符合性、违法性及有责性等作为行为的特性并以之作为”种“的概念,从而建立了早期古典的犯罪论体系,它在刑法理论上被称之为系”基于事物本身之论理,以引出一定之体系“,即”范畴论的体系(Kategoriale Systematik)“;易言之,”以’行为‘之论理概念为出发点所构成之犯罪论体系,即为范畴论的体系。“18行为范畴在早期犯罪论中出发点的重要地位,决定了早期的犯罪论体系往往将行为独立出来,置于构成要件符合性之前作为犯罪的独立的条件,即犯罪论体系中的四元说,例如,李斯特认为犯罪论的体系由四个要件组成,分别是行为、构成要件符合性、违法性、有责性。19在日本,牧野英一、泉二熊新、洗川幸辰等刑法学者均持此种观点。20
 
  在范畴论的犯罪论体系之中,符合犯罪类型规定的行为本身并不具有任何法律的意义。李斯特在描述他所建构的范畴论的四元论体系时就明确指出,”本章以一般之行为概念为出发点,尽可能地不涉及行为的法律利益,因为犯罪是一个特定的、相似的且作为相应评价的行为。因此,行为是一个类概念,其特征必须在种概念的不同特征得到确定之前确定之。“21而”种概念“当然就是指构成要件符合性、违法性及有责性。因此,范畴论的犯罪论体系中,构成要件只是反应行为的犯罪类型,即单纯类型行为的描述。
 
  与范畴论的犯罪论体系相对,是目的论的体系。这种犯罪论体系,依据我国台湾学者洪福增的概括,”目的论的体系(teleologische Systematik),此乃由于一定之目的观,而赋予事物一定秩序之体系也。例如,以构成要件之概念为始所构成之犯罪论体系,即为目的论的体系。“22自范畴论的犯罪论体系提出后,理论上遭到了学者的批判;犯罪论体系上的范畴论逐渐转向为目的论。
 
  根据范畴论体系,构成要件是单纯反应行为的犯罪类型,然而事实并非如此。构成要件本身代表了立法者对行为的否定评价。行为是否符合构成要件不仅仅只具有抽象的类型意义,更具有评价的实质指导作用。但是如果将行为作为独立于犯罪构成的要素,等于承认构成要件只是反应行为的单纯类型描述。而且,在构成要件符合性之前单独讨论行为是不具有刑法上的意义的,对行为的研究,如果离开是否符合刑法中的构成要件来讨论行为要素,这不是犯罪论体系所思考的问题。因为犯罪论体系所思考的行为,理当是实现刑法构成要件的行为;即便在没有经过违法性与有责性评价之前的行为是不含有价值色彩的犯罪形式的特征,也必须由法定的构成要件所规定。因此,将行为作为犯罪成立的第一要件,使其处于犯罪论的开头是不适当的。”行为作为处于犯罪概念的核心的东西,当然也应该作为犯罪成立要件来考虑。但是,在以罪刑法定主义为基本原则的今日刑法学上,犯罪必须是符合刑罚法规所规定的构成要件的东西,作为犯罪的构成要素,不应该把单纯的行为本身而应该以符合构成要件的行为作为问题对待。在犯罪论的基底上所思考的行为,如上所述,毕竟只不过是刑法判断的对象,不能成为关于犯罪成否的刑法判断的标准。“23这样,由于刑法中的行为并非单纯的不具备任何法律意义的行为,犯罪的掏成要件也不是抽象的犯罪类型,因此,范畴论的犯罪论体系自其产生之后受到了一些学者的批判;刑法理论上开始出现以目的论的犯罪论体系代替范畴论的犯罪论体系。
 
  目的论的犯罪论体系,是指以构成要件概念为基础,从构成要件符合性为出发点,来确定犯罪论的体系。在范畴论的犯罪论体系看来,犯罪论的体系是为了确定一个鉴别一种行为是否为犯罪的逻辑结构,离开构成要件这一法律定型,将行为当作纯自然意义上裸的行为来讨论是缺乏法律意义的。因此,犯罪论体系的起点不应该是作为刑法基本范畴的行为,而应该是构成要件。如果说刑法中规定的各种可罚行为形成了各种犯罪类型话,那么,构成要件便是犯罪类型的逻辑上的先导并指示其方向。例如,刑法规定的杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等形形色色的犯罪,便是将杀人或盗窃等行为宣布为犯罪,这样,”经过刑法选择之后,不属于任何犯罪类型的行为,即使是违法的,也不是犯罪。“但是,作为”杀人罪第一要素’杀人‘并不是一个抽象的概念,而是’实现了杀人的行为‘这一现实的事实。换句话说,它不是构成要件的本身,而是符合构成要件的行为。“24这样,在犯罪的构成要件的统一之下,便成立了一系列相同种类的犯罪类型,犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为这一三段论式的犯罪论体系便自然地产生了。如果说在范畴论的体系之下导致了”犯罪是行为“这样的命题,那么,在以构成要件符合性为出发点的犯罪论体系之下,该命题便变为”某一行为符合犯罪的构成要件“时才可能是犯罪;构成要件便成为”在犯罪理论的整个范围内,不能不说是一个具有广泛深人意义的支配作用的基本概念。“25总之,”依现代的犯罪论主要的见解,谓“犯罪”者,乃适合于构成要件之违法性而且有责之人的行为也。此见解乃着重于“行为必须适合于构成要件”,且以之为成立犯罪之重要要件,因而将行为之概念、内涵于陶成要件之中,成为构成要件中之一部分要素;故犯罪论之体系,已由最初之范畴论的体系(即以行为概念为出发点之犯罪论体系),逐渐移向目的论的体系(即以构成要件概念为基础之犯罪论体系)。“26
 
  四、现代刑法犯罪论体系:实质的目的论体系之提倡
 
  在目的论的犯罪论体系之下,并不否定行为在刑法中的核心地位和重要意义,所不同的是,在此”行为“是作为构成要件的核心要素而不是独立于构成要件之前的要素而存在的;刑法中的行为是以构成要件为法律定型的,构成要件是行为的概念性规定,或者说构成要件符合性是行为的属性;只有从构成要件这一类型性的规定中一般地、抽象地把握行为事实,才具刑法的意义。”刑法各本条所指之行为,非普通之行为,而系构成要件之行为;故主张’行为‘应在构成要件内容上予以把握,在构成要件之先论述’行为‘,即无意义。27日本学者小野清一郎将以行为本身作为第一构成要件的犯罪论体系称为“裸的行为论”而加以批判,认为刑法理论上不能特别提出行为论的犯罪论体系,在犯罪论上,行为首先是作为构成要件该当性的行为。对此,小野博士指出,在刑法上所考虑的行为,是构成要件的行为,这种行为也是伦理性质的行为。刑法学不能不把这一点作为构成要件中的核心要素来提出问题。与构成要件无关的行为,在刑法学中也没有考虑的必要。历来的刑法学者,几乎都是从先于构成要件的(纯悴的)行为论出发,井与忽视行为的伦理意义和法的意义的实证主义和自然主义思想相结合,不仅如此,在体系上也陷于失误。28小野清一郎作为旧派的刑法学者,在犯罪本质问题上主张的却是规范违反说,因此,小野清一郎是从他所主张的规范违反说的角度来论述行为论(范畴论)犯罪论体系之弊病的。虽然在犯罪本质问题上,现今的通说是法益侵害说而不是规范违反说,但是,在笔者看来,小野对行为论犯罪论体系的批判无疑是正确的,即只有从构成要件符合性的角度讨论刑法中的行为,才具有刑法上的意义,在体系上才不至于陷人失误。笔者认为,行为论体系的最大失误是,将不属于法律定型意义的构成要件的行为也纳入刑法犯罪论体系的视野,既不恰当地扩大了刑法考察的行为的范围,更违背了罪刑法定主义。因为构成要件符合性,是指具体的、个别的行为事实与构成要件相符合,即“行为相当于各个构成要件之意,以之为犯罪般概念之一要素,其思想系以罪刑法定主义为根据,含有’仅相当于形式化构成要件之行为,方成立犯罪‘之原则”。29总之,“在尊重罪刑法定主义的观点上,在论及犯罪成立与否时,应当从是否与刑罚法规所规定的构成要件相吻合这一问题出发。”30明白了这一点,就不难理解以构成要件概念为基础、以构成要件符合性为出发所建立的犯罪论体系之所以被称为目的论的犯罪论体系了。这一犯罪论体系的建立是为了有利于实现人权保障这一罪刑法定主义最重要的旨意。在此限度上,目的论体系无疑是正确的。通过在法律上确立一件刑法中的行为的外衣——构成要件,并且要求只有符合了构成要件的行为才能成立犯罪,从而杜绝了裸的行为概念在刑法中出现;并通过构成要件符合性的判断明确并限定进入刑法中讨论的行为的范围,增加行为的可预测性和刑法的安定性;从而有利于实现刑法人权保障的机能。可以说,通说三段论式的犯罪论体系正是以此为目的建立起来的,因此,这样一种犯罪论体系被形象地称之为目的论的犯罪论体系,即如前述洪福增所概括的,是基于一定的目的观而赋予事物一定秩序的体系。
 
  对于目的论的犯罪论体系所具有的有利于实现罪刑法定主义的人权保障机能之特性,日本学者小暮得雄也曾作过深人论述。他指出,该体系不仅与刑法的原则或作用密切相关,而且充分体现了刑法的基本原理。贯穿全部刑事法领域的基本理念为谦抑法理,而支撑该法理的刑法理念则为罪刑法定主义、法益保全主义、责任主义等原则。正是依这些原则既可演绎出刑法所具有的自由保障机能、法益的保护机能及规制国民行动的机能,亦可将犯罪论的体系确定为构成要件符合性、违法性和有责性这三要件。进而言之,依罪刑法定主义来实现刑法的保障机能,即通过限制恣意动用刑罚权来保障国民的自由。为了实现这一保障机能,再论及犯罪成否时,其与作为犯罪轮廓的构成要件符合性有着密切的关系。同样,立足于法益保全且以法益侵害为实质的违法性与刑法的保护机能亦密切相关。有责性与责任主义及规律机能密切相关。由此可见,可以说犯罪论的三元体系充分反映了刑法的基本原则及刑法的机能。31可以说,正是由于目的论体系所具有的上述优势,使得自其产生之日起便成为大陆法系刑法中占据主流地位且至今长盛不衰的犯罪论体系。这也是本文提倡以构成要件概念出发建立目的论的犯罪论体系的理由。
 
  犯罪是符合构成要件的、违法的且有责的行为,严格依照这一目的论的犯罪论体系,对于犯罪的判断应该是先“以抽象的、一般的而且定型的构成要件符合性的判断为前提,对肯定了构成要件符合性的行为,再进行具体的、个别的而且非定型的违法性及责任的判断。”32所以,在以往的刑法理论上,才产生了诸如构成要件的判断是抽象的、定型的,违法和有责的判断是具体的、个别的;构成要件符合性的判断是纯事实的,违法和有责的判断是价值的;构成要件符合性是外部的、形式的问题,违法性是外部的、实质的问题,有责形式是内部的、实质的问题,或者违法是客观的、责任是主观的;等等。33这些提法实际上表明,一方面,刑法理论通说承认目的论的犯罪论体系,另一方面,以往理论通说对构成要件的理解和解释是形式的,而不是实质的。
 
  但是,由于规范性构成要件要素和主观的违法要素的发现,构成要件符合性的判断不再是纯事实的,它也含有价值性的成分;它不再是抽象、定型的,也含有具体的个别的判断。因此,构成要件符合性的判断由以往与违法性和有责性之间层层递进式的关系,演变为重叠地、相互错杂的错综复杂的关系。在构成要件符合性判断中,就已经融人了违法性或有责’性的判断,违法性的判断不再是纯粹地从法益侵害的立场进行客观地、外部地讨论,它也含有主观违法要素的判断。易言之,兼有主观的、内在的成分。责任的判断除了根据行为人主观的个人的责任能力、故意或过失之外,还要考虑客观的法益侵害的结果。因此,构成要件的学说才逐渐发展为后来的违法类型说、有责类型说,或者违法有责类型说。在当今的刑法理论上,尽管学者们在构成要件是不是责任类型的问题上尚有一定争议,但是在理论上基本上一致采用构成要件是违法类型这样的通说。所谓违法类型的构成要件,认为规定在刑法中的行为本身就表明了这些行为是危害社会的,是受立法者谴责的;为这些行为设计的构成要件从一开始就不是中性、无色的、无价值的判断之物,而是表征了违法性,是违法性的类型。因此,行为符合构成要件,原则上就成为违法性的根据。加之构成要件作为责任类型的发展,把构成要件看作是违法类型及至责任类型,最终形成当今的“犯罪类型”。
 
  犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为这一成为通说的犯罪论体系,以及构成要件是违法类型的通说观点,要求建立一种实质的目的论的犯罪论体系。这种犯罪论体系当然不是以行为作为独立与构成要件之前的要素为出发点,而是以犯罪是对法益的侵害或威胁,刑法的目的是保护法益,因而刑法只惩罚那些侵害或者威胁法益达到应该受刑罚处罚的程度的行为,因此,只有从处罚的必要性和合理性这一实质的角度来理解犯罪论体系并以之为根据解释刑法中的构成要件,才能真正实现刑法的法益保护目的。这种从处罚必要性和合理性的实质角度出发把握的目的论犯罪论体系,即为实质的目的论的犯罪论体系:它不同于以往单纯将构成要件作为形式意义的、外部的角度把握的形式的目的论的犯罪论体系,因为它主张对构成要件作兼有客观和主观的、外部和内部的实质的解释。正如前述大谷实所认为的,“毫无疑问,为了确保处罚的合理性和必要性,犯罪论也必须是目的论的体系”,但是,为了防止将刑法当作滥用权力的正当借口,他本人仍然主张从形式的角度理解构成要件,提倡形式的目的论的犯罪论体系。34但是,由于构成要件理论本身的发展、构成要件与违法性和有责性之间关系的变化,形式的目的论体系难以实现。抽象类型意义的形式判断对于构成要件符合性的判断而言是不可能的,实质的判断从一开始就揉合在形式的判断之中发挥作用。其实,强调从可罚性的实质角度判断行为是否成立犯罪的实质目的论,并不是完全抛弃强调构成要件定型意义的形式判断,而是主张:抽象的形式判断自身很难解决行为是否符合构成要件的问题,它必须借助处罚必要性和合理性进行实质衡量。因此,实质的目的论体系并不是抛弃形式的判断于不顾而单纯从可罚性的实质意义上解决犯罪认识的问题,它实际上是结合了形式与实质双重判断的理论体系;之所以将其冠之以“实质”的犯罪论之名,而不称之为“混合”或“综合”的犯罪论等类似的名称,则是因为形式的犯罪论纯粹从类型化、形式化的意义上认识犯罪的成立问题,它不含有任何实质性的价值考量;与之相对,在坚守形式判断为必要条件但须结合实质可罚性判断方为充分条件的犯罪论,由于在以往形式的犯罪论之外加进了实质的考虑,故将其称之为实质的犯罪论,以更好地与形式的犯罪论概念相对应。更主要的是,在现代法治国家,在罪刑法定已成为各国宪法原则与刑法基本原则的情况之下,也根本不存在脱离刑法构成要件的规定而纯粹基于所谓实质的可罚性而擅自出人人罪。换言之,根本就不存在像纯粹形式的犯罪论那样纯粹实质的犯罪论;现代刑法理论所言的实质犯罪论,都是指在对行为成立犯罪与否的形式的判断中要考虑实质上是否值得处罚的问题。
 
  在我国刑法犯罪论体系中,构成要件当然更是犯罪论体系的核心,或者说,我国的犯罪论体系从一开始就是以构成要件为核心建立起来的,构成要件的满足就是犯罪的成立。所不同者,践国刑法中的构成要件统合了大陆法系犯罪论体系中的违法性和有责‘性,后两者紧密地融合在犯罪枚成各要件之中。所以,我国刑法中并不存在范畴论的犯罪论体系,我国的犯罪论体系本身就是目的论的把罪论体系。因此,在我国犯罪论体系面临的问题,主要是解决这种目的论的犯罪论体系为什么应是实质的。
 
  联系刑法的目的——法益保护分析,目的论的犯罪论体系应该是实质的。法律的真正缔造者是利益,利益是法的目的。利益不是一个事实性的概念啕而是一个价值性的概念。这决定了法学从本质上说就是一门与规范(=价值评价)打交道的科学,或者说是“一门特殊的以解决法律价值判断问题为目的的’修辞学‘”,35其特殊性就在于它主要研究规范性目的的实现。换言之,它主要研究目的性问题。而刑法的目的就是保护人们在生活中形成的各种利益;刑法学从本质上说就是从实质上判断行为是否侵犯或威胁法益的科学;刑法中所谓的犯罪,其实就是法益的侵害。如果没有确定的法益概念,刑事立法者便无法胜任民主理性时代的立法任务。因此,立法者总是选择那些“在立法者眼中具有价值的法共同体的健全的生活条件”予以保护,36这些具有价值法共同体的健全生活条件更具体地说就是“法秩序的主要权益”,它们就是“受法律保护的利益”,37即法益。通过确定的法益概念,法益还为刑事司法发挥实践作用。在法益保护为目的的刑法体系之下,法益概念是刑法解释的基础概念,而这种解释的主要对象是刑法中的构成要件。所以,“法益是被承认的构成要件结构和解释的基础。”38例如,对行为是否符合构成要件,要考虑保护法益是否受到侵害,这意味着对构成要件客观或主观特征的理解都要以此为中心。以非法拘禁罪为例,该罪的保护法益是公民的人身自由,如果甲对乙进行非法拘禁,但时间短暂,比如只有十几分钟,还不足以对公民的人身自由法益造成侵害,此时,甲的行为就没有满足刑法关于非法拘禁罪构成要件的规定,该行为则不属于犯罪行为,因而不能对之予以刑罚处罚。再如侵占罪,刑法处罚该罪的根据是行为人将合法占有变为非法所有,作为该罪的主观构成要件,行为人必须具有非法占有的目的,如果没有该目的,即使客观上占有了他人的财物,也不能构成该罪。通过法益对构成要件解释的机能,司法实践中具体犯罪的认定在以法益保护为目的的指导前提之下,避免流于恣意性,从而也有助于法治国的人权保障机能之实现。
 
  刑法的法益保护目的决定了犯罪论体系应该是目的论体系。既然刑法的目的是保护法益,而刑法的目的具有决定性的作用,它决定着刑法的理论和制度如何构建。围绕着刑法的法益保护目的,犯罪论体系的建立就应该是有助于该目的之实现。“法的功能在于通过法律规范实现目的与价值。可见,在法学中,目的论必定在法学中处于中心位置。不过,由于当今强调将形式逻辑(Formale Logik)的成果运用于法学,法的目的论的应有地位有时被掩盖了。诚然,法学家必须’正确地‘,也即前后不矛盾(’逻辑地‘)地思维,为此,只要掌握逻辑学的基本原则就足够了。在更多的时候,对法学家而言,重要的则不是逻辑思维,而是进行目的理性(zweckrational)思维。法学家面临的多数问题涉及到解决方法的合理性、实质公正性或者合目的性,因此不能简单地用’对‘或’错‘来评价。”39在范畴论的犯罪论体系之中,行为作为犯罪论体系的起点,其本身并不是导源于法益概念而形成;对行为的考察过多地是从事实的角度、从小野清一郎所批判的“实证主义和自然主义”思想的角度进行,它更多地体现出是从逻辑的角度进行的;以之为出发点建立的范畴论体系与刑法的法益保护目的相去甚远。因此,它当然不利于法益保护目的之实现。目的论的犯罪论体系由于是以构成要件为出发点建立的,而“构成要件形成的出发点和指导思想是法益”,40易言之,构成要件又是以法益概念为出发点的,这意味着,目的论的犯罪论体系实际上是以法益概念为出发点的。因此,目的论的犯罪论体系重视的是行为是否符合构成要件的判断。总之,以法益概念为出发点建立的目的论的犯罪论体系,所要考虑的当然是如何发挥犯罪论体系的法益保护机能,所以,目的论的犯罪论体系当然是有助于刑法法益保护目的之实现的。
 
  刑法的法益保护目的中的法益,并非是一个空洞的法律概念,而是一个意在限定刑罚处罚范围的一个具有合理现实内容的概念,这决定了目的论的犯罪论体系又必须是实质的。法益是“每一部刑法法则的意义和目的。”41因此可以说,整个刑法就是一部“法益保护法”,42这意味着,刑法中犯罪的确定必须以法益保护为前提。在认定一种行为是否符合刑法中的构成要件时,必须以该种行为是否侵害或威胁刑法的保护法益;如果法益并未受到侵害,则不能认定行为满足刑法中的构成要件,当然也不能处以刑罚。而所谓保护法益未受到侵害,意味着刑法对某种法益的保护认为并无必要,既然“没有’法益保护的必要‘,当然也就没有’刑罚必要性‘(Strafbedurfnis)”。43显然,行为是否具有刑罚处罚的必要性、是否构成犯罪,取决于有无法益侵害或者威胁这个前提条件。因此,刑法中的法益具有界定刑法规范的内容、意义和界限标准的任务,在“对可罚性的界限发生争议的情况下,法益概念……可以将刑法限制在对危害社会的行为的处罚上”。因此,刑法中的法益就不能简单地与刑法法则中的各种具体的法律概念相等同,“而是必须包含独立的在刑罚规范之前的合理的现实内容,”44否则,法益概念就不能够完成其作为刑法规范内容、意义和界限标准的体系任务。这样,法益在刑法解释的过程中成为最为重要的指导概念,它成为刑法保护这一“目的思想的简略”,是“目的思想的最简洁的形式”。45总之,法益在刑法构成要件中的解释作用就在于,确定某一行为是否侵害了刑法所保护的法益,是否达到应受刑罚处罚的程度。易言之,法益概念是“确定刑法的处罚范围的价值判断标准。”46而法益概念又是构成要件的中心内容,因此,在解释刑法中的构成要件时,当然不能仅仅停留在形式的、定型的意义上进行。塞尔修斯说,“法的解释不是拘泥于文字,而是要实现其意义和目的。”47以德国刑法第224条为例。该条规定了“危险伤害罪”,其中“使用武器或其他危险工具”是危险伤害的手段之一。但是,如何理解这里的“武器”则必须联系该条的法益来理解。根据立法者对该罪的规定,立法者规定该罪的目的在于保护公民的人身法益不受危险的伤害。因此,虽然第224条并没有明确规定“武器或其他危险工具”的内涵和外延,但是联系,该罪的保护人身法益之目的,“凡是客观上容易造成明显伤害的都是武器或者危险工具,例如,狠踢他人的鞋、作为饮料的盐酸、被挑唆的狗、行驶中的机动车、衣架或虽然闭合但用作打击工具的刀子。”48因为这些工具都会造成对他人人身法益的侵害,此外,再联系伤害的程度来确定是否构成危险伤害罪。虽然这样的解释和人们日常所认为的武器的概念并不是很一致,但是,“一般说来:任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念,因此不能按照日常的理解来解释这些概念,而必须根据法律确定的保护目的进行解释。这种’规范性的‘解释可能会明显地背离日常用语的词语意思。”49再如,日本刑法第176条规定的强制猥亵罪,要判断某种行为是否符合该条规定的“以暴行或者胁迫手段对十三岁以上的男女实行猥亵行为”,就需要考虑行为人主观上是否有主观的猥亵倾向,即只有在满足性冲动倾向的场合,才能认定某种行为是猥亵,而医生给病人看病的行为如果不是出于满足性冲动的倾向,即使与病人有过于亲密的接触,也不能认定为该罪;同理,如果行为人虽然有类似于猥亵的行为,但其内心是出于报复等其他目的而不是出于猥亵倾向,也不构成该罪。例如,日本曾在最判昭45年1月29日刑集24卷1号第1页,对于以报复等为目的而将妇女全裸并予以摄影的事件中判决指出,“根据刑法176条前段所谓强制猥亵罪的成立条件是:要求该行为是基于为了剌激犯人的性欲以使其兴奋或满足这种性的意图而为的;虽然有胁迫该妇女裸身并摄影的行为,但是这是为了报复的目的,或者为了侮辱和虐待的目的,是否构成强要罪等他罪可以另当别论,但不构成强制猥亵罪”。50显然,在该罪中,没有猥亵的内心倾向被认为使法益的侵害性显著低下,从而不被认定为该罪。
 
  总之,如欲贯彻刑法的法益保护目的,并发挥法益对刑法构成要件的解释作用,体现刑法作为法益保护法的特点,刑法中的犯罪论体系理应是实质的目的论的体系,而不是范畴论的体系,也不是形式的目的论的体系。
 
  五、结语
 
  以行为为出发点的范畴论的犯罪论体系顺应了二十世纪初期公民所要求的刑法能够实现形式的人权保障的价值目标。只有以未经任何价值评判的行为作为犯罪论体系的中心概念,并将构成要件理解为纯粹客观的无价值判断的事物,才能有效地防止司法专横,防止法官利用个人的喜好擅入人罪,从而充分发挥罪刑法定的人权保障机能;因而,范畴论的犯罪论体系满足了法治落后时代社会大众对于犯罪定型意义的期待,对于发挥罪刑法定形式的人权保障机能的需求。以构成要件符合性为出发点的目的论的犯罪论体系,则顺应了二十世纪后期公民所要求的刑法在形式的人权保障机能之外也应兼顾实质的人权保障机能的价值目标。目的论的犯罪论体系不再以行为作为犯罪成立与否的判断标准,而是以是否符合构成要件作为标准,将符合构成要件的行为作为判断对象。规范性构成要件要素与主观违法要素的发现,要求现代的目的论的犯罪论体系“必须直接对犯罪的本质构造予以把握。……凭兴趣将行为的主观部分划归责任,客观部分划归违法性”,51从而人为导致构成要件抽象化、类型化已被证明是不符合犯罪本质的做法。因而,现代刑法的目的论体系要求采用实质的方法,从是否存在值得处罚的法益侵害性来判断行为是否成立犯罪,建立实质的犯罪论体系也就顺理成章。以目的论的犯罪论体系为基点而提倡的实质犯罪论,认为对行为成立犯罪与否的判断问题上,坚持形式的解释是必要前提条件,而从处罚的必要性与合理性的角度进行判断,则是充分条件,形式与实质的解释合二为一,才能完整地完成行为是否成立犯罪的判断,亦为犯罪成立判断的充分必要条件。因此,实质的犯罪论会在成文刑法规范的约束下,在坚持形式解释的必要条件之下,从是否存在值得处罚的法益侵害性判断行为是否成立犯罪,而不是盲目地追求缩小刑法处罚范围,更不是随意地扩大刑法的处罚范围。由此,从结果上看,实质的犯罪论可能会导致刑法处罚范围的扩大,例如,对于刑法第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,基于处罚必要性,主张通过扩大解释,理解为除刑法第264条盗窃罪、第2“条诈骗罪和第267条抢夺罪之外,还包括刑法分则其他具有财产罪性质的特殊盗窃、诈骗和抢夺罪,如盗伐林木罪、盗窃、抢夺枪支、弹药罪等;52实质的犯罪论也可能会导致刑法处罚范围的缩小,例如,对于刑法第270条规定的”伪造货币的,处……“的行为,主张通过缩小解释,限定其主观方面具有行使(流通)的目的,从而将不具有这一目的的伪造货币行为排除在外,还主张通过缩小解释限定其客观方面伪造的数额,只有数额较大的达到值得处罚的程度,才以伪造货币罪论处,从而将伪造货币数额很小不值得以犯罪论处的行为排除在外;53实质的犯罪论还可能扩大刑法处罚范围,但却会有利于维持罪刑法定原则所要求的构成要件的定型性。例如,将刑法第269条转化型抢劫罪的主体解释为包括相对刑事责任年龄的人在内,但是限定他们只是在”暴力或者以暴力相威胁“的行为导致他人重伤或死亡的时候才以抢劫罪处理,就既坚守了最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条所要求的对此种行为应该追究刑事责任的立场,54但是又克服了该解释将其罪名定为故意伤害罪或故意杀人罪这种导致实施第269条行为却以第232、234条定罪的罪名与罪状相分离的做法,从而维护了构成要件的定型性。55但是,总的来说,坚持实质犯罪论导致处罚范围扩大或缩小的结果,并不是实质犯罪论自身的问题,而是因为实质的犯罪论不可避免地会使用刑法缩小解释或扩大解释等不同解释方法的问题。对于这一问题,笔者曾有详细论述,此不重赘。56
 
  从范畴论与目的论的角度探讨形式与实质犯罪论的问题,皆因前者与后者之间的内在逻辑联系;基于目的论的犯罪论体系提倡实质犯罪论,则是顺应犯罪的本质构造与特点,顺应时代对发挥罪刑法定主义形式与实质双重意义人权保障机能要求的自然结果;这种实质的犯罪论不会如同批判它的人所担心的会一味导致刑法处罚范围的扩大,也不会被提倡它的人盲目地认为会一定导致缩小刑法处罚范围。事实上,扩大或缩小处罚范围问题固然敏感而且重要,但是,这不是问题的全部,也不是问题的关键,因为并不是缩小处罚范围都是合理的,扩大处罚范围则都是反理性的。”事实上,出罪解释也并不都是合理的。比如过多地鼓吹期待可能性理论,虽然是做出罪解释,但也被认为是不合理的。“57比选择出罪解择还是缩小解释更为重要的问题是,扩大了的或缩小了的处罚范围本身是否科学合理,是否能够反映出”社会和时代发展的历史要求、目的与价值取向“,这才是问题的核心。”在对法律规范的解释方面,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择正确的解释。“58正因如此,实质的犯罪论决不流连于罪刑规范的字面含义,而是透过刑法条文晦涩文字的背后,击穿所需评判之行为对法益侵害的内在。在构成要件定型性的约束下,深切关注基于处罚必要性和合理性来考虑处罚那些值得处罚的行为,以将不该处罚的行为排除在刑法之外,并将该处罚的行为纳入刑法的处罚;以及基于构成要件的定型性,反对罪名与构成要件相分离的做法,反对通过损害构成要件的定型性来片面满足刑法追究犯罪人刑事责任的做法。因此,实质的犯罪论所主张的处罚值得该处罚的行为的核心命题,还包括按照所适用条文的构成要件之罪名来追究值得处罚之行为刑事责任的形式要求,从某种程度上说,实质的犯罪论甚至比形式的犯罪论更加”形式“!认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对,那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚、范围的一面;认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架,那是对实质犯罪论”实质“二字的断章取义,也是对刑法解释理论及其方法的误解;认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范,那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果,而如前文所述,在法治时代,根本就不可能存在这样纯粹实质意义的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论;事实上,实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义,因为,实质的犯罪论自知,理论体系的科学性既要有外在可见的标准,又要有内在合理可操作的标准!

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