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挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十六章)

  第十六章行政诉讼
 
  “在我国,行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼并称三大诉讼,是国家诉讼制度的基本内容之一,是司法制度的一部分。”
 
  这显然是法学领域里的入门常识。
 
  基本事实:民事诉讼法学与民法学是两个不同的法学学科,刑事诉讼法学与刑法学也是两个不同的法学学科。
 
  奇葩出现了:行政诉讼法学与行政法学,居然、竟然是同一个法学学科。
 
  作为司法制度的行政诉讼怎么能够与作为行政制度的行政行为熔于一炉呢?此二者的基因根本不同。如果真的需要合并同类项的话,那么也应该是将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法此三者进行有机整合,而断然不应该是将行政法与行政诉讼法生硬捆绑在一起。
 
  左氏主张:应该适时制定《统一诉讼法典》(诉讼类型当然不应该仅限于上述三种)。其目的绝对不是建设什么虚浮的面子工程,而是有效应对来自现实的挑战——满足各种不同类型诉讼的真实需求——应诉尽诉、凡诉必审(再也不能以疑难杂症、无法可依为借口将案件当事人拒之门外)。与此相适应,也应该尽快建立丰富、完善的司法法学(至少应该包括司法主体与司法行为等内容,而不能仅限于诉讼制度)。限于主题,恕不展开论述。
 
  这是基于中国成文法体制现实逻辑的考虑,是中国法学领域里的重大观念变革。该书作者远远没有这样的眼光和格局、气度和胸襟。
 
  第一节行政诉讼的基本问题
 
  一、行政诉讼的概念和特征
 
  左氏曰:中国的行政诉讼,仅仅是——是非曲直确认之诉(即确认被诉的行政行为是否合法),而不是——法律责任追究之诉(除了赔偿之外,其他的裁判结果皆与责任无关)。
 
  合法,当然与法律责任无关;难道违法,也可以与法律责任无关吗?违法(也包括违约)的民事诉讼当事人不可能不在诉讼中承担相应的法律责任,犯罪的刑事诉讼被告也不可能不在诉讼中承担相应的法律责任,唯独违法的行政诉讼被告却几乎(赔偿责任除外)从不在诉讼中承担相应的法律责任。
 
  难道中国的行政诉讼制度不应该回炉重造吗?
 
  请全体国民深思!
 
  “行政诉讼法是人民法院在其他诉讼参加人的参加下,审理行政案件活动所依据的法律规范的总称。”
 
  这一表述,颇有瑕疵:1.“其他诉讼参加人”,其中的“其他”二字,明显不当、纯属多余,应该删去,因为法院不能被认为是诉讼参加人;2.行政诉讼法并不是什么审理依据(即案件是非曲直的判断标准),而只是诉讼活动的行为规范;3.行政诉讼法显然不仅仅规范法院的行为,当然也规范诉讼参加人和其他相关主体的行为;4.行政诉讼法的法源,比较恰当、妥帖、靠谱儿的,其实就只有一个——《行政诉讼法》。因此,“总称”二字,似有不妥。
 
  对行政诉讼法的定义似可这样表述:规范行政诉讼活动主体行为的法律。其中,规范法院行为的法律,具有公法性质;而规范其他主体行为的法律,则不具有公法性质。
 
  “行政诉讼法是程序法,是我国社会主义法律体系中的一个独立的法律部门,与民事诉讼法、刑事诉讼法共同构成我国的诉讼法体系。”
 
  该书该章作者的这一表述,还是比较着调儿的。
 
  这一观点结结实实给了该书第一章作者一记响亮的耳光(请参阅该书第十三页至第十四页的相关内容)。
 
  这包袱抖的可是真够响的——读者已经笑翻天了!这也足以令该书主编尴尬难堪。
 
  在这个问题上,当然可以各抒己见、各不相让。但是,作为科学,还是会有相对正确的结论的。
 
  二、行政诉讼与其他诉讼的关系
 
  (一)行政诉讼与民事诉讼
 
  “当事人因行政违法侵权行为提起的行政赔偿诉讼也兼具民事诉讼的特点。”
 
  行政赔偿诉讼是一种复合诉讼:确认行政行为违法,这是行政诉讼;而请求赔偿,则是民事诉讼。
 
  如果民事诉讼具有“制裁民事违法行为”的功能的话,那么行政诉讼为什么就没有制裁行政违法行为(当然是针对作为被告的行政主体而言)的功能呢?
 
  行政主体在行政管理法律关系中,不享有权利;但是,在行政诉讼法律关系中,却享有权利——诉讼权利。行政诉讼的被告,不能处分行政权力,但却可以处分诉讼权利。
 
  “作为被告的行政机关只是国家行政权力的行使者,不享有对行政权的支配权,并且行政行为一经作出便有确定力,非经法定程序,行政机关不得变更。”
 
  此言值得商榷:1.行政机关真的只是行政权力的行使者而不是支配者吗?现有理论认为,受行政机关委托的组织只是国家行政权力的行使者,不享有对行政权的支配权。而行政机关自己却应该享有对行政权的支配权。支配权不等于随意处分权,更不意味着可以违法行使职权;2.行政行为真的是一经作出便具有确定力吗?恐怕应该是一旦生效便具有确定力吧。确定力,分明是行政行为效力的具体表现。搞搞清楚:作出可不等于生效呦;3.到底需要经过什么法定程序方可变更自己或其他行政机关作出的行政行为?这个问题的答案可能并不容易给出。
 
  在行政诉讼中(其实这个问题也并不限于此期间),被告能否自行撤销或变更被诉具体行政行为?如果答案是肯定的话,这其实就是被告在某种意义上处分自己的行政权力。这极有可能会产生如下恶果:一方面,因为这样的撤销或变更通常会产生有利于原告的结果,因此原告也就通常不会去主动追究其合法与否;另一方面,因为这样的撤销或变更(使原告尝到了甜头,甚至是达到了目的)很可能会产生原告撤诉的结果,因此被诉具体行政行为可能的违法性也就被隐藏起来了。
 
  明确规范行政行为撤销或变更的法定程序与明确规范行政行为成立或生效的法定程序——同样重要。
 
  如何监督和制约有利于行政相对人的违法行政行为,这是一个不容回避的重大的现实和理论问题。
 
  “而在行政诉讼中,作为被告的行政机关负举证责任,《行政诉讼法》第34条第1款规定:‘被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。’行政诉讼法作出这一规定是由于行政机关在国家行政管理中占有特殊地位,行政机关的举证能力比作为原告的行政相对人更为优越。”
 
  此言大谬!
 
  作为被告的行政主体的举证能力比作为原告的行政相对人更为优越,该文作者所给出的这一理由实在是太业余、太外行、太不靠谱儿!
 
  行政主体为什么应该对自己作出的被诉行政行为负有举证责任呢?请看左氏的精彩答案:行政诉讼制度的前提假设是违法推定——推定被诉行政行为是违法的。因此,行政主体就对自证合法(即自己证明自己合法)负有不可推卸的责任——法定义务。自证合法与违法推定,是一枚硬币的两面。其实,违法推定,绝对不是对作为被告的行政主体的无理苛求,因为自证合法恰恰就是行政或者行政法基本原则——依法行政原则的直接体现。难道行政行为不应该依法作出吗?难道行政主体不应该坚持、坚信自己作出的行政行为是合乎法律的吗?难道行政主体自证合法能够算是一种悖乎法理的不当要求吗?
 
  显而易见的事实:除了行政主体自己之外,也根本就不存在可以证明其所作出的行政行为是合法的其他主体。自己的行为当然应该由自己来证明,自己的主张(即自己主张自己的被诉行政行为合法)当然应该由自己来举证。其实:这也是符合“谁主张、谁举证”的基本诉讼规则的。
 
  当然,作为原告的行政相对人也是可以证明作为被告的行政主体的被诉行政行为是违法的,但是,却不是或主要不是通过自己举证的方式来实现证明,而是通过利用被告提出的证据去证明被诉行政行为是违法的,这就是:以子之矛,攻子之盾。
 
  被诉具体行政行为,已经客观存在(即使是不作为,也已经成为既成事实),行政诉讼的目的就是要对之进行是非曲直的判断。而真实再现、完整呈现被诉具体行政行为的主体,则只能是、唯一是——作为被告的亲自作出该行为的行政主体,其他任何主体都爱莫能助、无法胜任。
 
  答毕且证毕。
 
  恰如拥有庞大资产与负有赔偿责任之间没有半毛钱关系一样,举证能力强大与负有举证责任,此二者之间也没有任何可能的关联关系。
 
  一个是天南,而另一个则是海北。这就是我与该书作者的巨大差异所在。
 
  (二)行政诉讼与刑事诉讼
 
  行政诉讼的本质还是私益诉讼(即满足原告——行政相对人利益的诉讼),而不是公益诉讼(即实现公共利益或国家利益的诉讼)。当法院确认被诉行政行为违法时,如果追究被告相应的法律责任与原告的利益无关的话,那么原告不会也不应该在诉请中出现试图追究被告相应的法律责任的内容。
 
  专门追究行政诉讼败诉被告与原告利益无关的违法责任的制度与行政诉讼制度,应该配套衔接。
 
  三、行政诉讼的历史发展
 
  (一)第一阶段:我国行政诉讼制度的创建时期(1949—1989年)
 
  “1979年的《人民法院组织法》删除了设立行政审判庭的规定。”
 
  语焉不详。“删除”对象的载体到底是什么呀?在此之前,中华人民共和国是从未有过《人民法院组织法》的。换言之:设立行政审判庭的规定,到底是出现于什么规范之中,当然应该交代清楚。否则的话,人们一定会误认为在之前的《人民法院组织法》有设立行政审判庭的规定。
 
  “我国陆续出台了一系列的法律,……、《国家建设征用土地条例》(1982)、……”
 
  实在抱歉,在下愚钝无能!我在全国人民代表大会的官方网站设置的“中国法律法规信息库”中没有检索到这部“法律”。还请方家赐教。
 
  (二)第二阶段:我国行政诉讼制度的发展和完善时期(1990—2015年)
 
  “上述司法解释来自行政审判实践,对于澄清法条疑义、弥补立法漏洞具有重要的作用。”
 
  司法解释,有可能会“澄清法条疑义”,但是,也完全有可能会制造新的“法条疑义”。
 
  司法解释,为什么会具有、为什么应该具有“弥补立法漏洞”的作用呢?难道这就是传说中的——司法立法、法官造法吗?
 
  既然行政可以立法,那么司法为什么就不可以立法呢?多么“高端、大气、上档次”的反问!
 
  立法机关对此都尚且保持沉默、含笑不语,还轮不到你一个北农讲师在此多嘴多舌。
 
  何去何从?有的人以利益为依归,而左明则以是非为标准。
 
  “在司法解释之外,最高法院行政庭和地方高级法院还制定了大量的司法政策文件,对行政审判的相关问题进行规定,对个案问题进行回应。”
 
  问题是:所谓的司法解释和司法政策文件,到底是不是行为规范?如果答案是肯定的话,那么到底应该规范谁的行为?到底实际规范谁的行为?难道能够允许其在法律适用上去丰富行政诉讼的内容吗?
 
  法院或法庭,也许可以“对个案问题进行回应”,但是,也能够对“相关问题进行规定”吗?能够以规定——制定规则的方式对法院或法庭以外的人和事进行约束和规范吗?
 
  一声叹息:要是不能够制定规矩、发号施令,可真是枉做了中国的衙门!
 
  中国的老百姓,那是相当的清楚、相当的明白:只要是一个衙门,根本就不用问是干什么的,就一定可以骑在我们的头上拉屎、撒尿、放屁!它们随心所欲、率性而为的“红头文件”,就是——王法!
 
  枪杆子、印把子,是干什么用的?是吃素的吗?就连傻子都知道:不就是拿来分配利益用的吗?谁手里有枪、有印,谁就可以去分配;反之,就只能被分配。
 
  尽人皆知:枪杆子、印把子,就是为所欲为的实现条件、无拘无束的支撑保障。
 
  把枪杆子看得比命还要重、把印把子看得比爹还要亲,这就是当下中国公众(绝对不限于官员、官吏、官僚、官痞、官佐、官长——官场中人)心态和行为的活写真。
 
  请不要误认为只有当官儿的才是流氓,其实几乎每一个人都在梦想着耍流氓。这样的国家,一定是一个流氓国家。
 
  五十步还要去笑百步吗?真是可笑!
 
  “我国行政诉讼实践中出现的大量司法裁判,对于拓展立法条文的内容、确立新的规则,具有重要的意义。”
 
  倒要请教:这到底是什么意义上的“意义”?该不会是将司法裁判的结论直接当作立法条文或新的规则的内容吧?请该书作者和读者千万不要闹出乌龙来。
 
  “如田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等一系列学生告学校的案件中,法院通过大量的个案逐步突破了行政诉讼受案范围的立法规定,并且在司法裁判中体现了正当程序的原则。”
 
  这话到底是从何说起呀?敢问:“大量的个案”,到底是多少个呀?至少上述两个著名案例我都曾专门撰文评析过(均发表于北大法律信息网),至少这两个案例肯定没有突破行政诉讼受案范围的立法规定。
 
  关于在上述两个案例中运用所谓的正当程序原则的问题,愚以为:十分不妥。仅以正当程序原则中的权利告知这一项内容而言,在当时(田永案发生在上个世纪末)的条件下,实属是对当事人(即学校一方)的不当苛求。正所谓:“不知有汉,无论魏晋。”在当时正在实施的《普通高等学校学生管理规定》(当属行政规章)中,都没有这样的规定内容,怎么能够要求学校去遵循这一相当缥缈的正当程序原则呢?怎么能够以这一看似“高、大、上”实则不恰当的所谓的正当程序原则去衡量学校的行为是否合法呢?
 
  在诉讼活动中,法官绝对不能突施冷箭、暗器伤人——把未公布、不公认的规则强加于人,尽管这样的规则可能具有相当的合理性。
 
  “又如在哈尔滨汇丰实业有限公司诉哈尔滨规划局案件中,法院运用了比例原则,认为处罚程度应以影响景观的程度为限。”
 
  这一案例我也曾专门撰文评析过(发表于北大法律信息网)。在此案例中,法院运用比例原则就是可行的,因为这一原则所揭示的道理(包括但不限于:过罚相当、过罚相匹配或过罚相适应)是尽人皆知、举世公认的。
 
  作为行为规范的原则与作为道理阐释的原则,其本质是不一样的。切切不可混为一谈。
 
  司法影响立法,那简直就是必须的!所谓的司法建议(对制定、修改、废止法律的建议),就应该是司法机关专门为立法机关度身定做、量身定制的。但是,切切不可迷失方向、走入歧途——司法替代立法、法官言出即法——用自己的意志自由的去阐释法律、发展法律、创生法律。
 
  法学研究,更应该作用于法律实践——包括但不限于立法、行政和司法。
 
  “逐步形成了以行政诉讼法为核心的行政法律体系”,这话又是从何说起呀?该书该章作者自己刚刚认为行政法与行政诉讼法是两个不同的法律部门,行政诉讼法怎么突然之间又成为了行政法律体系的核心呢?难道其他行政法律都是紧密围绕在以行政诉讼法为核心的周围,从而共同构成了行政法律体系吗?
 
  我真的有点儿晕!
 
  “行政诉讼法实施后,为了配合行政诉讼法的顺利实施,我国出台了一系列的行政法律”,该书所列示的“行政诉讼法相关法律”包括:《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》、《行政复议法实施条例》和《行政强制法》。
 
  我又晕!难道这些法律和法规(显然并非都是法律)竟然是“为了配合行政诉讼法的顺利实施”而出台的吗?这得是多么奇葩的创新思维呀?
 
  该书作者居然也认为:《国家赔偿法》和《立法法》属于“行政法律”。我真是无语。倒要请教:到底什么是“行政法律”?您的答案应该不会是:凡是与行政沾边儿的法律就都是“行政法律”吧?您的胃口也太大一点儿了吧。
 
  “这些法律的出台,为我国行政诉讼制度的完善提供了有利的条件。”
 
  不可否认,“这些法律”与我国的行政诉讼制度不无关系——千丝万缕的联系,但是,此二者之间的基础关系则肯定不是前者为后者提供条件的关系。
 
  “我国行政法律体系的建构路径沿着先程序立法、后实体立法,由程序推动实体的立法轨迹。”
 
  真是咄咄怪事!请问:什么是程序法?什么又是实体法?判断标准是什么?也许《行政诉讼法》可以算是程序法,那么与之密切相关的《行政复议法》又算是什么法呢?是程序法,还是实体法?该书前述的“一系列的行政法律”——“行政诉讼法相关法律”,到底是程序法,还是实体法?
 
  “2011年我国宣布社会主义法律体系已经建成。”
 
  哇塞!真是羞愧难当、无地自容——我怎么就不知道有这么一个天大的喜讯呢?
 
  拜托!所谓的社会主义法律体系建成的标准、标志到底是什么呀?
 
  差点儿忘了问了:我国何时建成法治国家呀?估计会很快,肯定不会让我等到花儿都谢了也等不到。到时候,可千万别忘了通知我一声呦。
 
  有必要辨析一下“法治国家、法治政府和法治社会”这三个流行词汇。法律这种行为规范与国家具有严格的对应关系;政府仅仅是国家机器(或曰:国家机关)的一个组成部分,不应该与国家相提并论;与国家相并列称谓的社会,则与法律没有必然关系。因此,“法治国家”的表述,没有问题;而“法治政府”则不宜与“法治国家”并列表述;至于“法治社会”,则表述欠妥。
 
  有必要辨析一下“依法治国、依法执政和依法行政”这三个流行词汇。法治,是一种国家治理模式。其核心要义就是:法律这种规则在国家治理体系中具有灵魂价值、至高地位、统帅作用。法律,具有制定与运用两个层面的意义。依据法律,仅限于运用法律,而不包括制定法律。依法立法,这一表述虽也成立,但那不过就是指立法程序合乎法律罢了,而无法要求立法内容也要合乎法律。因为,立法者可以任意改变不符合自己意愿的任何法律。执政,就是执掌国家政权的意思,而国家政权就包括立法权。制定(包括修改、废止)法律,是执政的结果。是执政决定法律,而不是相反。因此,“依法治国”,大而不当;“依法执政”,颠倒因果;“依法行政”,恰到好处。
 
  行政诉讼难,难于上青天。其难绝对不仅仅表现于“立案难、审理难、执行难”,更大的难在于——起诉难。是否提起行政诉讼是行政相对人心中最大的难!而这一难,绝对不是通过修改、完善《行政诉讼法》就可以解决的。
 
  古人云:好男不与女斗;左氏曰:善民不与官斗。百姓与官府开战,中国整个的人文环境、制度背景、国民心理、行为习惯根本就不匹配、不支持。
 
  左明,乃行政诉讼天下第一豪杰!智勇双全——攻无不取之智、战无不胜之勇。但是,有哪个行政相对人敢委托我,又有哪个法官愿支持我?
 
  左明,你一个人还能够挑战全社会吗?
 
  四、行政诉讼的目的与功能
 
  (一)解决争议的功能
 
  众所周知:被法办的贪官污吏的数量与实际的贪官污吏的数量之比,低的惊人!
 
  不难想象:被起诉的行政行为的数量与实际违法的行政行为的数量之比,也同样是低的惊人!
 
  铁的事实:原告胜诉的行政诉讼的数量与全部行政诉讼的数量之比,相当之低——不到百分之三!“数据来源于全国人大常委会委员、全国人大财经委员会副主任委员、民建中央副主席辜胜阻2014年12月6日在复旦大学首届中国大学智库论坛开幕式上所作的主旨报告。”
 
  “而我国目前的行政信访案件数量居高不下,信访的现状已经危及法治权威和法治理念。”
 
  所谓的“行政信访”,可能就是指关于行政方面的来信来访吧?信访也被称为“案件”了吗?信访每年的数量到底有多少呀?是不是也应该来一次信息公开呀?
 
  完全搞不懂:信访数量居高不下的现状怎么会“危及法治权威和法治理念”呢?难道建立、健全所谓的信访制度不恰恰就是树立法治权威和形成法治理念的一种具体体现吗?难道信访部门门可罗雀、无人问津的状况就有利于法治权威的树立和有助于法治理念的形成了吗?
 
  到底是什么在危及法治权威的树立和法治理念的形成?恐怕恰恰就是不受约束也不愿意被约束的权力吧?
 
  “目前信访的主要困境是公民信访不信法,公民选择通过申诉、信访的方式解决问题,而不愿意通过行政诉讼的法律途径进行救济,这表明当前公民对我国行政诉讼制度的不信任,折射出我国行政审判权威的滑落。”
 
  公民信访不信法,这能够算是信访的“困境”吗?我倒认为:这应该算是行政诉讼的窘境吧。
 
  公民之所以选择通过申诉、信访的方式解决问题,而不通过行政诉讼的法律途径进行救济,其中很重要的一个原因是:这些问题根本就无法通过诉讼得以解决。
 
  为什么“信访不信法”?答案很简单:信人不信法——因为人(当然是指领导人)大于法、信权不信法——因为权高于法。不是人们不想信法,而是法承载不了人们的信任。
 
  然而,更大、更多的事实则是:什么也不相信!如果被国家权力(通过国家机关及其工作人员)伤害了,只能选择独自哭泣、默默忍受!
 
  十足的笑话!难道我国行政审判的权威曾经确立过、一度高涨过吗?
 
  时下有一句流行语:厉害了,我的国!中国的国家,确确实实够厉害!不折不扣够强大!厉害、强大到使每一个百姓在意欲与之进行对峙时都会不寒而栗、打消念头的程度!
 
  我们需要在这种意义上厉害、强大的国家吗?
 
  富豪,绝对不差钱儿!他们也会蒙受不白之冤!他们也会遭受来自国家权力的粗暴伤害!他们当然请得起最好的律师,但是,中国有真正优秀的律师吗?真正优秀的律师在中国能够起到应有的作用吗?中国的法官能够独立公正的审理案件吗?中国的法官敢于独立公正的审理案件吗?
 
  富豪尚且如此,百姓也就可想而知了。
 
  在今日中国,整个诉讼制度,根本就是逗你玩儿——假招子!根本就是模拟法庭的真人秀!
 
  在今日中国,整个法律体系,根本就是大姑娘嘴唇上的口红、小媳妇儿脸颊上的胭脂——也就是看上去很美。但是,定睛一看,那些大姑娘和小媳妇儿其实很丑。
 
  法律不是被装饰物,而是装饰物。
 
  法律,不能独善其身!
 
  “为了解决这一问题,修改后的《行政诉讼法》增加规定了解决行政争议作为行政诉讼的目的和功能,这是直面我国行政诉讼实践问题而进行的立法设计,这是为了防止程序空转而导致司法权威受损。”
 
  请不要如此搞笑!难道在《行政诉讼法》中添加了“解决行政争议”这几个字,就能够解决上述问题了吗?哇塞!这也太书呆子气了吧!好在,除了该书作者之外,恐怕就再也没有第二个人会有如此雷人的想法了。
 
  “2013年,我国各级法院共审结行政诉讼案件12.1万件,不到法院审结案件总量的1%,而在10万件案件中只有27.21%得到实体裁判,在得到实体裁判的案件中仅有不到10%的胜诉率。”
 
  法院的行政审判庭,确实是门可罗雀、鲜有问津。修改后的《行政诉讼法》于2015年5月1日开始实施,而该书出版于2017年,也不知道该书为什么没有用2016年的统计数字来有力印证一下自己“防止程序空转”的结论。
 
  “树立行政审判的权威性”,行政审判是否足够权威?那就要看对谁而言了。对作为行政相对人的原告而言,绝对足够权威;而对作为行政主体的被告而言,恐怕就未必了。有的时候被告的级别比法院的级别还要高,在中国现实的官场游戏规则下,谁比谁更有权威,这简直就是不言自明的。
 
  中国的司法有权威吗?如果权威是指强制执行的效力而非效果的话,那么答案似乎是肯定的;如果权威是指发自内心的敬服而非惧怕的话,那么答案就在每一个人的心中。
 
  近两千年前的刘皇叔尚且知道摔孩子——收买人心,难道今日的国务院就连作出一点姿态都不行吗?
 
  在法律的文字表述上,国务院都不可以、不可能成为行政诉讼的被告,那还奢谈、空谈什么司法权威呀?
 
  纯粹就是扯淡!
 
  第一个走上被告席的总理、第一个败诉的总理、第一个向原告诚恳致歉的总理,哪怕所有这一切都只是在做戏、都只是在作秀、都只是在假唱,我们国民也——爱你!你的英名必将永载中国法治史册!
 
  中国的总理,请拿出一点大国领袖的风度来!
 
  中国的总理笑了:我算是哪根儿葱呀?
 
  (二)权利救济的功能
 
  行政争议,客观存在,但那仅仅只是表象,而引发争议的实质则是捍卫权利。因此,权利救济是且仅是行政诉讼的目的。
 
  (三)监督行政的功能
 
  “多年的法治建设经验表明,对政府权力最佳的监督途径是行政诉讼制度。”
 
  好一个“最佳的监督途径”!请各位回忆该书之前的表述:“2013年,我国各级法院共审结行政诉讼案件12.1万件,不到法院审结案件总量的1%,而在10万件案件中只有27.21%得到实体裁判,在得到实体裁判的案件中仅有不到10%的胜诉率。”行政诉讼原告的胜诉率不足全部审结案件的百分之三,请注意:被诉的行政行为只是全部违法行政行为冰山之一角。
 
  因此,愚以为:多年的法治建设经验表明,对政府权力根本就没有有效的监督途径。
 
  第二节行政诉讼的原则
 
  一、人民法院对行政行为实行合法性审查的原则
 
  “在实践中,贯彻这一原则时,要正确处理好行政权与司法权的相互关系”,此言意味深长、耐人寻味。
 
  鄙人于1998年夏(7月28日,唐山大地震的忌日)开始撰写的硕士学位论文的题目恰好就是《论行政权与司法权的关系》。引用该论文摘要中的一句话:“我国行政诉讼法确立的司法权对行政权的制约机制成为此二者关系的基调。”
 
  一转眼,二十年过去了——又多吃了一些盐、又多过了一些桥。当年,我也只能看到法律规范、法学理论对此二者关系的简明勾画。而如今,我已经能够意识到、感受到此二者之间的现实关系——超越文字层面——脱离法律规范、法学理论而客观存在的行政权对司法权的远远胜过制约的强大作用。
 
  人们的选择和行为,才是真正的鲜活的规则的体现。
 
  那个白纸黑字叫作法律的东西,仅仅起到现实法则的不可或缺的辅助作用。
 
  二、司法有限变更的原则
 
  司法裁判变更行政决定,这无疑是极其荒谬的制度设计!至于是否“有限”,则无关宏意。
 
  被诉行政行为是否违法进而是否应该予以变更,法院当然可以作出判断。但是,法院所拥有的也仅仅就是判断权,而断然不是执行权。法院只能责令被告自己去变更,而断然不能代替被告去直接变更。如果法院的判决内容是把罚款十万元变更为五万元,那么就要请教:原告所面临的需要履行的义务到底是来源于行政处罚决定呀,还是来源于行政诉讼判决呀?难道法院还能够对原告进行行政处罚吗(应该不会是司法处罚吧)?难道原告还要向法院交付罚款吗?
 
  这都什么乱七八糟的呀!
 
  “如果人民法院享有广泛的司法变更权,那么,随着行政诉讼范围的逐步扩大,越来越多的行政决定,最终不是由行政机关作出,而是由人民法院作出。”
 
  该书作者并没有意识到所谓的司法变更权本质的荒谬性,而只是着眼于“有限”或“广泛”的当与不当,只是在适用对象的尺度上进行无谓的探讨。
 
  非常搞笑的是:行政诉讼的范围可能“逐步扩大”吗?拜托,这可不是松紧带儿呦!
 
  该书作者自己也开始意识到:行政决定似乎应该由行政机关作出,而似乎不应该由法院作出。
 
  恭喜睡醒!
 
  “最终的决定权属于人民法院,将可能冲击行政和司法职能合理分工的宪法原则。”
 
  此言差矣!确立司法最终裁判原则,就必然会将最终的决定权赋予法院。如果法院不具有最终的决定权,那么行政诉讼也就可以休矣了。
 
  关键的问题是:决定什么?当然不应该是替行政机关作出决定,而当然应该是独立作出与行政决定本质不同的司法决定。因此也就当然不“可能冲击行政和司法职能合理分工的宪法原则”。
 
  “如果人民法院不享有有限的司法变更权,对行政机关不适当的行政行为只能予以撤销,然后再由行政机关自己重新作出,人民法院无法阻止行政机关拒绝作出或重新作出另一个不适当的行政行为。”
 
  在确认被诉行政行为违法的前提下,除了予以撤销之外,当然还可责令重作。并且还要对重作的行政行为的方式和内容作出明确的要求。
 
  如果行政机关胆敢不按照司法裁判的要求予以变更或者拒绝变更,那么问题可就太简单了——涉嫌构成单位犯罪——拒绝执行司法裁判罪。
 
  如果连这样的问题都不能够解决,法院也就该关门歇业了。
 
  该书作者所困惑、所顾虑的“循环诉讼”,纯属庸人自扰、杞人忧天。当然,如果不具有法治背景、不具备法治环境的话,那么在践行法治时必将会遇到无数的困扰和不尽的麻烦。法治条件与法治实践是互为因果关系。
 
  三、司法最终裁决的原则
 
  “司法最终裁决之所以成为我国行政诉讼的一项特有原则,是由行政诉讼的特点和宪法对审判权的规定决定的。”
 
  有没有搞错!司法最终裁决原则是一项基本的诉讼原则,是由诉讼的特点和司法权的自身属性所决定的,通行于各种诉讼类型之中,绝对不是什么“我国行政诉讼的一项特有原则”。
 
  结语:
 
  客观而言,该章内容的文字表述还是比较通畅的。
 
  当然,在价值取向和具体结论方面,我依然还是与该章作者存在着巨大差异。
 
  这简直就是必须的!
 
  思考题:
 
  1.什么是行政诉讼?它有哪些基本特征?
 
  答:
 
  行政诉讼的概念和特征:P403—405。
 
  至于“特征”与“基本特征”是否吻合、一致,那我可就不得而知了。
 
  2.如何理解行政诉讼的功能与作用?
 
  答:
 
  行政诉讼的目的与功能:P415—418。
 
  至于“功能与作用”与“目的与功能”是否吻合、一致,那我可就不得而知了。
 
  至于“高、大、上”的“如何理解”,我就更是不知所云、一头雾水了。
 
  3.我国行政诉讼法的基本原则是什么?
 
  答:
 
  行政诉讼的原则:P418—422。
 
  至于“原则”与“基本原则”是否吻合、一致,那我可就不得而知了。
 
  2018-06-21于首都师范大学本部教师公寓
 
  欲知后文如何,且看下回分解。

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