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规制重大行政决策活动的法治化进路

  重大行政决策通常是政府向人大及其常委会提交年度工作报告时需要重点提及的行政决策事项。行政决策是政府为完成行政任务而制定行动方案的行政活动。“现有研究认为,行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,针对要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为。”在行政决策的内容涉及对行政相对人权益的赋予或剥夺时,需要经过外部行政程序、司法程序的规制,以免发生违法行政的结果。行政决策不同于针对特定行政相对人正在做出或已经完成行为所做的行政决定,也不同于为实现行政目标而针对不特定多数人未来行为制定的行为规范式的行政规定,而是在行政立法行为之外、具有内部命令性与外部指导性特征的行政活动。
 
  行政许可、行政处罚、行政强制等行政决定在形成的过程中需要行政裁量,但这种裁量行为不同于行政决策。行政规定具有行为规范的功能,旨在追求令行禁止的效果,具有“要件-裁量”式的文本特征,不同于以“目的-手段”为特征的行政决策。现有立法对行政法规、行政规章的制定做出了基本的安排,而重大行政决策的立法规制虽然已经在2016年列入国务院的行政立法计划,但目前主要以部分地方政府规章规章及大量行政规范性文件作为依据。在未来立法可能只做框架性规定的条件下,需要从基层政府实务需要的立场出发,对重大行政决策规制的操作细节问题进行研讨,并提出必要的参考方案。
 
  一、重大决策事项的静态范围与动态设定
 
  部分地方政府已经在限定重大行政决策范围方面积累了有益的经验,并且通过目录式动态调整的方法来确定每年的重大行政决策事项。因此,未来的立法与行政实践可以在确立重大行政决策议题形成机制的前提下,将符合民情、具有民主正当性且符合知识理性、具有科学正当性要求,作为证明重大行政决策不仅具有形式合法性而且具有实质合法性或民主、科学正当性的必要条件。
 
  一是严格限定重大行政决策的事项范围。在行政立法以及行政法学理论已经基于行政行为概念构建起基本的行政活动规范的条件下,过于宽泛地使用行政决策概念来指称某些已经被立法或理论类型化的行政行为,缺乏现实必要性与理论可行性。因此,将行政决策视为尚未被行政行为理论类型化的行政活动,可以为将来立法与行政法学理论上的恰当衔接夯实基础。“所谓行政决策,是指国家行政机关工作人员在处理国家行政事务时,为了达到预定的目标,根据一定的情况和条件,运用科学的理论和方法,系统地分析主客观条件,在掌握大量的有关信息的基础上,对所要解决的问题或处理的事务做出决定的过程。对于重大行政决策而言,何谓‘重大’成为一个核心问题。”在实务中,对重大行政决策的事项范围可以从正反两方面进行限定。对制定政府规章的行政立法、缺乏外部指导性特征的内部管理活动、应对突发事件的紧急行政决策进行排除,可以从操作层面降低规制重大行政决策活动的难度。按照政府与市场、社会协同共治的现代治理理念的要求,政府需要从控制成本、考量实际能力的立场出发,避免对市场自律、社会自治的事项过多干预。因此,划定重大行政决策的事项范围时显然应当尊重政府与市场、社会的合理分工。例如,“广州、邯郸、苏州反面列举了不得作为行政决策的事项,包括四类:(1)市场竞争机制能够有效调节的。(2)公民、法人或者其他组织能够自主决定的。(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的。(4)基层群众组织能够自治管理的。”既然是重大行政决策,那么通常就会在政府向人大及其常委会提交的工作报告中,予以重点介绍,所以借鉴浙江省政府从人大代表提案中寻找关系民生的实事作为重大行政决策议题来源的做法,可以考虑将重大行政决策限定为由人大及其常委会提出建议,以及需要向人大及其常委会报告实施状况的行政决策。这样可以为重大行政决策事项划定静态的范围。
 
  二是完善基于理性共识的年度重大行政决策目录制度。重大行政决策的议题形成过程,应当接受多重理性的检验。民众参与的常识理性、专家论证的科学理性与实务部门的技术理性相互校准所形成的理性共识,是在静态的重大行政决策事项范围中选定年度重大行政决策事项的智识基础。参与式治理的理念为重大行政决策的规制指明了方向,要求在设定重大行政决策议题环节吸纳民意需求。“尽管参与式治理在西方是由于立法机关对行政机关的控制和监督能力不足而产生的,但在我国,由于立法机关的控制和监督能力一直比较弱,因此需要将行政决策的参与式治理与立法机关的扩权齐头并进。在人民代表大会闭会期间,人民代表大会代表可以发挥其利益代表和表达功能,为参与式治理提供支持。”从确定决策议题的环节来看,苏州市政府依托互联网技术平台征集议题的做法,实现了吸纳实务部门技术理性与公众常识理性、专家科学理性的目标,使参与式治理从理念要求转换为实际行动。在未来的国务院立法安排中,应当借鉴苏州、广州、邯郸等地通过目录确定重大行政决策事项范围,并利用电子政务平台动态确定年度重大行政决策议题的经验。“立法应当对重大行政决策的事项范围采取‘概括+列举+目录+排除’的立法技术,兼顾立法的明确性、灵活性及合理性要求。在当前重大行政决策概念认识较为模糊的背景下,‘肯定性列举’的作用是最直接的,且不可或缺。但要及时应对未来的行政决策新变化,‘概括性规定’也必不可少。‘目录’的方式主要解决地方自主性的问题。”立法对重大行政决策事项范围的合理限缩可以避免地方政府盲目设定重大行政决策事项的乱象。当然,更重要的是利用电子政务平台征集决策议题的实践探索。在政府向人大及其常委会报告下一年度工作安排后,可以邀请人大代表对列入年度重大行政决策目录的事项进行讨论,从而增强决策议题设置的民主正当性。
 
  三是从合情、合理与合法三个维度来增强行政决策的正当性。合情是行政决策民主性的要求,合理是行政决策科学性的要求,合法是行政决策形式合法性的要求。正当性是用来证明国家机关行为妥适程度的概念,可以被解释为在法学领域经常使用的实质合法性概念,反映了对国家机关行为民主性、科学性的要求。按照人民主权的观念,国家机关的行为应当服务于作为公民的纳税人基本的权利需要,而且应当以较低的成本和较高的效率来实现保障公民基本权利的目标。所以,民主性与科学性就成为反映国家机关行为与民意契合程度、对民意满足水平的重要指标。在行政机关职能逐渐扩张的时代形势下,仅凭形式合法性难以满足公民对行政机关行为正当性的期待,因此对民主性与科学性的强调成为行政机关证明行为正当性的重要方式。“现代行政决策过程本质上为一种政治过程,涉及多元利益的权衡,这是近代行政权不断扩张从而导致决策权力由政治机关向行政机关转移的重要结果。行政决策在行政管理中的广泛应用,也是现代行政专业化和复杂化的体现。这决定了现代行政决策过程必须是‘民主决策、科学决策和依法决策’的有机结合。”民主决策的要求不仅反映在政策议题设置的环节,而且在决策方案的选择、决策实施的评估环节,都需要吸纳公众充分、有序、理性参与。为了弥补公众在专业知识上的短板,不仅应当允许公众委托专家作为辅助人员,而且要求政府及时公开相关信息并做出通俗易懂的解释,以便公众能够准确理解相关信息并做出理性判断。
 
  二、参与重大决策的多元主体与关系协调
 
  行政决策的制定过程不仅需要政府指定的决策承办机构、作为合法性审查部门的政府法制办等政府部门参与,而且需要表达价值偏好的公众、做出技术判断的专家参与。“知屋漏者在宇下,知政失者在草野。”因为公众具有零散的知识与信息能够弥补行政机关收集信息能力不足导致的疏漏,所以从形成决策议题环节开始,就要注意听取公众的意见以确定行政决策追求的价值目标。不仅公众可以委托专家作为辅助人员表达价值诉求,而且决策承办机构、合法性审查部门都可以委托专家提供参考意见。特别需要强调的是,专家群体作为技术理性的代表应当有超脱于公众或政府部门主观偏好的相对独立性,因此行政决策所涉领域的技术专家基于客观知识体系做出的专业判断需要得到重视。
 
  一是完善专家说明利害关系、同行匿名评审等制度,提高重大行政决策的科学性程度。重大行政决策的效果需要在贯彻实施的过程中进行验证,因此仅靠附和决策承办机构拟订方案的专家论证,很难避免专家的知识局限以及利益偏好导致技术方案悖离决策价值目标要求的情况发生。尽管通过舆论宣传可以降低公众对政府所选方案提出质疑的概率,但仅靠部分丧失客观中立价值追求的专家提供论证意见,显然不利于维持政府的信用。“如果政府想要说服公众并使其相信自己的政策已经是最优的,则需要决策者事前进行大量的信息收集和分析,方案拟定、筛选过程也需要更多的科学分析和论证,仅仅一纸红头文件和几句善意初衷的话语在证明力方面是很欠缺的。当然在具体事件中追求‘最科学’的决策方案,时常很困难。”科学知识具有预设条件及可以根据研究方法还原推理过程的特征,因此竞争性的专家咨询论证方法才更容易保证重大行政决策的科学性。“为防止技术专家被政府单方面垄断与俘获,专家知识本身也应当考虑多元性和竞争性。具有不同利益诉求的公众也应当获得专家的支持。只有引入多元的、竞争性的专家咨询和论证,政策的科学性和理性才能在有意义的知识竞争和讨论过程中得以产生。”美国兰德公司研究院设计并使用的德尔菲法就是客观收集不同专家意见的合理方式,能够避免专家之间因为相互熟识而彼此照顾情面的情况发生。在政府主导重大行政决策制定的国情下,投入必要的成本同时征求社科院或专门研究院、大学智库、市场化运作的专业研究机构专家提供的咨询意见,可以最大限度地保证重大行政决策内容的科学理性。“通过政府自有机构、政府合同委托机构、民间独立机构以及大学内部机构等多系统运转,将政治权力对知识的强制可能性降至最低,通过知识来源和竞争机制的多元化化解知识垄断,从而为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑。使用科学知识来证成行政决定之正当性,成为提升行政决定理性,并增强行政合法性的重要制度工具。”在专家发表利害关系声明的前提下,即便某些专家与特定利益团体存在紧密联系,也可以采取只听取专家意见但不授予相关专家表决权的做法,确保尽量充分地听取专家意见。在专家的利害关系声明、决策方案依据的科学理由可以依法充分公开的情形下,监督问责活动可以顺利开展,因此专家基于利害关系肆意做出缺乏中立性的意见导致的危害,应该能够被充分预见与防范。
 
  二是完善公众参与的利益组织化条件与充分遴选制度,增强重大行政决策的民主正当性。公众参与重大行政决策需要信息与能力方面的条件支持。政府主动公开信息并解释说明,可以促使公众充分认知相关行政决策对日常生活的可能影响,从而增强积极参与的主动性。仅靠个体支付参与成本,无法解决因为“搭便车”心理导致公众参与意愿水平降低的问题。因此,充分培育社区自治型组织、环保等公益型组织,可以提升公众积极参与的能力。“一般来说,公众参与应当具备三个制度条件:即公众参与的基础性制度、程序性制度与支持性制度。首先,公众参与的基础性制度包括信息公开和利益组织化两个方面。”长期以来,我国公民的自组织能力停滞在比较薄弱的状态,政府扶持发展的利益表达团体虽然可能自觉代表公众主张相关利益诉求,但因为科层制度的影响也难免遮蔽公众自发表达利益诉求的可能。“我国制度内的利益表达集团有四大基本类型:即民主党派、工会、共青团、妇联。制度内利益表达团体因为其与政治体系的互动关系良好,能有充分的机会进行表达。但也不可避免地带来相反的一个结果,即利益表达的不充分问题,这些团体在参与决策过程中往往倾向于与决策机关保持一致性,公众与这些利益团体之间缺乏一种亲和力。”在社会力量短期内成长速度不会有迅速变化的条件下,充分利用互联网技术传播资讯、收集信息便利的优势,采取“开放报名-随机抽选代表”的方式,可以有效地完善代表结构,增强公众参与的实效。“在理想状态下,应当对代表人的特征、年龄、群体归属、职业构成、收入水平、教育层次等进行全面充分考虑,以保证代表结构的完备,并力求信息传输渠道的多元和开放。这一方面应当注重新兴传媒技术、大数据技术的辅助支持。”在具有激烈抗辩特征的听证程序中,被选定的公众参与代表需要通过书面陈述的方式表明价值立场,以避免政府操纵公众代表上演“民主秀”的现象发生。“许多国家要求凡申请参加听证的普通公众需要事先提交一份书面的陈述一样,我国也可以要求申请者提交一份书面的陈述,通过其书面陈述的形式审查,如是否通过调查,调查人数多少,主要观点等来确定其能否代表某一阶层或利益群体,并在外在标识上具有某阶层或利益群体的职业。”听证程序需要公民利益组织化表达的制度条件支持,意在通过激烈的抗辩来发现公众的价值偏好与专业的技术判断形成的重叠共识。如果在缺乏相应条件支持的情境下组织听证程序,通常只能达成附和式论证的效果,所以地方政府可以考虑选择借助网络平台应用“公告-评论-反馈”模式培养公众参与能力的做法,为将来立法调整听证程序的功能定位创造条件。
 
  三是注重协调政府相关部门的关系,增强重大行政决策的统筹性。由政府部门承办重大行政决策方案拟订工作的方式,可能导致决策的综合性不强,从而影响决策的实施效果。2013年7月1日起施行的《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》在第三章中规定了“协商与协调”的相关内容,有利于理顺决策承办部门与其他部门之间的职责关系。“重大行政决策涉及的行政机关很多,包括决策机关、决策承办部门、决策事项相关部门、决策批准机关、决策执行机关、决策监督机关、决策机关办公厅(室)、决策承办部门法制机构和决策机关法制机构等。不同类型行政机关之间形成横向与纵向两类关系。”有些行政决策还涉及政府与人大的关系,因此人大或其常委会审议批准的事项可以被归类为地方人大或其常委会的决策事项,不宜作为重大行政决策讨论。在纪律监督与责任追究方面,决策承办部门的协调工作全面到位、资料保存完整,法制部门的合法性审查与监察部门的廉洁评估细致周到,可以为分清主管领导、分管领导、承办人员的责任归属夯实基础。“为了保证可行性论证的有效性,必须保证论证机构的独立性。对此,我们可以借鉴国外的做法。例如,加拿大、英国、澳大利亚等国,在政府部门内部专门设有决策咨询评估机构;韩国、印度等国则将咨询评估机构升格为政府直属部门。这类机构没有直接管理计划和项目的职能,在经济利益上比较超脱。”根据谋划、评估与决断相对分离的思路,可以考虑组织非常设的部门联席会议对决策承办部门拟订的草案进行统筹效能评估、负责论证决策方案的可行性,避免决策承办部门协调工作“走形式”的现象发生。
 
  三、重大行政决策的配套制度及其完善思路
 
  重大行政决策既需要合法性审查、集体讨论决定等内部流程规范,也需要政府信息公开、听证程序等外部程序制度对行政权力进行约束。2008年北京等城市机动车尾号限行、2012年高速公路节假日期间免费通行、2014年北京公共交通价格听证、2014年取消除夕法定节假日地位等事件引发的争论表明,重大行政决策需要处理利益、价值、理性等多重问题,因此需要完善配套制度以实现民主、科学、依法决策的目标。
 
  一是坚持过程主义原则,优先选择“公告—评论—反馈”模式吸纳公众充分、有序、理性参与。在缺乏利益团体组织化条件支持的国情下,借鉴审判程序抗辩模式的听证会很难发挥实际效用。实践经验表明,各地政府在我国立法对听证会功能定位过于谨慎的背景下,基本上将听证会开成了论证会、涨价新闻发布会。这种滥用听证会形式包装行政决策的做法,不仅导致政府的信用程度受贬损,而且使公众丧失了参加听证会的动力与热情。“公众参与的评判应当摒弃‘参与主义’和‘结果主义’两种不科学的观念,引入‘过程主义’,即评判行政决策的公众参与主要看参与的过程本身是否科学、真实和合理,而不能以结果论英雄,更不能以‘参与即有效’的观念自我满足。过程主义强调将视角聚焦公众参与过程,查看每一个细节的安排和运作,从而评估公众参与成本与收益之间的比例。”由于我国公民的自组织水平较低,所以积极参与公共事务的公民更多是由于对直接利益的关注,而愿意支付个人参与的诸种成本。“在我国,参与式民主理论与实践虽在一定程度上系出于对西方民主理论脉络之回应,然而更主要之推进原因,乃出于实用主义之考量。具体到我国行政决策的民主化领域,社会公众主动参与社会事务、维护社会公益之初衷其实很简单,就是为了维权,因而学者李凡称之为‘维权式民主’,具有鲜明的转型期中国的特色。”从重大行政决策公众参与的组织成本与实际效益分析的角度考量,在互联网技术迅速获得普及应用的社会条件下,在政府网站或官方媒体平台上以“公告—评论—反馈”模式听取公众意见,并及时归纳、回应各类利益群体的代表性意见,同样可能实现在国外召开听证会所要实现的目标。“在非正式听证程序设计中,应特别注重‘公告—评论’环节对参与权的保障。一是公告的内容应当尽量公开详细,满足公众知情权和信息对称的基本要求;二是针对决策方案开展多样化的评论,广泛听取参与人的意见。书面意见、口头意见等方式均可综合运用,同时还可以借助高科技手段,拓宽参与评论的形式与平台,增加参与透明度。”充分且及时的政府信息公开与必要的释明、辅导,是政府吸纳公众充分、理性、有序参与的必要条件,而且对公众评论意见的真诚回复是信息公开与官方释明的重要表现,能够借此培育公众的公民精神与公共理性。
 
  二是以抗辩为核心重塑正式听证程序,对接司法审查制度确保正式听证程序的正当性。既然我国立法规定了听证制度,那么就需要根据实践需要调整对听证制度的功能定位,解决制度运行实况悖离立法目的导向的问题。“从整体上看,决策过程过度依赖官僚制行政组织,在政治—行政结构中普遍存在着某种程度的‘权责不匹配’加上‘权力—知识’结构的限制,给行政决策引入公众意见和专家理性带来结构局限,使得争辩精神及相关微观规则的构建困难重重。因此,结构转换非常必要,应从支配型系统向竞争型系统转变,进而以抗辩为核心重塑制度架构。”听证制度可以分为价格听证等公共听证与行政处罚听证等私益听证两种类型。重大行政决策听证显然属于公共听证。为确保公共听证的程序效果,需要参与听证的代表具备相应的判断能力。为了解决利益代表覆盖面与代表人知识素质欠缺之间可能存在的矛盾,未来的立法可以引入专家辅助人制度,为参与听证的公众代表提供专业咨询意见支持。在听证程序完成后,应当考虑建立“异议-复核”制度,为重大行政决策行为设置“冷静期”,给公众表达不同意见提供必要的制度通道。在法院地位逐渐提高的情况下,若行政诉讼制度能够将在公共听证程序中产生的争议纳入受案范围,可以有效地提升公共听证程序的正当性与权威性。“在加拿大,公民对行政决策听证结果不满意,或被拒绝参加听证,可向法院提起行政诉讼。起诉的理由,一是认为程序不公正,二是认为决策机关没有管辖权。在美国,如果影响当事人的行政决定在听证中未能遵循正当程序的要求,当事人可以行政机关侵犯宪法权利为根据请求法院进行司法审查。”在政府强势、行政主导的国情下,未来立法从可行性角度出发,可以考虑扩展行政复议制度的受理范围,给听证代表的“异议—复核”需求提供制度支持。
 
  三是纠正重大行政决策过度行政化规制的偏差,构建多元主体复合评估的模式。对重大行政决策的评估既包括预先评估,也包括对实施效果的阶段性评估。目前,各地在预先评估环节侧重对决策可行性与社会稳定风险隐患的评估。“地方政府为了保障重大事项风险评估制度,一般都成立了重大事项风险评估工作领导小组,由党委书记(或者地方行政首长)任组长,副书记(或地方行政副职首长)任副组长,将维稳、信访、法制、发改委等数十个部门列为成员单位,下设办公室,为制度运行提供保障。毋庸置疑,架设过多的行政部门以及过度行政化将导致国家资源的浪费。”纠正过度行政化规制导致成本高企、效果虚化的偏差,需要从厘定重大行政决策评估的功能定位着手,将结果评估与责任追查制度挂钩,防止地方官员“拍脑袋决策、拍胸脯保证、拍屁股走人”的现象继续发生。“重大行政决策评估是指对重大行政决策活动整个过程中的各种因果关系以及决策效果进行的评价,涉及决策问题评估、决策规划评估、决策执行评估、决策影响评估等一系列活动和内容。依据决策评估的对象,可以将评估的内容分为三大类:预评估、过程评估、结果评估。核心内容在于结果评估。”除了对重大行政决策进行审计、监察监督之外,人大及其常委会对代表提案、政府工作报告的审议也是开展重大行政决策结果评估的重要方式。体制外的新闻舆论监督通常能够更敏锐地收集到政策实施过程中产生的负面影响,因此多元主体复合评估的模式显然更有利于降低成本、提高收益。“对行政决策进行评估的方向应该是复向的,其主要包括上级主体对下级主体作出的决策进行评估,也应该包括同一级别、不同部门间的相互评估。当然,多元化的决策评估主体是确保该复向评估实效性的前提,既包括行政主体的自我评估,也应该包括行政外主体的评估。当然,这两者进行评估的侧重点与效用间存在一定的差异。”从参与式治理的视角来看,多元主体复合评估行政决策实效的过程也是政府公信程度动态变化的过程。同时,在接受多元主体评估意见的过程中,也可以收集关于修改、完善重大行政决策方案的建议,可以将听民意、集民智的要求融贯到日常的行政实践中,提升服务型政府的工作质量。
 
  结 语
 
  综上所述,重大行政决策的事项范围应当合理限缩,避免将人大及其常委会议决事项、行政立法、紧急行政决策甚至类型化行政行为纳入其中。为增强重大行政决策的正当性,需要在保障决策的民主性、科学性方面加强制度建设。政府信息公开制度、公民利益组织化的制度保障是公众参与取得实效的基础条件。在程序化规制方面,由于国务院对重大行政决策涉及的行为步骤提出的要求难以用一套程序制度进行整体化规范,所以分别针对合法性审查、集体讨论决定、决策评估等行为设置规范准则,可以更有效地提高重大行政决策活动的法治化水平。由于政府强势、市场与社会发育缓慢的国情在短期内难以改变,所以地方政府在未来的国务院立法指导下,应当继续探索拓展行政决策信息公开范围与提升公众参与实际效果的合理路径。
 
  一是在政府信息公开制度逐渐完善的条件下,完善及时、全面公开重大行政决策信息的工作机制。“决策公开和公众参与之间存在良性互动的关系。前者是后者有效实施的前提,后者是前者的民主动力。决策公开的目的是为了保障公众参与行政决策的有效性,鉴于此,决策公开不完全等同于政府信息公开,决策公开具有动态性、过程性和系统性。因此,除了应遵守信息公开的通行原则外,决策公开还应遵守其特殊的原则。”需要强调的是,行政机关内部人员在讨论决策方案过程中形成的信息,不同于听证笔录或专家咨询意见,属于不需公开的内容。
 
  二是政府应当重视向社会还权、放权的民主化要求,培养公众参与的能力,提升协同共治的水平。“引入公众参与,为各种利益的博弈搭建一个沟通、交流甚至辩驳的平台,政府在平台之上来选择一个相对公平、合理且各利益方可接受的方案,而不需要直接参与利益之争中。同时,推行公众参与可以体现程序价值,公民在公众参与的自我表达和辩论过程中增强了政治责任感和‘公民美德’,有利于培育公民在政治领域的‘公民精神’。”尽管正式的听证程序制度落地生根还需要经历较长时间的磨合过程,但利用互联网技术探索“公告-评论-反馈”的参与机制,同样可以达到召开听证会追求的制度目标,可以为社会治理方式的现代化转型提供增量民主的动力。

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