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监管部门能否给家族信托下定义?

  2018年8月17日,银保监会发布《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函【2018】37号)(以下简称“信托细则”),作为对“资管新规”的实施细则,该通知第一次在官方文本中出现了对“家族信托”的定义,并从消极方面规定了家族信托不适用“资管新规”,引起极大关注,业界对此甚为雀跃。但是,对什么是家族信托,家族信托该适用什么样的监管规范这样的基础性问题,仍然没有得到很好的回答。
 
  一、“信托细则”中关于家族信托的定义及对其解读
 
  1. 定义
 
  信托新规中,银保监部门给出了家族信托的定义。该定义指出:“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家族财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家庭治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元,受益人应包括委托人在内的家庭成员,但委托人不得为唯一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。
 
  2. 家族信托是什么?
 
  ”细则“中的定义是:主要以家族财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家庭治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。该定义分为两部分:
 
  其一,信托目的:家族信托以家族财富的保护、传承和管理为主要信托目的。值得注意的是,定义中严谨地标明是以此作为”主要信托目的“的信托是家族信托。
 
  其二,业务内容:财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家庭治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务。
 
  另外,该定义强调家族信托主要是定制化的业务,更尊重委托人之意愿。当然,家族信托也离不开信托公司的金融服务。
 
  3. 家族信托不是什么?
 
  --纯粹的资产管理业务不是家族信托。其实,信托公司内部习惯上通常把信托业务区分为私募投行、资产管理和财富管理三大板块,而家族信托属于财富管理业务,和资产管理业务有着根本的区别,自然不应适用《资管新规》。只是,家族信托本身并不具有特别清晰的概念边界,往往具有综合性。也有不少信托公司所从事的家族信托业务不过是挂羊头卖狗肉,实质上可能就是资产管理业务或者理财业务,应当适用资管新规,所以,监管部门的澄清有其道理。
 
  --家族信托不能是纯粹的自益信托。自益信托以信托财产保值增值为目的,而非以实现破产隔离等为目的。家族信托则应当具备财产转移功能,有不同于委托人的受益人存在。
 
  --家族信托的金额不能低于1000万元。在信托公司看来,家族信托是面向超高净值客户的一款产品,资金额过低,从效率上讲很难成为一种盈利模式。
 
  二、在信托分类的坐标下理解家族信托
 
  家族信托的概念并不是一个规范的法律概念。
 
  之前笔者多次讨论过,家族信托本质上属于民事信托,可以是营业信托(信托机构受托的民事信托),也可以是非营业信托(非信托机构受托的民事信托)。
 
  目前关于信托的分类存在着较大的问题,而产生”家族信托一定是营业信托“理解之诱因是信托法上民事、营业和公益信托的三分法。其实,民事、营业和公益慈善信托三个概念并不在一个维度上,并不是按照一个统一的标准做出的划分。笔者建议首先按照营业和非营业信托进行第一个维度的分类,然后,分别对营业和非营业信托按照民事信托、商事信托和公益慈善信托进行第二个维度的分类。
 
  按照这种划分,家族信托属于民事信托,既可以由信托机构依营业方式为之,也可以由非信托机构按照非营业信托的方式为之。
 
  银保监部门对于营业的家族信托进行监管,对于非营业的家族信托似乎并无监管职权;对于营业的家族信托也要以不同于以往的商事信托之方式进行监管。
 
  ”信托细则“中的定义从消极方面澄清真正家族信托不属于资管业务,当然意义巨大,但是,只是对家族信托和资管业务之间进行抽象的定性划分,对具有综合属性的家族信托该如何归类、如何监管似乎没有给出清晰的标准(当然,”信托细则“主体不是探讨家族信托,只是顺便提及而已,讨论太多算是跑题)。
 
  三、监管机关应直面家族信托的综合性
 
  从功能上看,信托有两大功能,即,财产转移和财产管理。以集合资金信托计划为典型的信托主要是承担财产管理功能。而家族信托主要的功能是财产转移、传承,但是并非没有财产管理功能,财产管理功能在家族信托中也依然非常重要。
 
  从信托分类上看,民事信托和商事信托以及慈善信托之间的边界并非截然。作为民事信托的家族信托经常会包括商事信托(投融资)和公益慈善信托的内容。
 
  量身定制还是标准化运作?家族信托主要是要靠信托公司为客户量身定制,但是并非不可以标准化。甚至可以说,就目前而言,一定程度的标准化对于目前的信托公司拓展家族信托业务是必要的。
 
  理论上,家族信托不仅是资金信托,而是一种包括资金和财产权作为信托财产的综合型信托。对于非资金的部分,当然不用适用资管新规;对于资金的部分,也不一定就不能适用资管新规。例如,一个大的家族信托(比如20亿元)的部分信托财产(10亿元)进行资产管理,很难说不适用资管新规。
 
  即使从信托业的角度看,家族信托不是一种独立的信托业务,而是综合性的信托业务,家族信托不是一种独立的信托分类。
 
  很显然,”信托细则“中的界定稍显粗暴。
 
  四、以金额作为标准不恰当
 
  定义中明确规定家族信托不能低于1000万元,这可能是存在问题的。
 
  这首先打压了实践中的某些信托公司的探索。目前有一些公司有低于1000万元的”Mini家族信托“,不能全部都认为属于”以家族信托为名行资管信托之实“,更何况,家族信托中也可以包含资产管理的内容。
 
  对于有一些家族信托,可能是分批注入信托财产,首期注入的金额如果低于1000万元,如果不认定其为家族信托,可能是荒谬的。
 
  如此强化了家族信托只是营业信托的印象,非营业的家族信托可能会受其消极影响。
 
  对于家族信托,应当采取鼓励的态度,而不是抬高标准。判断是否是家族信托的标准是信托目的,而不管信托财产价值几何,至于信托财产门槛,应该由信托公司自己确定,而不是监管者越俎代庖。
 
  有学者建议,可以区分家族信托和家庭信托,后者可以低于1000万元。这也仅仅是对民事信托内部做出的进一步划分而已。就家族信托和家庭信托各自应受到如何的对待,仍然值得探讨。
 
  五、总结
 
  要强调家族信托的本质是一种民事信托。如此强调至少有两重意义:
 
  其一,除了信托公司以外的其他主体,只要不构成”经营信托业务“,都可以成为家族(家庭)信托(family trust)的受托人。应清除只有信托公司才能做信托的观念,如此才能促进民事信托作为一种有生命力的民事制度的普及。
 
  其二,对于信托公司所从事的家族信托业务,只要符合家族信托的基本定义:”以家族财富的保护、传承和管理为主要信托目的“,就算作是家族信托(或者至少可以称之为家庭信托)。营业的家族信托不应按照过去的商事信托(投融资为目的的信托)进行监管。监管部门如何监管家族信托业务,值得探讨。

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