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《情节犯研究》(第二版)前言

  前言
 
  “江山代有才人出,各领风骚数百年。”无数刑法哲人在历史的长河中宛如一道划过夜空闪亮却短暂的流星,而纷繁迭起的各种刑法理论却给后人留下无尽的遐思。当我们拂去历史的尘埃,翻开那一部部经典传世之作,当我们以崇拜者的心态跨越历史时空,向刑法先哲们求教刑法学真谛时,常常被我们忽略的却是我们本土资源之上所诞生的刑法学说中的理论制度。新中国刑法学从它诞生的那一天起,就是以“他山之石”作为自己构建的基础的。
 
  中华人民共和国成立伊始,在一切向“老大哥”苏联看齐的岁月里,刑事立法和刑法理论的构建亦不能例外。可以毫不夸张地认为,我们的刑法理论(刑法总则部分)几乎就是以苏联的刑法理论为蓝本发展而来的。虽然由于众所周知的原因,我国刑事立法和刑法理论的发展曾一度停滞下来,但是中华人民共和国第一部刑法的诞生仍然烙有“移植”的痕迹。近年来,在新中国老一辈刑法学家建立的刑法理论的基础上,大批的刑法学人共同对我国刑法理论的深入发展做出了积极的贡献,其中一批有影响力的中青年刑法学家(者)在借鉴以德日刑法理论为代表的大陆法系刑法理论的基础上,对我国刑事立法和刑法理论进行阐释,由此使我国刑法理论具有倾向于向大陆法系刑法理论发展的趋势。
 
  而在其发展过程中,又出现了大陆法系刑法理论泛化的趋势。尤其是在以西方的某些理论命题作为“××学现代化”的学术标准的今天,我们自己的理论和制度常常因不符合国外的某些观点和思想而在被批判甚至摈弃的漩涡中挣扎。情节犯作为我国刑法理论中具有本土意义的一项刑法制度,正在遭受着这样的命运!
 
  “反思—批判—超越”以及“不破不立”的学术范式似乎成为当今学术研究的当然思维模式和学术发展的路径。当然,我们从来不主张“批判就是背叛,传承就是光大”的思维模式,也从来没有否定批判的意义。但是,我们知道,刑法学理论的发展涉及哲学、社会学、伦理学、逻辑学、政治学、历史学、法学等多学科纷繁交错的知识,对它的研究需要有长久的文化沉淀、深厚的文化底蕴和广博的基础知识结构、专业的系统思维作为依托。每一个制度的存在都有其特定的历史渊源和运行背景,对其一味批判甚至完全否定,并不是解决问题的良方。如何将现行的法律解释得更加合理、更加符合现实的需要是重要的。“不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应对法律进行合理的解释,将‘不理想’的法律解释为理想的法律规定。”
 
  张明楷:《刑法格言的展开》(第2版),法律出版社2003年版,第3页。
 
  所以,一位伟大的刑法学家,首先应该是一位伟大的注释刑法学家。
 
  缺乏对现实关注的任何学术理论,都是海市蜃楼式的理想建构——尽管梦想和希望是我们的精神支柱。对现实,需要符合现实的解说,而不是背离现实的嘲弄。情节犯正是基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型,其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律的局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由,国家需要秩序,和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则,与社会现实相互依存,它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础,同时把社会现实作为其内容。刑法学以犯罪行为作为研究对象之一,而犯罪的本质特征就是应该受到刑罚处罚程度的社会危害性,行为的社会危害性在法律上由犯罪构成要件综合反映出来。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上使行为的社会危害性达到应受惩罚的程度。如果在一般情况下还没有达到这种程度,刑法分则条文就强调某种或某些要素,或者增加某种或某些要素。对于这种情况,我们在刑法理论上把它归纳为单独的一种犯罪类型,而情节犯就是此犯罪类型中的一种。情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型,它与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列,是指某种危害社会的行为以“情节严重”或者“情节恶劣”等为犯罪成立条件或者认定为犯罪既遂形态的犯罪类型。据笔者统计,目前我国《刑法》中规定的情节犯有93个罪名。
 
  有人提出:你文章中总结并统计认为我国现行《刑法》中有93个情节犯的罪名,这是指只包括定罪的罪名,还是也包括其他定量的罪名?
 
  笔者在本书中认为,情节犯作为我国刑法理论中特有的一种犯罪类型,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,它的成立和既遂形态的标准都与犯罪情节有关。所以,这93个罪名就是依据上述对情节犯的概念所作的统计,不包括其他例如以“造成严重后果”“数额较大”等概括性表述的定量性罪名。这还不包括情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯,以及立法解释或者司法解释中所涉及的,更没有包含附属刑法的内容。面对这样一个现实,笔者认为,对于情节犯全面系统深入的研究,不仅在于其重大的理论意义和重要的司法实践价值,甚至更在于我们真正面对的两个现实——情节犯的设置是立法者对现实的关注和我们对情节犯大量存在现实的关注。
 
  与其他相关犯罪类型(例如行为犯、危险犯等等)相比较,我国刑法学界对于情节犯的研究比较薄弱,研究者甚少。究其原因,一方面,因为它与国外刑法理论关联性较小,因而缺乏横向比较和借鉴的可能性;另一方面,由于情节犯自身的特点决定了它不像其他犯罪类型一样存在相互对应的概念,以及情节犯本身确实存在伴生性缺陷——任何制度的设置都不会尽善尽美——因而导致情节犯研究相对匮乏的格局。目前虽然也有些相关的研究,从笔者所掌握的资料来看,目前我国刑法学界对情节犯的研究并不多,其基本状况如下:张志强在《法学评论》1988年第3期发表的《情节犯浅析》一文,是相对较早的以情节犯为研究对象的专业论文;2000年武汉大学赵廷光教授指导的硕士研究生张波以《情节犯研究》为题撰写过硕士论文;到目前为止,还没有人以此为题进行博士论文写作。从国内外公开发表的刊物来看,以情节犯为主要研究对象的文章亦不多,主要有:张志强:《情节犯浅析》,载《法学评论》1988年第3期;彭泽君:《情节犯简论》,载《河北法学》1994年第4期;王良华:《关于情节犯的两个疑难问题的探析》,载《广西法学》1996年第3期;叶高峰、史卫忠:《情节犯的反思及其立法完善》,载《法学评论》1997年第2期;金泽刚:《论定罪情节与情节犯》,载《华东政法学院学报》2000年第1期;蔺红光、王东阳:《情节犯的立法价值与抉择》,载《河南公安高等专科学校学报》2000年第5期;刘亚丽:《论情节犯》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期;王美茜:《情节犯的立法完善》,载《松辽学刊(人文社会科学版)》2001年第6期;刘艳红:《情节犯新论》,载《现代法学》2002年第5期;刘守芬、方文军:《情节犯及相关问题研究》,载《法学杂志》2003年第5期。此外,还有一些关于情节犯的研究散见于各种教材、著作,但是总体上并不多。
 
  但是当我们把目前已有的一些文章或散见于各论著中的相关论述——零敲碎打的研究——进行整合的时候,会发现它们之间出现了“排异反应”。其中最大的原因就在于,这些研究大多从某个侧面入手,缺乏系统研究。从另外一个角度来说,对于一个理论性和实践性都很强的命题,即使存在相关论述,也并不妨碍我们运用科学方法——包括前辈学者为我们提供的视角、理论、模式——来对这一学术问题作进一步的探讨以推动其更深入地发展。“唯有如此,学术才能发展与进步。”
 
  左卫民、周长军:《变迁与改革》,法律出版社2000年版,第12页。
 
  本书共分八章,以马克思辩证唯物主义和历史唯物主义为指导思想,采用定性分析和定量分析相结合、逻辑分析和比较研究相结合、实证分析和经验分析相结合以及注释研究和思辨研究相结合的研究方法。结构安排遵循从宏观到微观的逻辑顺序,站在肯定情节犯存在的独立意义和价值的基本立场上,逐步提出和分析解决情节犯及其相关问题。全书以情节和情节犯的概念作为逻辑起点和理论前提,分析我国刑法中的情节和情节犯的相关问题。具体而言,先把情节犯放在刑事法治的框架以及我国法律运行特定背景下进行分析研究,论证情节犯的立法价值和司法价值,进而分析情节犯与我国犯罪构成理论的冲突与协调问题;然后对情节犯的各种犯罪形态进行研究,并且把情节犯与相关犯罪类型相比较,指出它们之间的关系;最后指出应对我国刑法中的情节犯进行改造,提出情节犯的立法和司法建议,并分析了刑法总则情节和分则情节的关系,以期对情节犯的理论研究和司法实践都有所裨益。
 
  本书是2006年出版的《情节犯研究》的再版。
 
  此次再版,我还将黄京平教授和杨兴培教授在12年前所写的序收入本书。当时由于出版社等原因,未将这两篇序放入其中。事实上,这两篇序中既承载了两位老师对我研究情节犯基本问题的评价,也饱含了老师对学生的殷切希望,这也是我从事学术研究和司法实践的行动指南和不竭之动力。

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