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“后慈善法时代”慈善信托制度的理论与实践

  《慈善法》颁行之后,限制慈善信托实施的两大瓶颈问题——慈善税收和信托登记依然没有解决。信托登记相关的配套制度的缺位,导致除了资金和动产以外的其他财产(如股权、不动产)设立信托难度极大[1],极大束缚了慈善热情的释放;《慈善法》虽然规定要对慈善信托提供税收优惠,但没有具体的实施法律法规,慈善税收制度的缺位同样导致设立慈善信托的激励不足。这两大问题都不能简单靠解释加以解决,必须有立法的跟进,否则会给实务的操作带来很多不必要的成本和障碍。本文只讨论可能通过解释加以厘清或部分解决的慈善信托实施难题。[2]
 
  一、慈善信托的备案制问题
 
  《慈善法》第45条规定确立了慈善信托设立的备案制原则,修改了《信托法》中关于公益信托设立的“批准(许可)制”规定(《信托法》第62条),至少在字面上体现了对慈善信托设立放松管制的态度。
 
  作为一种行政管理手段,备案制经常被采用。具体到慈善信托中,银监会2008年93号文中规定,“信托公司设立公益信托,应当订立公益信托文件,并报中国银监会和公益事业管理机构备案”,不过这似乎只能理解为信托公司在当时抗震救灾的特殊情形下的一种特例,《信托法》规定了设立公益信托是许可制,并无改变。在《慈善法》颁行之后,采取备案制的理由、备案所存在的问题、备案制是否是慈善信托的设立要件、慈善法的备案制和信托法的批准制之间的关系等问题都需要进一步的探讨。
 
  1.1 采取备案制的现实理由
 
  个人以为,目前我国采取备案制可能有以下四个方面的理由:
 
  第一,《慈善法》至少在字面上排除了自然人充任慈善信托受托人。无论是慈善组织还是信托公司,机构受托人有着更为专业和规范的管理能力。
 
  第二,机构受托人中除了信托公司之外,均为《慈善法》所规定的慈善组织,其设立过程、组织机构、运作模式和监管均有严格的法律规定,没有必要再经过一层审查和批准。
 
  第三,对以信托公司作为受托人的慈善信托而言,其单独从事的主要是捐赠型而非运作型的慈善事业,其主要的功能是对慈善资产进行托管和管理,确保资金的增值和安全,一般并不涉及到能否把资金实际运用于慈善领域的问题,因此由银监会对其进行金融方面的监管就已经足够。
 
  第四,目前的慈善事业目的比较单一、清晰,主要集中在传统的济贫、助困和教育等[3]慈善领域,易于辨认,因此不需要十分严格的审查。
 
  1.2 备案制存在的问题
 
  由于慈善信托可以享受税收等优待(《慈善法》第45条第2款),为避免以慈善之名行私益之实,对委托人之欲设立的信托目的进行审查是必要的。慈善法所确立的备案制虽说体现了慈善门槛的降低和监管的后置,使慈善信托设立更为便利和灵活,但是,从批准制直接进入备案制,跨度似乎显得较大。在慈善法生效之后的备案实践也恰恰证明了这一点:民政部门在接受备案的时候对备案的文件仍然进行严格的审查,其严厉程度和之前的审批制相比并无实质的差异(之前民政部门可能会以没有审查权为由拒绝审查)。
 
  而且,将来民间的慈善事业可能是为了实现更加复杂和综合的目的,是否具有慈善和公益目的,需要专业性的识别;英美法上大量的慈善信托案例都是涉及公益目的之判断的。为了使慈善事业准入和税收优待之间建立相关关系,建议至少应引入中立的、具有专业性的委员会(类似日本的“慈善事业认定审查委员会”),聘任专业能力强、品德端正、有公信力的专业人士等为委员,对提交来的慈善信托申请进行审查,既可以维护公共利益,又可以防止行政审批权的滥用和扩张,避免由行政机构的行政人员恣意专断。
 
  1.3 备案是否是慈善信托的设立要件?
 
  在《慈善法》实施之后,慈善信托的监管部门确定为民政部门,并在第45条规定:“------受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的,不享受税收优惠”。法条的措辞依然是受托人“应当”将相关文件向民政部门备案,至少形式上是一个“条件性要求”。但是该条的最后一句似乎又表明慈善信托可以不备案,不备案的后果只是不享有税收优惠而已。该条并没有规定如果不备案,该信托能否以慈善信托的名义进行活动,之后《民政部 中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》中也仅仅规定“除依法设立的信托公司或依法登记(认定)的慈善组织外,其他单位和个人不得以‘慈善信托'’公益信托‘等名义开展活动”。但结合《信托法》第62条[4]的规定可以得出一个一般的推论:没有备案的慈善信托似乎不能以慈善信托的名义进行活动。不过这仍然无法说明备案是否是慈善信托的生效要件。
 
  关于“备案是否是慈善信托生效要件”的争论背后,隐藏的是对信托设立各个阶段法律效果不确定而生的焦虑。
 
  下面以合同慈善信托为例简单说明。信托设立过程可以分为以下几个阶段:
 
  第一阶段,委托人和受托人签订慈善信托合同,此时信托合同成立。此时,信托合同只产生合同法上的约束力。从民政部和银监会的备案要求可以看出,已经成立的信托文件是备案的条件。
 
  第二阶段,委托人把信托财产转移给受托人,如果没有经过备案,此时一个具备慈善信托的实质要件(没有确定的受益人)的“目的信托”[5]生效。该信托是一个有效的信托,只是不能以慈善信托的名义行事,也不享有税收优惠。目的信托极大地便利了人们从事慈善活动——法律从来没有要求从事慈善活动要经过审查(不管是备案还是批准)。没有经过审查、备案的信托,不是慈善法意义上的慈善信托,但是可以从事慈善活动(即便是营利性的公司,法律也不禁止其从事事实上的慈善活动),仅是不能享受税收优待而已,借以促进慈善事业的发展。[6]
 
  第三阶段,上述信托如果经过备案,就可以慈善信托的名义行事,也可以享有税收等优惠。可以说慈善信托已经生效。
 
  若按一般的期待非要给出一个立场的话,个人认为备案是慈善信托生效的要件。备案虽然看似对设立慈善信托的放松管制,但是,如果能得出未经备案不得以慈善信托的名义行事的话,鉴于行政部门对备案的操作采取十分谨慎的态度,取得备案仍非易事。前慈善法时代,未经批准不能以公益信托行事,仍然可以改名“慈善信托”或“爱心信托”从事公益慈善事业;慈善法实施之后,未经备案连“慈善”信托的名义也不能用了,由于税收优惠仍然很难落实,这种有慈善之实而无慈善之名的目的信托只能借用“爱心信托”、“天使信托”等名义继续存在了。
 
  1.4 “双轨制”?
 
  《慈善法》承认慈善信托属于公益信托,也就意味着存在“不是慈善信托的公益信托”。很难说《慈善法》关于慈善信托的规定使《信托法》中关于公益信托的规定无效。如果承认公益信托和慈善信托确立了既有联系又有区别的“双轨制”的话,相当于给当事人选择根据《信托法》设立公益信托留下了空间,此时仍然需要公益事业主管机构的审批。
 
  二、慈善信托的公募问题
 
  《慈善法》第22条明确规定具备公募资格的仅有慈善组织,对信托公司作为慈善信托的受托人能否公募,语焉不详。北京市民政局印发的《北京市慈善信托管理办法》第32条规定,除非依法成立慈善信托并经备案,任何单位和个人不得以“慈善信托”名义公开募集资金。对其进行的一个合理的反面解释就是,若经依法备案的慈善信托,不区分受托人,均可以公开募集资金。在受托人是慈善组织的时候,慈善组织如果取得公募资格,自然可以公开募集设立慈善信托。但在慈善信托的受托人是信托公司之时,信托公司能否参与设立公募的慈善信托,能否取得公募资格,仍然值得探讨。
 
  2.1 术语使用和问题提出
 
  汉语中“公募”和“私募”这样的表述,是在商业领域常用的术语,能否用于慈善领域,值得斟酌。《慈善法》中把筹集善款的行为区分为“公开募捐”和“定向募捐”(第21条),如果能厘清所用术语的含义,把两种行为依约定俗成简称为“公募”和“私募”似乎也并无不可。
 
  无论是《信托法》、《慈善法》还是民政部门的备案规则,都没有明确否认慈善信托可以公募。但是业界的确存在着一些认为慈善信托不能公募的观点。代表性的观点认为,信托公司不可以针对不特定对象设立慈善信托;信托公司可以从事慈善信托,但由于信托公司的信托业务均是私募业务,由信托公司公开募集发起慈善信托违背信托业的本质要求;如果允许信托受托人公募,特别是信托公司公募,慈善信托即变成受托人发起的一个制度而非委托人发起的制度,有违信托制度本质;而且,如果允许此种公募,委托人和捐赠人的区别就变得微乎其微,如何在信托中体现委托人的意愿,如何让委托人行使监督等权能就成为问题。
 
  2.2 信托公司不能公募?
 
  首先需要澄清的是,把信托业务定位为“高端私募”属性是针对商业信托而言,并非针对慈善信托。确立信托业务为私募的规范基础是《集合资金信托计划管理办法》的第5条和第8条,而集合资金信托仅仅是信托公司可从事业务当中的部分内容(虽然是重要内容)。同时,作为信托公司业务基本法律依据的《信托公司管理办法》和信托基本法的《信托法》当中并没有任何关于私募的要求。信托公司只能从事私募业务是出于对不同的信托机构(包括信托公司在内的资管机构)业务区分和分类监管的产物,而且是特定历史条件下的产物,未来能否放开信托公司从事公募商事信托也未可知。
 
  其实,就公益信托而言,在银监会2008年93号文也明确了公益信托可以向不特定的社会公众公开募集善款。而且在慈善法颁布之前,实务当中已经出现了公募公益慈善信托的实践(厦门信托“乐善有恒”公益信托等),法律的规定和解释不能否定已有的、有益的社会创造。
 
  根据《慈善法》,基金会等慈善组织也可以成为慈善信托的受托人,基金会不少具备公开募捐的资格,如果限制慈善组织以公募的方式从事慈善信托,恐怕非慈善法立法者所愿;反过来,如果慈善组织能以公募的方式开展慈善信托而信托公司却不能,这在制度安排上是不协调的。
 
  在假定信托公司能够以公募的方式开展慈善信托的前提下,信托公司是否需要像慈善组织一样向民政部门申请公开筹集善款的资格,倒是一个值得探讨的问题。
 
  2.3 受托人“募集”违背委托人意愿和信托本质?
 
  担心由受托人发起慈善信托违背信托之本质也是没有道理的。
 
  根据《信托法》的规定,信托要体现“委托人的意愿”(第2条),《慈善法》第44条又重复了上述表述。委托人的意愿是信托中的蓝图和基因,所有的意定信托——合同信托、遗嘱信托和宣言信托,都应重视委托人的意愿。
 
  这里从合同法原理的发展对此做简单解释。在合同法中,典型的合同是以当事人的要约和承诺缔结的,依法成立的合同被认为是当事人反复磋商的结果,体现了当事人双方的真实意愿。但是,格式合同、框架合同、长期连续合同的出现改变了合同的意思表示内容要素、权利义务确定性要素和时间要素,当事人中总有一方当事人的意愿被或多或少的强制。但是,我们仍然说合同体现了当事人的意愿,合同法强大的基本模型没有被颠覆。
 
  在信托实务中,大量存在的是投融资为目的的商事信托,以集合资金信托为例,这种信托产品也是以格式合同(标准合同)的形式出现,委托人要么加入,要么离开(take it or leave it),信托合同条款的内容——信托财产的数额、信托存续期限、信托财产的运用方式和对象,都是由受托人一手操办,委托人几乎没有发言权。日本学者神田秀树教授在区分商事信托和民事信托的时候,就把弱化委托人的意愿作为商事信托的重要特点。在投融资为目的的商事信托实践中,不少人批评说这些项目是“融资方意愿导向”或者“项目导向”而非委托人意愿导向,但是,我们不能由此就说这些信托没有遵照委托人的意愿。毕竟,有选择不加入的自由也是一种自由。受托人仍然在其草拟的信托文件中大模大样地写上“本合同遵照委托人的意愿而设立”,从来没有人对这种信托的有效性提出有力的挑战。
 
  既然在私益信托中我们已经不能一律地要求委托人意愿占主导地位,在慈善信托中,也不用如此责备求全。如果能理解信托只是一种灵活的结构而不是一种一成不变的实体的话,上述担心就大可不必。
 
  在慈善信托中,委托人只是具有慈善意愿的人,具体到慈善目的的确定,慈善需求的发现、汇集、满足或实现方式,作为机构的信托公司和慈善组织处于比较有利的地位,其扮演比较积极主动的角色是正常的。委托人(捐赠人)有慈善意愿但不具体,受托人帮助他们发现和设计出更具体的慈善目的,捐赠人若同意加入,相当于捐赠人的意愿得到体现。
 
  有观点认为,设立信托和捐献行为是不同的,如果允许公募就把委托人降格为捐赠人。这种观点是有一定道理的。设立信托的行为有合同、遗嘱和宣言(理论上)三种形式。而广义的捐助行为可能有赠与(双方行为)和捐赠设立基金会法人的行为(单方行为或共同行为)两种类型[7]。但是,值得注意的是,刨除设立法人的行为,附有特定目的的赠与行为和设立信托的契约行为之间的界限已经十分模糊。例如在美国信托法重述(第三版)当中就有类似评论:向慈善法人赠与财产时,特别是捐赠者附加限制条件的情况下,法院有时认为慈善信托就此设立,而该法人作为受托人存在[8]。
 
  在某些慈善信托当中,委托人的意愿可能不如私益信托那样具有主动性,不少情况下是受托人框定一个慈善目的,委托人做出响应而已,但是不能认为此时慈善信托不能体现委托人的意愿。慈善信托中的委托人也不像私益信托的委托人那样享有信托法上的诸多权能、特别是监督权能(单一或者少数委托人可能是反例)。不少慈善信托中的关注点已经转移向了受托人,委托人的意愿的确是弱化了,但是不能说慈善信托没有体现委托人的意愿,更不能说其权利无法得到保障。
 
  实务中不少慈善信托项目在操作上会分批募集善款[9],如果僵化地把信托设立理解为一个一次性可以完成的行为,实务当中的这些作法难免会令不少人担心了[10]。
 
  2.4 小结
 
  基于目前信托公司的数目不多,且都是受到银监会严格监管的财产管理的专业机构,有完善的财产管理制度和信息披露制度,对于善款有完善的投资管理和安全防范制度,似乎可以放开信托公司的公募资格。
 
  三、信托公司以外的慈善信托受托人
 
  3.1 信托公司v 慈善组织:谁是慈善信托的最优受托人?
 
  在立法当时,是否把信托公司作为慈善信托的受托人写入《慈善法》,一波三折[11]。个人以为,信托公司虽然是营利法人,但是,在管理信托财产方面有着比较长时间的经验,其托管制度在确保信托财产的独立性和安全性方面具有优势;信托公司在对信托财产投资运用、增值保值方面也能提高慈善财产运用的效率。可以说,引入商业的机制运作慈善,必将激发慈善从业者的创造力。
 
  值得关注的是,在民政部和银监会联合发布的《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》(民发(2016)151号)的第三条规定“除合同另有特别约定之外,慈善信托财产及其收益应当运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等”,其备用性规则(default rule)严格限制了慈善财产的投资运用方式,借以凸显信托财产安全性的重要意义,这具有一定的合理性。
 
  在普通信托的领域,备用性规则是“除非信托文件和法律有限制,原则上受托人有投资权”,在慈善信托中,更重视安全,才有备用性规则的改变。也正因为其是备用性规则,所以并不会使得信托公司丧失其在增值保值方面的优势,委托人的意愿可以在信托文件中得到充分的尊重——如果委托人原意让受托人对信托财产进行比较激进的投资,他/她可以在信托文件中授权受托人这样做。
 
  信托公司在资金的管理投资方面虽然具有一定的优势,但是必须承认,在将信托财产如何运用于慈善目的方面,不像慈善组织(基金会、社会服务机构)等那样富有经验;信托公司也不可能组织大量的自愿者和项目管理专家具体实施慈善。慈善信托分为两种类型,一种是捐赠型(grant-making),一种是运作型(operating ),对于后者,信托公司是存在短板的。这样,“信托公司+基金会”的协作模式就成为必要。
 
  信托公司为营利机构,担负为股东创造金钱价值的义务,信托公司从慈善信托管理当中虽然可以收费,但是不符合利益最大化的价值取向。虽然基于履行社会责任的要求和监管层的激励,不少信托公司乐于参与慈善事业,但是,慈善信托毕竟不可能成为信托公司的核心业务。
 
  而对于慈善组织而言,从事慈善事业是其分内之事。但是,对于慈善组织如何从事慈善信托,仍然存在不少理论和操作上的不明之处。
 
  其实,基金会等慈善组织在慈善法实施之前已经从事了慈善信托,只是不自知而已。人们喜欢对行为标签化处理,慈善行为如果没有贴上信托的标签,很多人就不认为它是慈善信托。基金会在从事专项基金项目管理的时候,已经是受托人的身份,此时基金会作为法人已经要承担受托人所应承担的忠实义务和谨慎管理义务,慈善财产也要和其他的慈善财产以及基金会自身的财产(初始财产和直接捐赠给基金会的财产)分别管理(“专款专用”),这符合信托法对信托行为的要求。
 
  在现今的慈善组织的慈善信托实务中,所遇到的一个问题是:银行不给慈善机构开设信托专户。其实这只是一个观念问题,基金会之前按照专款专用,单独做账的模式管理专项基金,实际上已经实现了对慈善财产分别管理,信托财产即产生了独立性。很多人担心慈善专项基金能否产生信托财产的破产隔离功能,个人以为这种担心是不必要的:慈善组织不能积极的负债(贷款),所以不存在破产风险,托管的必要性相比信托公司而言并不大。
 
  当然,需要由主管的部门发布相关规定,让慈善组织也能在银行开设信托专户,也要普及慈善法的规定,让民众了解慈善机构也能做慈善信托。
 
  总之,不存在说信托公司和慈善组织谁更能胜任慈善信托受托人的问题。二者各有优点和劣势。在实务当中让信托公司和慈善组织各自分工,相互配合,扬长避短,共同实现委托人的慈善意愿。
 
  3.2 自然人受托人问题
 
  《信托法》没有特别规定公益信托的受托人资格(《信托法》第24条)问题,并没有排除自然人(律师、亲属、社会贤达)成为公益信托受托人,但是缺乏具体操作的规则。《慈善法》一审稿也把自然人包括在慈善信托受托人的行列,但被通过的《慈善法》第46条规定:“慈善信托的受托人,可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任”,使用的术语是受托人“可以”由委托人在“慈善组织”和“信托公司”中确定,至于能否反面解释为委托人“不可以”确定自然人为受托人,并非毫无争议。另外,《慈善法》第50条规定:“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项,本章未规定的,适用本法其他有关规定;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》的有关规定”。如果委托人愿意,似乎慈善法并不能否认以自然人作为“公益信托”的受托人。也就是说,在目前的法律框架下,自然人至少在理论上可以成为公益信托的受托人。
 
  从比较法上,《英国2011年慈善法》对受托人的要求中,根本没有强调受托人必须是法人组织。毋宁说,其中很多措辞分明是针对自然人的。举凡美、日、韩、“台湾”信托法和慈善法的相关规定,均不排除自然人的慈善信托的受托人资格。一个美国的慈善法制实践的例子是,比尔盖茨夫妇和巴菲特从事慈善事业是双重结构,其一是比尔及梅琳达·盖茨基金会(下称“基金会”),其二是比尔及梅琳达·盖茨信托基金(下称“信托基金”),这两个实体均采取了慈善信托形式(虽然名称里面都有foundation,但是和我国法上的基金会不是一回事,而应归类为慈善信托),盖茨夫妇和巴菲特作为自然人受托人管理这两个信托[12]。
 
  在我国,法律条文往往被做限定性解释。从法条解释技术上看,是否可以因《慈善法》属于社会法特别法(而信托法属于民法特别法)就对法条做严格限制性解释,是值得探讨的。
 
  如果为排除自然人受托人勉强寻找理由,最多有以下几个方面:从慈善法原理上看,慈善法主要调整的是有组织的、规范的、正式的有中介的慈善活动,摆脱捐赠人和受领人之间个人的、主观的联系。受托人如果是自然人的话,很难符合这一要求。从事实上看,自然人一般不容易赢得委托人信赖和信任;多数情形下自然人也缺乏管理慈善信托的必要的能力;从技术上,自然人无法受到有效的监管,无法向捐赠人开具票据。这些可能是《慈善法》上没有明确规定自然人可以成为慈善信托的受托人的原因。
 
  但是,从鼓励和促进慈善事业发展的角度看,应让更多的人包括自然人成为慈善信托的受托人,而开具发票、监督管理等都是技术问题,在解决了这些技术之后,为何不能允许自然人成为慈善信托的受托人,是欠缺充分理由的。
 
  在信托法产生的时期,受托人基本上都是和委托人有着人身联系和信赖关系的自然人。在现在社会,信托很大程度上变成了一种组织化、专业化和规范的金融工具,信托受托人主要由专业的机构充任。但是,无论时代如何变化,自然人受托人在信托法上总是占有一席之地。可以说自然人作为受托人充分体现了信托的灵活性。
 
  单一受托人的固化思维是导致这种理解的重要因素。受托人可以是单个自然人,单个法人,自然人和法人的组合以及多个法人的组合等共同受托人形态。剥夺了自然人成为民事和慈善信托受托人资格,将极大牺牲信托制度的灵活性,挫败委托人的各种良性的自由意愿。根据《信托法》的规定,自然人和法人均可以成为信托的受托人。其自然推论是:非营业信托中的民事信托(家族信托)、慈善信托的受托人都可以是自然人。慈善法第46条也没有直接禁止受托人为自然人;在慈善信托中也是如此。委托人可以让信托公司、基金会和自然人共同成为受托人,各种受托人各自分工从事自己比较擅长的工作,这将有益于委托人慈善意愿的最大限度地实现。
 
  如果不允许自然人做受托人,不重新梳理共同受托人的规则和信托当事人重叠规则,信托制度的灵活性就无从谈起。
 
  四、监察人的设置问题
 
  从语源上看,日本信托法上使用的是“信托管理人”这样的汉字术语。台湾地区在翻译该术语的时候,借鉴民法中规定的社团和财团之监察人以及公司法所规定的监察人制度,使用“信托监察人”这样的术语,我《信托法》从之。日本旧信托法(2006年修订之前的信托法)第8条规定信托管理人(监察人)制度,其第一款规定:“在受益人不特定或尚不存在时,法院可根据利害关系人的请求或依其职权选人信托管理人,但依信托行为另有指定的信托管理人时,不在此限”。如果把慈善信托理解为受益人不特定或者不存在的信托,此时可以设置信托管理人(监察人),但并没有把监察人作为必备的设置。韩国旧信托法第18条也有类似的规定。“台湾信托法”所做出的创造是,以第五章一章8条的篇幅,规定了共同适用于公益信托和私益信托的信托监察人制度,并在第75条把信托监察人作为应当设立的设置。我国信托法显然是受到台湾法的直接影响,既采用“信托监察人”这一术语,也把信托监察人作为一种必须的设置。
 
  在慈善信托中,不存在私益信托意义上的受益人(我国学者普遍接受的表述是“不存在特定的受益人”,个人主张在公益信托中不存在受益人,最后取得给付的人可以用“受领人”替代,原因是这些所谓的受益人一般不存在强制执行慈善信托的权利),在制衡受托人的行为方面有所欠缺,所以,《信托法》把监察人作为必设机构。
 
  相比《信托法》第64条所规定的公益信托监察人强制设立规则,《慈善法》第49条缓和了慈善信托设立条件,把是否设置监察人的选择权交给了委托人(“慈善信托的委托人根据需要,可以确定信托监察人”),可以说体现了意思自治的精神。毕竟,善款来自委托人。例如有人出100万设置慈善信托,他对受托人的管理能力和忠实履职深为信任,他可以选择不设监察人,以免增加不必要的设立成本。
 
  客观上看,《慈善法》的做法显得更尊重信托设立人的意愿。《信托法》把监察人一律作为必设机构,增加了设立公益信托的成本,拖延了设置信托的时间,而且会产生谁去监督监督者的代理成本问题。但是,从理论上分析,一律将监察人的设置诉诸委托人选择有不恰之处。例如,公开向不特定的社会公众募集善款的慈善信托,存在多数委托人,且存在匿名的情形,委托人就是否设立监察人做出选择和决定缺乏必要的机制。为此,我们建议区分公募型的慈善信托和私募型的慈善信托,对公募型的慈善信托,其委托人通常无力监督,所以依然保留为强制(“应当”)设置;而在私募型的公益信托中,委托人有更多的动因和能力对受托人的行为进行进监督,委托人可以选择是否设置信托监察人。这样,可以调和意思自由和强制保护的矛盾。
 
  但法条如此,要靠另外的立法来作出规定了。至于能否理解为委托人(特别是单一委托人)没有设置监察人的,就一律自动适用《信托法》第64条规定,由公益事业主管机构指定,值得探讨。个人以为,信托法第64条只是从一个侧面证明了再公益信托中设置监察人的必要性:如果委托人不设置,信托虽然不能说不生效,但是,需要主管部门依职权补足该设置——虽然当时主管部门很难确定,即便确定也很难主动行使此种职权。不能和慈善法结合起来理解说委托人没有设置监察人的就可根据信托法的规定让主管部门设置。如果按后者的理解,慈善法并没有对信托法做出任何改变。
 
  关于《信托法》64条是否根据新法优于旧法的原则被排除了,个人理解,第64条并非失去效力,而是有如下适用情形。第一,如果有当事人非要根据《信托法》设置“公益信托”而非“慈善信托”,此时应予以适用;第二,多数委托人设置慈善信托,无法形成意思来表达是否设置监察人,或不能就是否以及如何设置监察人达成一致等情形下,公益事业主管机构可基于公共利益介入,指定监察人。
 
  另外,《慈善法》第49条第二款规定:“信托监察人对受托人的行为进行监督,依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的,应当向委托人报告,并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼”。如果任由委托人自由决定是否设置监察人,而委托人没有设置监察人,由什么主体,如何行使监督权都成为问题。
 
  实际上,由于我国没有英国法上的慈善委员会、美国的总检察官,英美都有的法院的主动的权力,一个慈善信托如果不存在监察人,且该信托的存续期限超过有监督能力的委托人存续的期限,整个慈善信托的机制就失衡了。
 
  而且,慈善法并没有宣告信托法中相关条款无效,如此一来,信托法第67条第二款确立了监察人对受托人年度管理报告的“认可权”(受托人应当至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告,经信托监察人认可后,报公益事业管理机构核准,并由受托人予以公告)、第71条规定了监察人对公益信托终止后受托人清算报告的认可权,如果委托人没有选择设立监察人,年度报告和终止清算报告该经过什么样的程序完成,值得思考。
 
  某种意义上,把监察人作为任意设置的这种安排显得稍微激进了一点。授予委托人自由的思路和我国更重视委托人作为信托合同当事人的角色有关,相应的,我国信托法授予委托人对受托人进行监督的多项权利,在慈善信托领域人们也更多相信委托人的监督。但是,设立慈善信托不仅和委托人有关,而且和公共利益有关,不是委托人对受托人有信任就可以解决的问题。在非公益信托中,更利益相关也更有动因对受托人进行监督的人是受益人,但是多了委托人的监督似乎多了一层防火墙,只有好处没有坏处。但是在公益慈善信托中,受益人是最利益相关的监督者的特点就凸显出来——委托人可能和受托人勾结起来以公益之名行私益之实。但是不行的是,公益信托当中没有特定的受益人,无法行使这种监督权,更不能授予委托人,所以,监察人就是必要的。
 
  五、代结语:促进慈善事业发展不能自我设限
 
  在民政部颁布的《慈善组织公开募捐管理办法》中,标题中就把调整的对象限于“慈善组织”,和《慈善法》一样,体现了对慈善信托的疏离和陌生感。不过,这还是让人释然:毕竟民政部门没有制订明确的规范限制慈善信托公开募捐。
 
  和能否公募问题一样,慈善法的出台,在放松管制、尊重意思自由方面为慈善事业打开方便之门,应当承认其中存在着巨大的制度进步。行政主管部门、监管部门、实务工作者还有学者,不应过多地通过反面解释把慈善法的规定解释为限制性的规定。慈善法虽然不同于信托法为社会法,但是,在法律没有禁止的地方,如仅有很少的外部效用,信托人不能自我设限,自缚手脚(在作为社会法的慈善法中是否适用法无明文禁止即允许的民法原则,值得探讨)。实务界的人士的创造,有时会倒逼规则的形成,中外信托业的发展都证明了这一点。自我设限无疑会阻碍慈善事业的发展。
 
  把信托机制引入慈善法,就是要引入信托的灵活性,为创新型社会治理提供更便利的工具。从业者一方面要摆脱商事信托思维对从事慈善信托的束缚,一方面要摆脱管制思维的束缚,更不能以某些官方人物或者权威人物的观点来限制自己的思维。

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