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对违反法律义务行为的矫治

  法律义务值得被遵守的理由与对法律义务的种类划分、解释限度问题,是讨论预防与矫治违反法律义务行为问题的逻辑前提。人们可能会参照道德义务的标准来评判法律义务内容的合理程度,但选择遵守法律义务规定的主要原因是,经过立法程序证成的法律规范权威性外观与价值目标导向符合特定时空下的伦理共识需要。矫治违反法律义务的行为需要考虑到违法者、执法者与守法者三类主体的成本与收益考量问题。在分析法律义务的落实状况问题时,不仅应当考虑法律责任配置的严厉程度,而且需要兼顾对守法行为的激励。

  一、隐含价值导向的法律规范与法律概念

  法律规范不仅是社会层面的公众行为规范,而且是执法人员与法官行使国家权力维护秩序、追求个案正义的裁判规范。除了在诉讼程序中需要高度集中地运用法律规范处理纠纷外,法律规范更重要的作用在于为人们提供合理的秩序预期。“在法院之外,法律以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活。”为解决社会协作难题而形成的法律规范相对于其他行为规范的特点,在于经由立法程序与行政程序、司法程序的理由证成,使法律规范的内容及据此作出的法律结论能够让人信服。

  (一)通过立法程序证立法律规范的权威

  基于民主政治的立法议决程序是证成立法内容正当性的基本制度安排。作为正式制度表现的法律规范如果与社会中的道德习俗、宗教信念在内容上发生冲突,就会增加公民权衡取舍的难度。因此,在立法程序中汲取民意中的理性与良知成分,才能为法律体系的科学化铺设价值基础。“立法过程注重公民的广泛参与,使公民的意志在法律中得以表达,其本身就体现了对公民自主性的尊重,这是公民自觉守法的基础。”立法内容的科学性是对立法程序民主性的有益补充。虽然法律规范的漏洞以及规范之间的缝隙、冲突难免会出现,但是相对于道德习俗的流变与宗教信念的深邃而言,法律规范用语追求明确、清晰的特点,仍旧使得法律功能系统成为现代社会基本的行为规范系统。

  (二)依据价值选择界定法律概念

  法律规范用语明确的特点首先以法律概念的专业化作为前提。内涵、外延明确的法律概念为逻辑推理、论辩交涉、论证结论创造了条件。法律概念可能源自日用词语但却具有被限缩或扩展的外延。法律概念不只是描述对应的现象,而且体现出在维护社会秩序与有限干涉自由之间寻求平衡的价值选择。在法律概念中权利与义务、权力与责任作为两对基本范畴,展现了国家权力分工负责的政治价值导向,以及社会自治与国家规制之间的现实博弈关系。

  每个时代的人们因为生活地域的差异,可能对社会关系的调整方式存在不同需要,但通过法律规范、法律概念等载体试图传达的基本理念,必然包含关于公序良俗的价值期待。在立法过程中不仅要考虑施动者与受动者的利益配置问题,还需要顾及对旁观者的可能影响。“在三人模式的社会中,旁观者(或第三方)的良心和理性对个体行为的一致性评价,是人类世世代代追寻的正义和公理之源。”在社会生活中,人们对行为现象的舆论评价,是从纷繁多样的意义表述中提炼价值共识的基本素材。立法者根据对价值共识的主观体认创设的法律规范,必然要发挥基于确定价值立场对社会关系进行塑造的规制工具功能。立法的目标并非仅靠认可世间强弱力量的现实分配来保持秩序稳定,更在于通过矫正性的调整模式来抑强扶弱,从而实现预防社会矛盾以促进社会和谐、进步的目标。以社会正义为主题的法理念源自人类理性与良知的呼声,必然成为对法律权利与义务、国家权力与个体责任等基本概念作出定义的价值导向。

  综上所述,法律规范是具有政治权威底色的社会行为规范,相对于道德习俗、宗教戒律等其他的社会行为规范而言,具有法律用语含义明晰、价值目标反映不同群体伦理共识的特点。因此,说服公民遵循本国法律的重要理由即在于,普遍适用的法律能够为个体提供稳定的秩序预期,从而避免各行其是的失范局面导致激烈的社会冲突。至于公民能否发自内心地认同法律义务规定的内容,则首先依赖于个体关于道德义务的信念与法律义务内容的契合程度。

  二、对法律义务与道德义务的鉴别

  法律义务与道德义务存在协调或冲突两种可能的关系。在两者的价值取向彼此背离的情形下,公民可能基于理性考量而压制良知引发的义愤,也可能坚守良知而集体抗法。法律义务是符合资格者依照法律确认的方式约束或减损利益的行为要求。利益是个体主观需要指向的生活资源。义务是基于伦理价值观念设定的行为要求,为个体提供了利取中道、合宜而行的行为范式。社会习俗是法律规范的素材渊源,法律权利的安排是对惯习利益及其限度进行正当化衡量的结果;社会习俗也是影响法律实效的现实力量,法律义务的设置是对道德义务及其限度进行可行性评估的产物。

  (一)禁恶的法律义务与劝善的道德义务

  人类关于伦理价值的知识以塑造个体完美的德性为终极目标,首先表现为对个体外在行为的规范要求。“伦理的立法作为‘义务的科学’,其中义务是内在于该种法则之内的概念;而法律的立法作为‘权利的科学’,其义务是外在的。”以伦理上的正当为目标的道德义务,是指向个体内心的观念要求,倡导将利他与惠己的正向关联作为个体行动的价值依据。以宣示行为界限为宗旨的法律义务,力图为个体的自由行动划定禁区,强调个体的利己冲动不得造成害他的行为后果。因此,法律规范中对违反法律义务行为的描述都体现出明确的禁恶导向。如“‘侵犯住宅权’,不仅指的是直接侵入住宅的物理空间内部的行为,在法解释学意义上,还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。”劝善的道德义务与禁恶的法律义务对个体内心的要求存在显著差异。因此,现代社会的法律规范在内容上并不完全契合道德习俗的要求,这是两者之间在规范目的上的区别使然;但从功能匹配的角度来看,道德习俗与法律规范共同发挥着构建公序良俗的作用。

  (二)理性地遵守法律义务与良知的反思

  立法者以禁恶为目标设置的法律义务规定,通常会附以追究法律责任的制裁来体现其强制性,但可能对公民的行动自由作出过于苛刻的限制,从而压缩了民众的惯习利益在法律规范中应当获得的空间。由此,就会引出一个需要着重讨论的问题:对于悖离公众良法期待与道德习俗的法律规范,公民是否应当无条件服从?“守法义务所要讨论的并不是基于法律的内容是否符合道德原则的要求,以决定是否有道德义务服从,而是思考在反思层面人们是否有理由仅仅因为一项内容由法律规定,而负有服从的道德义务。”如果正视人的理性与良知之间存在的差异,那么就可以发现公民基于理性考量而服从的法律规范,未必能够符合良知的审核标准。当然,公民也有可能基于良知的召唤,遵守道德义务的要求,而作出违反法律义务的行为。以能够映现实践可能的文学故事举例来说,索福克勒斯笔下的悲剧人物安提戈涅,不顾国王克瑞翁的禁令,将反叛城邦的兄长波吕尼刻斯安葬。在文学作品中表现出的道德义务与法律义务之间的张力,提醒立法者与司法者要不断审视法律规范内容的价值合理性,从而努力在职责范围内证成法律的权威性。

  在国家权力过分挤压或干预社会自治领域的情形下,公民可能基于强烈反对行政过度管制、刑罚肆意扩大趋向的态度,联合采取群体理性抵制法律实施的不服从行动。“公民不服从是出于法律与公民自身的良知或信仰相违背,坚持自己良知或信仰的动机超过了守法的动机;并且它是公开的、非暴力的、以改变或废除所反对的法律为目的的群体行为。”由于各国政府都不希望发生大规模的公民不服从运动,所以立法者与司法者就需要参照道德义务的要求,来设置或解释关于法律义务的规定。在执法与司法的制裁率不可能无限提升、个案公平与社会公正的诉求难以充分获得满足的现实生活中,法律规范与道德习俗需要给宗教信仰留出必要的作用空间。“社会不公始终不可能完全消除,面对社会公正的缺憾,如何增强人们对公平正义的信心,抚慰人们的心灵,防止道德失守,宗教的善恶报应信仰可以在这些方面提供辅助。”由此可见,关于法律义务的规定在持守部分伦理价值诉求的同时,难免存在无法兼顾关联价值诉求的局限。因此,公民不服从的可能或宗教信仰对守法者的心灵抚慰,都成为全面认识法律系统在现代社会功能界域的必要参照。

  综上所述,关于道德义务的推理围绕倡导合作的目标,为个体行动指明了可能的实践空间。因此,从积极或消极视角看待道德义务与法律义务的差异,能够感受到道德习俗与法律规范在功能上相互独立但彼此互补的关系。既然在维护秩序方面发挥保障作用的法律规范系统存在特定的功能局限,我们在适用法律时就需要认清法律规范体系内部及其与其他社会规范之间存在的缝隙,并尽力用法律解释等方法弥合这些规范缝隙。

  三、违反法律义务行为的性质与处置

  从整体主义视角看待个人的法律义务,就会倾向于从个体“应当”遵从整体秩序要求的角度阐述理由。从个体主义视角来分析法律义务,更容易从个体自由“必须”接受整体限制的角度看待问题。当然,整体主义视角可以分为国家本位、社会本位甚至市场本位,自由主义思想的立论基点是个体主义视角,但具有与市场本位的整体主义视角相似、相容的特征。沿循自由主义思想脉络展开的法学理论,对于具有违反法律义务外观的行为,仍旧需要追问行为人的主观态度是否存在故意或过失。如果行为人基于正当原因实施行为,那么尽管该行为在外观上违反关于法律义务的规定,但仍旧需要排除对该行为的违法性认定。在行为人无法提供正当原因来主张排除行为违法性的情况下,还需要考虑是否存在减免责任的事由。如果存在行为人不具有承担法律责任的能力、给予人道主义照顾、自首、立功、经过追诉时效等减免责任事由,那么行为人不需要承担违反某类法律义务引起的全部或部分法律责任。

  (一)认定违反法律义务行为的性质

  在法律体系以宪法统领价值取向的前提下,违法判断的相对性特征应被正视。民事行为触犯管理性规定与效力性规定的后果存在差异。违反行政管理性规定的民事行为仍有可能具有民事法律效力,因为行政法律规范与民事法律规范的立法目的存在区别。行政违法行为与刑事犯罪行为同样存在性质差异,但两者的立法目的重合度较高,所以行政处罚与刑罚制裁之间存在相互折抵的可能。民事法律规范对行为自由给予最大限度的自治空间,行政法律规范基于维护社会秩序的立场对民事活动自由施加必要的限制,刑事法律规范针对严重危害社会秩序、他人安全与自由的行为进行严厉的惩戒。部分在民商事法律规范中获得容许的私法行为,可能会因为行为人违反了行政法上的义务规定,而被追究行政违法责任。违反民事法律义务的行为如果对社会秩序产生危害,就可能违反关于行政法律义务的规定,甚至可能违反刑法的规定。由于行政法律规范与刑法规范都以维护社会秩序、公众安全与自由为目标,因此行政法律责任与刑事法律责任之间可以相互折抵。在现实生活中,对于违反民事法律义务的行为是否违反行政法律义务的问题,最容易让人产生困惑,这反映出公法领域和私法领域对违法行为判断的相对性。“具有违法性的行为,在民事与行政上的效力一般被予以否定,即违法则不可能有效。但是在一些情况下,肯定这些行为的效力,更有利于法益保护和立法目的实现,故在民法上出现了效力性规定与管理性规定的区分。”违反效力性强制规定的民事行为超越了民法设定的自治空间,因此没有理由援引民事法律规范获得公权力的支持与保护。违反管理性规定的民事行为仍旧属于在民法自治空间范围内的行为,因此行为人尽管需要承受违反行政法律义务的责任,但还可以主张依据民事法律规范确认相应民事行为的法律效力,从而维护民事生活关系的相对稳定。

  (二)规范缝隙与法律解释方法

  从不同群体价值倾向中归纳的价值共识具有模糊性,尽管经过立法程序筛选、过滤的环节,法律规范与道德习俗、宗教信念等价值共识的其他载体之间仍旧可能存在缝隙。法律规范与其他社会规范之间的缝隙,需要借助法律解释方法予以弥补。按照构成要件的思维方式设定的法律规范具有普遍适用性,但因此必然具有笼统指涉的语言特征。现实生活与从其中抽象出来的法律文本之间存在距离,所以在依据法律文本调整社会生活时,就需要注意法律规范用语的不周延局限,采用法律解释方法弥补法律规范与道德习俗、宗教信念之间的缝隙以及法律规则存在的漏洞。“当法律适用产生的结果与很多人的伦理发生背离时,在找不到适当的途径化解法与情矛盾的情况下,应当考虑这种有违一般人道德直觉的结果是否是由规范缝隙造成。”通过对法条文义的解释,对法律规范与个案事实之间对应关系进行论证,才能够说服当事人接受法院关于涉案行为违反法律义务的结论。在立法滞后的特殊情况下,法官需要依据法律原则对法律规则的漏洞进行填补时,既往案例、立法理由、行业习惯等论据,都可以被用来确定法律规范与个案事实之间的对应关系。

  在社会生活中的惯习利益承载的行为自由,并不都能经过立法程序的筛选环节向法律权利转换,道德义务、宗教义务同样无法被全盘移植到法律义务的规范群中。因此,在面向社会生活宣示法律规范的内容时,就需要获得法律解释方法与论证说理方法的支持。认定涉案行为违反法律义务的结论,是对当事人追究法律责任的前提,但如果存在正当原因或减免责任事由,当事人的行为就可以被排除违法性或减免法律责任。在行为人需要承担法律责任的情况下,法官还需要根据案情依法裁量追究法律责任的方式。申诫罚、名誉罚、财产罚与自由罚都属于法律责任的实现方式,因此,在立法环节合理设定法律责任的惩戒幅度与免责情形,有利于实现对公众行为选择的指引作用。

  综上所述,私法规范与公法规范为个体自由行动预留的空间存在差异,因此关于民事、行政法律义务的规定就需要对民事活动的效力认可与公共秩序的妥当维护问题作出区分安排,实现兼顾民事行为意思自治与强力保障公序良俗价值取向的目标。在认定违反某种法律义务的行为是否成立的环节,通常需要从客观行为与主观过错等方面进行评判,进而需要借助弥补不同类型规范之间缝隙的方式,来说服当事人接受相关的法律裁断结论。在把握了认定行为违反法律义务时考虑的要件特征后,从成本与收益分析角度分析预防与矫治违反法律义务行为问题的意义就自然呈现出来。

  四、对违反法律义务行为的预防与矫治

  个体为了满足生活欲求,可能选择合作或竞争的手段获取资源。扩大合作可能与限制竞争界限,是群体生活得以有序开展的必然要求。合作的需要使得个体在互惠与交换的过程中遵守义务,成为道德习俗的基本内容。通过立法程序对道德义务的拣选、改造所确定的法律义务,同样反映出现实生活的浓重色调。“人们必须相互合作与分工,才能在一定程度上摆脱困境。而合作与分工就意味着交换,意味着约定与承诺。遵守约定与承诺的义务便由此产生。”对于移植法律制度的法治建设后发国家而言,加强普法教育的力度,特别是对领导干部等关键群体的法治观念教育,有利于降低违反法律义务行为的发生概率。在个体具有能力和机会的情况下,情感偏好与理性规训的作用,能够使其主动打消违反法律义务牟利的冲动,甚至对他人违反法律义务的行为进行抵制或举报。

  (一)预防违反法律义务的行为

  供需情况分析与成本——收益考量是引导、督促公民守法的基本思考方法。从供给与需求的对应关系角度来看,降低需求总量可以削弱违反法律义务者供给的动机。例如,在食品安全生产执法领域较为棘手的一个问题就是,大型食品企业被大量小型食品企业、作坊的违法风气所窒息,难以发挥改良行业规范的作用。小型食品企业、作坊提供的劣质产品占据较大市场份额的原因在于,社会底层民众收入水平不高,偏好价格较低的劣质食品。因此,政府应当“推进完善社会救助保障标准与物价上涨的联动机制,让劣质食品没有生存空间,从而倒逼企业提高产品质量,而非低水平的价格竞争。”如果广大民众认识到劣质食品对健康的显著危害,并且能够得到必要的补贴满足对健康食品的基本需求,那么生产劣质食品的小企业、小作坊就可能因为丧失市场份额而难以为继。从另一个角度来看,行政部门的服务供给与社会公众的守法需求之间也具有紧密联系。在行政部门服务效率不高甚至不愿主动提供服务的情形下,社会公众就会降低守法需求、避免产生过高的守法成本。在大部门制改革、行政流程再造与政府审批事项精简的时代背景下,提高行政服务质量与效率有利于构建公民认同并积极配合行政部门工作的良好氛围。

  (二)对违反法律义务行为的矫治

  对违反法律义务行为的及时发现与矫治,才能有效预防大面积违法现象的出现,使得有能力并偏好违法牟利者因为逃避制裁的机会不足,而放弃违反法律义务的尝试。“过低的究责率客观上反而起到对经济违法行为的激励作用,‘有法不依'’法不责众‘则是低究责率的集中表现。”提高发现违法行为的概率需要调动公众的参与热情,同时增加监管者怠于执法的成本。在公众举报渠道通畅、执法者积极履行职责的条件下,增加违法主体承担的法定成本,使其被制裁后遭受的损失高于违法收益,才能遏制其违法牟利的冲动。从一位人大代表对某重点污染企业的调研情况可知,对企业经营行为设置必要的许可条件、开展全面及时的监管,才能保障公平竞争的行业秩序与生态文明建设的整体目标实现。因此,在一些通过行政许可限制进入的产业领域中,对于不具备资质要求的经营者必须责令停业、吊销执照,这样才能实现推动经济发展与维护环境安全、促进社会进步等共赢目标。

  在发现违反法律义务的行为后,设定必要的追责情形才能够削减行为者违法牟利的冲动。制裁率的提高不能仅靠增强执法者的意愿与工作效率,还需要调动被侵权人的参与积极性。以在经济法领域设定违反法律义务行为的成本为例,“一是要保持经济违法行为的法定成本与必然成本之和大于经济违法行为的收益,这是法定成本的最低限;二是对于经济违法行为的受害者而言,经济违法行为的成本应足以抵偿受害者所遭受的损失。”在个人诉讼、集团诉讼与公益诉讼渠道畅通的情况下,公民联合行使权利、公益组织代表公民行使权利的方式,能够有效降低维权的成本。例如,“新《食品安全法》中规定的惩罚性赔偿额,无论是支付价款的十倍还是损失的三倍,对于消费者所要付出的诉讼成本都是杯水车薪。”在这种情况下,就需要考虑通过消费者协会等公益组织或公益基金支持等方式,来分摊消费者维权产生的高额成本。调动社会各界力量举报违反法律义务的行为,必须创造恰当的激励条件。削减违法者的能力、改变违法者的意愿、限制违法者的机会、提高违法者的成本、剥夺违法者的收益,是预防与矫治违反法律义务行为的主要着眼点。公众的主动抵制与执法者的积极作为,是在设定制度内容的过程中,需要兼顾的必要条件。

  综上所述,从违反法律义务行为的供给方与需求方相互影响角度来看,通过提升政府公共服务水平来降低公众对违反法律义务行为的需求,可以从根源上限缩违反法律义务行为的供给规模。从提高供给违反法律义务行为的成本方面来看,鼓励公众举报、维权,提高查处、制裁工作的效率,能够有效降低违反法律义务行为的收益和行为人的意愿。从守法者与执法者的立场而言,遵循法律规范、抵制或查处违反法律义务的行为能够获得正当合理的收益,才可能使相应法律规范的权威程度逐渐增强。

  五、反思制度合理性,鼓励公民依法获利

  法律规范应当被服从的理由包括,以伦理共识为基本导向、经过立法程序检验与锤炼,因此法律规范的概念精致、标准清晰。但是法律规范与伦理规范、宗教信条、道德习俗之间难免存在规范缝隙,所以在论证法律行为构成要件与个案事实的对应关系时,需要适时反思制度的合理性,运用法律解释技术,区分排除违法性的正当事由,识别减免法律责任的情形。例如,矫治土地违法行为,必须首先从立法层面的关联资源配置合理性角度进行反思,给地方政府、村民集体依法获利提供必要的机会,完善村民代表大会制度与集体土地信托制度;考虑到官员任免制度与财政分配制度,是塑造地方政府首长行为逻辑的主要因素。在能够通过民主政治制度规范、协调央地关系的条件下,只要地方政府放任土地违法行为的冲动得到有效遏制,企业、村集体、个人的土地违法行为都比较容易被及时查处、纠正。

  情感认同与理性规训能够削弱个体违法牟利的偏好。封堵个体违法的机会、降低公众抵制违法行为的成本、减少执法者监管懈怠的可能,是预防违反法律义务行为的基本方法。从法律经济学的角度来看,行为人对成本与效益比较衡量,会影响违反法律义务行为的发生概率。行为人对违法成本进行估算时,不仅要掌握法律责任的惩戒幅度情况,而且会关注受处罚概率的高低。“受处罚概率主要受违法行为线索、执法人员数量和素质、执法程序要求、查处技术和设备水平、执法意愿、外部监督这六项因素的影响。”提高受处罚概率的首要条件是改变信息不对称的局面,确保执法者能够迅速、全面获取违法行为的信息。惩罚力度与概率同样重要。公众参与、信息公示的制度安排,能够帮助执法者获取监管线索,从而提高惩罚概率。

  总而言之,良知与理性是分析预防与矫治违反法律义务行为问题的两个必要维度。关于道德义务的端正信念能够指引个体恪守体现伦理价值共识的法律义务规定,甚至以正直无畏的行动抵制他人违反法律义务的行为。由于社会分工细化导致各种利益关系缠杂并存,所以运用成本与效益分析的方法来理性地设置法律义务与责任规定,确保绝大多数民众能够通过遵循法律义务规定获得正当利益,是调动民众抵制违反法律义务行为积极性、有效提高执法效率的重要条件。良知的引导是根本,理性的诱导是保障。有德者、守法者能够借助法律制度的支持获得幸福的报偿,是人类正义理想中蕴含的美好愿景。因此,通过梳理分析违反法律义务行为可能需要考虑的关联问题,能够为立法、执法、司法与守法的社会实践活动提供必要的理论路标。

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