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法学研究的问题意识

  我曾在其他地方谈论面对司法的问题意识,不能仅关注概念、语词或教义,一定要更多从经验层面切入,发现隐含于概念背后的实践的和经验的麻烦。
 
  但我们还必须有另一种问题意识,立法层面的或国家治理层面的,针对中国社会的一些发展变化,应对一些全新的问题。因为,中国注定在10年内成为世界第一经济大国,成为科学技术上有数的强国之一,社会组织结构也将发生一些重大变化,这一定会对国家和社会治理提出新的要求,有一系列新的法律和制度的诉求。换言之,中国的发展和改革如今在许多领域都已进入“无人区”,在这些领域,我们遇到问题已经没有可能直接搬用外国经验了。
 
  这就要求中国法律人法学人,不论是否准备好了,都不得不准备应对社会发展变化带来的问题。不论是否成功,在这些领域内的法治实践和法学研究都必须是开拓性的。
 
  例如大数据会对整个现代法律的体系带来一些根本性的挑战。至少在有些法律规制领域内,算法(Algorithm)可能取代传统的基于经验的规则。传统的法律规则可以说是一种简化的算法替代,虽节省信息,但很不精确。为了避免僵硬和教条,因此相应的法律制度会给执法者或法官留下了较大的裁量权,但也留下了专断甚至腐败的空间。大数据和计算科学的发展令计算能力和信息都不再像先前那么稀缺,算法的精确和灵活,可能引发一些领域内作为规则的法律衰落,而作为算法的法律会兴起。
 
  换言之,私人订制的法律或针对私人的法律剪裁会更多。例如针对个体的治疗、行为矫正、制裁和惩罚,针对特定公司的规制,针对个体的保险,就此而言,会出现更细密的区别对待(discrimination)。也可以说歧视增多,但这种歧视有道理有根据,不是专横任意的。
 
  基于大数据的法律规制的另一特点是,虽基于过去,但会趋于面向未来,预测未来,掌控未来。这会从另一角度改变法学的特点,法学变得更社会科学,而不是人文。这也一定会影响司法实践,司法判决事实上会变得更多关注未来,关注结果。其实,伊斯特布鲁克多年前就已指出了这一点;波斯纳倡导和论证的实用主义和后果主义司法,关键也在这一点。这意味着,对于整个法学界来说,程序正义一定是不够了,实质正义一定是更关键更普遍的关注。
 
  人工智能的快速发展会在许多方面改造社会,进而改造我们对制度的诉求。机器人很可能替代大量人工,包括许多智力劳动,包括一些律师和法官的常规工作。这就可能对法学教育、法学研究构成某种冲击。财产法也可能会发生重大变化,因为许多物质性的财产会变得日益电子化。我们今天用支付宝、微信支付的货币其实都只是一些电子信号了。这种情况正在并会全面拓展到其他财产上。
 
  与此相关的大陆法系的重要概念“物”可能消失,变成更抽象的“property”(性质,属性)。我们今天听音乐,就不重视唱片或光盘了,看影视作品,也同样。甚至,我预言,随着人口流动加剧,对那些高度流动的人口来说,房屋的“使用”或“收益”才有意义,“所有”或“处分”会能变得空虚起来,甚至“所有”会成为一种累赘,就像今天许多人会抛弃音乐或影视光盘一样。
 
  机器人的大量使用一定是因为机器人能更有效地创造大量财富,与之相伴的则会是更多人失业。这很就可能令之前更多通过市场的私人交易实现的财富分配问题更多变成一个公法问题,因为长期被视为理所当然的“按劳分配”或“按贤能(merits)分配”不再可能。若仍坚持用劳动或贤能作为拥有财富的标准,这更可能导致工业化科技化社会中的贫富差别增加。由此就要求社会寻找新的税收和财富分配的标准。
 
  在这个视野中,才能理解比尔盖茨为什么建议国家对机器人并按机器人数量征税,然后将征得的税收分配给社会中许多找不到工作的人。这个建议看起来很悖谬,似乎很不利于高科技企业的发展,不利于机器人的使用,但从长远来看,这实在是很有道理的未雨绸缪。
 
  当代中国的社会发展其实就已经隐含了诸如此类的法律制度变革和创造。随着中国变得越来越工业化、商业化、城市化,由此引发的一个重大问题是,中国这个大国内各地区经济发展水平会更不平衡,也即贫富差别很可能不会缩小,反而会加大。因为有研究表明,越是靠体力吃饭的传统社会,贫富差别越小,因为人的自然体力差别不会太大。
 
  但现代化的社会,分工越细的社会,贫富差别反而会加大,因为这时财富的社会分配往往与人的自然禀赋相关联。注意,我说的还不是智力或教育问题,许多其他因素都可能大大影响个人的收入,颜值、小鲜肉甚至网红这些词及相关的社会实践都已证明了这一点。王健林、王卫都没上大学,马云上的学校很弱,马化腾也不是出自名校。虽然难说这就具有结论性,却还是表明收入与受教育程度的关系至少不像我们想象或相信地那样确定。
 
  世界各国的经验以及当代中国的经验也还表明,人们的收入与其所在地的自然地理条件有关。现有的证据都指向,沿海沿江地区总是经济更发达。如果这一点成立,那么,这就意味着,若听任市场的力量,仅东部和东南靠海的中国,一定会比三面临海另一面有五大湖的美国,也比三面临海的欧洲大陆,比四面临海的英国和日本,贫富差别更大。
 
  在这种条件下,要缩小各地区人们的贫富差别,也许就不得不借助政府这只看得见的手,换言之,就必须创造相关的法律和制度。当然,我不是说只能如此,我也不是主张如此;我只是说,如果基于历史地理的经验概括有道理,那么法学研究就要准备好创造性地应对这类问题。
 
  当代中国的发展也提出了其他一些问题,也可能要求某些法律制度的回应。我在其他地方曾提到城市化之后普通人仍需要却很难找到那种“家”的感觉。这种感觉有可能是人的原始本能需求之一。
 
  在这一视角下,我们因此可以重新理解城市大妈的广场舞;理解许多农村老人进城后住不惯,还是愿意回到原先的乡村或城镇;理解,独生子女的家庭,父母退休后,由于儿女都在外地工作,会感到特别孤独。诸如此类的人类需求很可能都会要求社会创造一些日常制度来满足。
 
  中国法学长期以来一直更多关注法律移植或拷贝,因此总体而言,中国法学人对于我们社会已经和正在出现的问题,往往缺乏敏感和自觉的关注,许多时候,更缺乏自信,总习惯于从外国法律中或外国学人的着作中寻找所谓的研究题目,比较一下,发现中国的不足,然后就有了什么“启示”。甚至许多中国本来的成功经验也要等外国人包装后才会关注和理解。这种法学研究的最大问题是把许多法律人变成了京剧《法门寺》中的贾桂,“站惯了,不想坐”。
 
  必须看到,当代中国确实还有许多问题,我们还在摸索,但另一方面,我们正处在一个伟大文明的“数千年未见之大变革”之中,并已取得了辉煌的成就。我们可以基于现有法律理论,以西方法治为坐标,对中国社会的法治横挑鼻子竖挑眼,但这个民族,这个国家,就在这种种不足的制度中发展、前进和创造。
 
  这要求我们一定要对自己身边的经验保持敏感,能够并善于将日常生活经验转化为法学研究的问题,更多面向中国的未来而不是试图拷贝欧美的过去。这自然要求法学研究的拓展和创新。我们必须有人关注,因为这些经验现象就在我们的身边。
 
  我们本可以“近水楼台先得月”。如果放弃了身边最丰富的宝藏,能最便利迅速地把握和理解的经验现象,这实在太可惜了。这何止是舍近求远,有时甚至可能是缘木求鱼,尤其在创造和发展中国法学这一点上。
 
  这其实也是一种解放思想,形成气候,它就可能重塑中国法学的整体格局,提升中国法学的品格。

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