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中国传统民事法的四大支柱理念

  传统中国有没有民法?

  传统中国有没有民法?从法典形态讲可以说没有,因为历史上没有出现过叫“民法”或“物权法”“合同法”“亲属法”“继承法”的法典。但是,从实在规则来讲,当然是有。因为,调整后世谓之民商事如户婚、田土、钱债、继承的规范,历朝历代很多;再加上家事国事无所不预且自成体系的“礼”以及民间习惯法,我们不能不承认传统中国的民事法规范是客观存在的。

  传统中国人如何看待民法?他们心目中有没有民法?这是另一个必须先弄清的问题。在古人看来,国家社会一切规矩都是约束人民的,都是“民”的“法”。在古汉语中,“民”或“人民”就是国家的管理对象。即使曾经有“民为邦本”说,那不过以人民为国家本钱,要统治者爱惜本钱而已。我们的祖先并未从“公民”“市民”的双重身份意义来理解和阐释“民”的身份;西方“市民法”(civil law)意义上的“民法”概念和观念,我们民族先民们基本是没有的。

  我们的古语中有过“民法”一词吗?有。《大学》有“其为父子兄弟足法,而后民法之也。此谓治国在齐其家”语,《韩诗外传》有“故其言可以为民道,民从是言也;行可以为民法,民从是行也”语,但说的都不是今天“民法”的意思——前者是讲“人民效法他”,后者是讲“人民的榜样”。

  没有“民法”一词不等于没有民法,臣民生活的规矩或章法是客观存在的。这些客观规矩章法中,哪些是刑事法,哪些是民事法,哪些是公法,哪些是私法,古人心目中是没有多少区分的,反正都是“智者作法而愚者制焉,贤者更礼而不肖者拘焉”,一切规范都是在上位者制作出来的管民的法。

  中国传统民事秩序的四大支柱

  作为管民的法,历朝历代千差万别的具体规范,其调整事务是各不相同的。为了研究理解的需要,我们当然可以按照今天公法私法、民法刑法之类的标准进行分类。古人没有部门法分类及公私法分类的概念或认知,并不妨碍我们今天去做如此分类和研究。正是从这个意义上讲,古代中国主要处理百姓之间户婚、田土、钱债、继承关系事务的法规、礼和习惯,就是中国文化传统下的私法或民事法。这个民事法的实际规模很庞大,成文不成文都有,虽然已有多种“中国民法史”类著作问世,但要理清传统民事法的规范体系及相互关系仍很难很难。

  明代书法家的《行书借劵》

  这一规范体系如何认识?我觉得关键是要先查明国人脑海中的“民事法印象”。历代百姓一般没有民事法的概念,与自己日常生活密切相关的民事规则也记不住几条。但是,我们不能因此说历代老百姓不知民法。其实,在传统文化的熏陶下,他们心目中早就竖起了传统中国民事法的四根支柱。传统中国的民事规范体系,正建立在百姓心目中的四大价值支柱之上。这四大支柱分别是“做君子”(或“为仁人”)、“以直报”、“过日子”、“做生意”。这是中国传统民事秩序的四大基本支撑理念。这前两点是我自己概括的,后两点系受吾友陈景良兄说法的启发加以发挥。

  “做君子”

  “做君子”或“为仁人”,是支撑传统中国民事主体法的价值理念,可以把它看成传统中国民事主体的修养或炼成标准。这一理念,是以强调“修身”即保全并弘扬“良知良能”的方式,培养民商事秩序所需的适格主体。

  从“人人皆可以为尧舜”的理想出发,“做仁人”“当君子”并非只是有位者的任务,而应该是每个人的任务。这一理念旨在造就驯良无争、只求奉献的中国式适格民商事法律关系主体。这种以伦理素质和德行修养为核心的适格民事主体标准,与西方强调权利能力、行为能力以及权利代行和保障为核心的“民商事主体”观念是大不一样的。

  “以直报”

  “以直报”,是支撑传统中国民事行为法的基本价值理念之一。这一价值理念强调:每个人的最大义务就是以适当方式回“报”(回应,报答)一切外来行为。孔子所谓“以直报怨,以德报德”、“己所不欲,勿施于人”就是总原则。

  具体说来,首先是报恩父母和老师,此为“仁”的起点或基础(“亲亲仁也”,“事师如父”);其次是报恩君国(“移孝作忠”,“资于事父以事君而敬同”);再次是报恩天地,“参天地赞化育”。除对天地君亲师五者(有恩于己者)应该“以德报”(报恩)之外,对其他所有身份大致平行者都应该“直报”——即正当、正直、合理地回报。

  广义的“直报”,当然包括“报德”“报怨”两方面——对任何有恩于我者“以德报德”(“德报”为“直报”方式之一);对任何伤害怨恨我者“以直报怨”。既然对“欲报之德,昊天罔极”的父母仍可以用“事父母几谏”(即委婉批评劝谏)的方式进行“直报”,对比同父亲的君王可以用“君之视臣如土芥,则臣视君如寇仇”的方式进行“直报”,那么对施加不义于自己的人进行“以直报怨”(正常报复、追责、控告、制裁),就是天经地义了。这可以视为中国人维护权益、处理纠纷的第一法则。直报,当然包括为相关等值民事行为、追索损害赔偿、追究违约责任等。

  “过日子”

  “过日子”,是支撑传统中国亲属法继承法的基本价值理念。谁都要过日子,过日子要害在“齐家”,就是以家庭或亲属关系为国家社会一切关系的模板或蓝本,关键是每个人在“家”和“国”(社会政治意义上的“家”)中扮演合于“礼”(“理”)的角色,履行作为成员在家或亲属圈中应尽的义务。

  “大家都要过日子”、“一切为了和睦过日子”的原则实际上指导了一切章法规则,形成了传统民事规则的核心,要求每个人在家或亲属圈中“恪尽职守”、“安分守己”、“循规蹈矩”——主动积极履行自己的全部义务责任。每个人恪尽为夫为妻、为父为子、为祖为孙、为兄为弟、为君为臣、为官为民的全部角色义务,就是理想的民事关系。在传统国人心目中,这些关系本质上都是“家人”关系,本无公私之分。中国人心目中的所谓民事关系,不是“人各维权”的关系,而是“人各尽职”的关系。

  “做生意”

  “做生意”,是传统中国家事之外百姓间经济行为的支撑理念。这是讲在亲属圈外如何与(无先天伦理关系的)他人互通有无、互相扶持的问题。这主要与商事有关,但不仅指近代所谓商事,也包括今日所谓民事的一部分。

  “做生意”其实最初也许应该是“做生易”,即做生活必须品和劳务的交易。“易”字原为日月二字合成,古人以日月之间的变换为易,后引申为交易,这可能超过近代以来所谓“民商事”概念。“生意(易)”概念当然包括人与人相依生存、应平等互助交易的意旨。

  做生意有做生意的法则,“朋友有信”、“民无信不立”即诚实信用原则当然应是第一法则。古代中国的商事观念,以“互通有无”为本,“通”就是“仁”在亲属圈外的具体体现,“通”就体现了“互助”和“仁爱”。所以古人认定“商为仁术”,而不仅仅以其为货殖生财之术。这就是传统中国人心目中的商事。

  这四个方面,在儒学灵魂下形成了一个有机价值理念体系,这个体系影响了中国古代的民商事实际秩序,包括实际规则体系。这种理念、秩序、体系,与古希腊罗马至近现代西方社会的那个民商事传统是大不一样的。理解这种意义上的“民法”,是理解中国法律文化特质的关键。讨论今日中国民法典建设者,不能不考虑这样一个民族历史文化基础。在这样一个历史文化基础上,要快速移植外来民法体系和民法文化,大概不能不警惕“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”的可能性。

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