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试论区块链法律规制与风险

  一、何谓“区块链”

  全球正在掀起一股区块链热潮,资本热捧,创业公司热情高涨,区块链技术甚而被视为重塑经济与世界的“魔方”。

  何谓“区块链”?

  根据我国工业和信息化部《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》的定义,区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用模式。

  区块链本质上是一种去中心化的分布式账本数据库,是一串使用密码学相关联所产生的数据块。它记录了网际间所有的交易信息,随时更新,让每个用户可以通过合法的手段从中读取信息,写入信息。但又有一套特殊的机制,防止以往的数据被篡改。当有加密交易产生时,网络中有强大运算能力的矿工(Miner)就开始利用算法解密验证交易,创造出新的区块来记录最新的交易;新的区块按照时间顺序线性地被补充到原有的区块链末端,这个账本就会不停地增长和延长。通过复杂的公共钥匙和私人钥匙的设置,区块链网络将整个金融网络的所有交易的账本实时广播,实时将交易记录分发到每一个客户端,从而有效防止以往的数据被篡改,同时可保证每个人只能对自己的财产进行修改。[1]

  区块链是一种共识协议,交易各方用纯数学算法来建立各方的信任关系,而完全不需要借助第三方。区块链应用,在每一时刻都保存一条最长的、最具权威的、共同认可的数据记录,并遵循共同认可的机制进行无须中间权威仲裁的、直接的、点对点的交互信息。

  Trevor I. Kiviat先生通过以下案例,较为形象地描述了区块链应用的过程:[2]

  A方通过向网络广播了一条信息,表示了合同的条款。例如:“我,A方,正在给B方一比特币。”接下来,B方通过向整个网络广播他接受的意思并且咨询网络参加者来决定交易的真实性,最终接受了这一交易。网络自动坐实了这一交易——或者防止了二次使用的危险——通过一个“工作的证明”的证实系统。如果这一交易是有效的,那么账簿就会更新,网络使用者的区块链记录会整体地更新。换句话说,一旦一项交易在这个透明的公开账簿上被记录下来,那么这项交易在此之后就不能再改变(除非这项交易与第二项可以相抵消的交易匹配)。

  二、区块链的应用

  区块链解构了信任代理(中介)存在的必要性,提供了点对点直接交互的可能,不再需要强权、巨大中介的集中智能处理,而智能隐于底层、隐于链条、隐于各处。[3]正是由于这种特质,区块链技术很快冲破实验室进入市场广泛应用。甚而被认为是继大型机、个人电脑、互联网之后计算模式的颠覆式创新,很可能在全球范围引起一场新的技术革新和产业变革。联合国、国际货币基金组织、以及美国、英国、日本等国家对区块链的发展均给予高度关注,积极探索推动区块链的应用。[4]

  区块链最先被应用于金融产品创新,数字货币即是其中典范(当然,数字货币还可以其他技术应用生成,不仅限于区块链技术),包括比特币、以太坊、瑞波币、莱特币等等。尤其比特币,是由一个神秘的人物,自称为Satoshi Makamoto (中文翻译为“中本聪”)首先提出并付诸“发行实践”,开启了数字货币时代。作为数字货币的代表,比特币从技术角度来说有三层:区块链、协议以及货币。第一层是底层技术,也就是区块链是去中心化的、公开透明的交易记录总账,其数据库是由所有网络的节点共享的,由矿工更新、全民监督,但没有人真正拥有和控制这个数据库;第二层是协议,即区块链上进行资金转账的软件系统;第三层是货币本身,如比特币(不只是比特币,还可为其他数字货币)。可以说,这三层的技术结构对所有的加密货币都是通用的,每一种不同的数字货币,对应独有的货币、协议以及区块链。[5]比特币可以通过挖矿、购买、换取的方式获取,目前国外有大量商家同意接受比特币支付,2013年4月上线的Bitfash(比特币时尚商店)成为全球首个支持比特币的时装网站,用户在该网站上可以直接购买到Zara、Forever 21和Mr.Porter等商品。国内也有一些商家同意接受比特币,如创业咖啡馆“车库咖啡”就在国内率先支持比特币付款。

  随后,在金融基础设施的变革和应用领域,区块链技术被寄予厚望。现在金融行业,尤其银行、证券,对区块链的应用非常积极。2015年9月建立的初创公司R3CEV发起R3区块链联盟,至今已吸引了包括富国银行、花旗银行、德意志银行、汇丰银行、摩根士丹利、加拿大皇家银行、澳大利亚国民银行和法国兴业银行等43家银行巨头参与,着手为区块链技术在银行的使用制定行业标准和协议。[6]目前由R3引导的金融机构联盟已经与40家银行合作完成了5个不同的区块链解决方案,主要针对商业票据、大型企业所使用的短期债权证券等。[7]纳斯达克在2015年12月30日也完成了基于区块链平台的首个证券交易,这对于全球金融市场的去中心化,有着里程碑式的意义。澳大利亚证券交易所也正在与一个叫数字资产控股(DAH)的区块链初创公司合作,将由DAH提供技术为他们建造一个基于区块链技术的清算和结算系统。[8]据报道,我国邮储银行上线国内首个区块链资产托管系统,通过与IBM合作,采用超级账本架构(Hyperledger Fabric)将区块链技术成功应用于真实生产环境,新推出的资产托管系统以区块链的共享账本、智能合约、隐私保护、共识机制等四大机制为技术基础,选取资产委托方、资产管理方、资产托管方、投资顾问、审计方等五种角色共同参与的资产托管业务场景,实现了托管业务的信息共享和资产使用情况的监督。据介绍,该系统于2016年10月上线后,已在真实业务环境中顺利执行了上百笔交易,实现了信息的多方实时共享,免去了传统托管系统中重复信用校验的过程,将原有业务环节缩短了60%~80%,令信用交换更为高效。[9]

  在区块链技术热潮中,乐观者认为区块链技术可应用于任何领域,包括但不限于存在性证明、智能合约、物联网、身份验证、预测市场、资产交易、电子商务、跨境支付、社交通讯、文件存储、数据API等,并有望成为共享经济的技术基础。尤其在跨境付款领域,区块链技术应用的发展引人注目,越来越多的代行金融机构开始尝试,使用区块链技术进行跨境业务结算。据报道,早在2015年,伦敦交易所、法国兴业银行和瑞银集团已经开始探索区块链在该跨境汇款方面的应用。VISA欧洲公司也宣布它正在开发基于区块链的汇款服务,目的是可以为发送方和支付接收方制定出更完备的汇款服务,包括费用、交易速度和使用便捷性。[10]

  区块链技术还可应用于医疗领域。贝斯以色列女执事医疗中心同麻省理工大学的媒体实验室于2016年8月发表了一份白皮书[11],就试图将区块链技术应用于医疗领域,认为这样的创新有利于患者了解自身医疗保障的细节。白皮书提出应用区块链技术,对于医疗记录的去中心化的管理模式,这样患者将更容易地接触到药物和治疗的信息。

  区块链技术的应用,还有可能对当前商业组织形式和商业模式变革产生重大影响。在加密货币的某些领域,“去中心化的自治公司”(DACs)或“分布式自治组织”(DAOs)正流行。DACs让全世界的各个角落、各行各业去中心化成为可能,比如在商业、贸易、金融和经济方面。这种类型的公司由顾客和员工共同拥有并经营,没有高高在上的老板,没有中心集团的机构充当董事会的角色。[12]

  三、外国关于区块链的法律规制

  就区块链技术本身而言,如果不直接涉及伦理问题,本不应成为法律的规制对象。但区块链技术的应用,正对人们的生活和财富观念(包括令人很敏感的货币制度方面)发生超乎想象的影响与作用,甚而很有可能对社会和经济产生颠覆性影响,因而,对区块链技术及其应用是否应该进行法律规制,以及如何进行法律规则,成为一个热门的颇具争议、也很有挑战性的问题。

  (一)美国关于区块链的法律规制

  1、美国联邦法律

  美国联邦政府对于区块链技术的关注,主要集中于基于区块链技术的虚拟货币,目前,一些政府机关已专门对此发布了指导性文件。

  1)美国财政部的执法机关FinCEN,2013年在《银行保密法案》(BSA)中,将“可交换的虚拟货币”列入“金钱服务商业”中,据此,在美国,虚拟货币的交易需要到财政部进行登记,并同样参与反洗钱项目。不过,该法案及该执法机关出台的《金融犯罪执法网络法规在个人管理、交换和使用虚拟货币中的应用》,均认为虚拟货币“虽然也有价值,但不是具有法律意义的货币”,不具备实际货币的全部属性和法定货币地位。

  2)美国商品期货交易委员会(CFTC)的《商品交易法案》(CEA),可以适用于虚拟货币。因为“商品”定义很广,可以包括“债券、股票还有货币等”,因此虚拟货币的交易也纳入其调整范围。

  3)2014年3月,美国联邦税务局发布通告称,比特币及其他虚拟货币属于财产,与其他有价商品类同,而不是货币,比特币的“挖矿”、买卖和使用行为均应适用相关税务规则,进行纳税申报。

  2、美国纽约州法律

  美国纽约州,经过大约一年的时间,比特币许可事宜,从最初的议案,到重新提起议案,再到最终做出法律规定,2015年6月3日,纽约州金融服务署发布了最终的《比特币许可条例》,目的是规范“虚拟货币商业”。

  依据《比特币许可条例》规定,“虚拟货币”,被定义为包括去中心化的以区块链技术为基础的货币;“虚拟货币商业活动”,则包含:(1)虚拟货币的传输;(2)为他人代持虚拟货币;(3)作为客户业务购买或销售虚拟货币;(4)作为客户业务提供交易服务;和(5)控制、管理或发行虚拟货币。[13]

  《比特币许可条例》的主要内容包括:一是维护消费者的资产;二是在任何交易完成后,交易平台应向客户提供详细的资料;三是建立消费者投诉政策;四是对消费者披露风险;五是设立反洗钱机制;六是建立网络安全计划;七是设立首席信息安全官;八是保持账簿和记录;九是报告及财务披露;十是资金要求;十一是合规性执行官;十二是每位被许可人应建立业务连续性和灾备计划,等等。

  大家普遍认为,纽约州针对虚拟货币出台的法律规则,至少是一次很有意义的探索和尝试。将产生两个短期的结果[14]:第一,会增加市场参与者进入市场的花销,因为其强制性的程序——密码安全、消费者保护、金融报告和反洗钱。确实,许多企业已经选择退出纽约,因为遵守规则并执行的全部花费将在5万美元和10万美元之间。第二,许可的确定性,使得公司在这一领域经营的法律风险降低,所以对于区块链商业与已经建立的银行系统的结合问题,将很有可能会出现一条更加平坦的路径。

  3、相关案件

  美国司法审判中,已发生有关区块链技术的案件,主要是刑事案件中涉及洗钱罪时,被告洗钱所应用的技术为区块链技术。如,2014年11月,在美国纽约州,多家网站涉及利用区块链技术及虚拟货币从事洗钱交易,最终这些网站被判处没收财产。[15]2015年4月,在美国诉Ross ULBRICHT一案[16]中,被告涉嫌麻醉品交易、电脑黑客入侵、洗钱等多项罪名,其中被告洗钱所应用的技术,即为区块链技术。

  (二)欧盟关于区块链的法律规制

  2016年7月5日,欧盟委员会通过了修改《第四反洗钱法令》(4AMLD)的议案,该议案明确将虚拟货币的交易纳入到反洗钱框架中。

  (三)德国关于区块链的法律规制

  2013年8月,德国承认比特币的合法地位,将其纳入国家的监管体系,德国也因此成为世界上首个承认比特币合法地位的国家。

  德国政府表示,比特币可以当做私人货币和货币单位,比特币个人使用一年内免税,但是进行商业用途要征税。德国金融监管局认为,比特币是用来交换真实经济品或者服务在物物交换俱乐部、私人集市或其他支付系统流通的价值代币。

  目前,德国关于比特币政策相对明朗,德国本土的比特币交易平台bitcoin.de也已经与Fidor银行开展合作。[17]

  (四)澳大利亚关于区块链的法律规制

  2014年8月,澳大利亚税务局(ATO)发布了比特币税收准则,正式将比特币及相关业务行为纳入现有税务体系。

  澳大利亚税务局(ATO)这份税收准则没有把比特币当做一种货币,也没有明确其金融资产的定位,只是将其当做普通资产对待,主要内容如下:个人使用比特币交易不涉及任何货劳税及所得税;企业使用比特币购买商品或服务,则必须将此次购买的商品价值折算成澳元并记录,作为企业的收入入账;资本利得,即作为一项资产,当企业清理比特币时,涉及资本利得税;使用比特币支付工资,这类支付对企业来说类似于附加福利,雇主可能为此缴纳附加福利税;挖掘(生产)比特币,以商业目的的挖掘(生产)比特币所取得的收入,将被视为应纳税收入。[18]

  (五)泰国关于区块链的法律规制

  据报道,泰国外汇管理和政策部高官曾表示,由于缺乏适用的法律和资本管制措施,加之比特币跨越多种金融业务,因此下述比特币活动在泰国都被视为非法:买卖比特币、用比特币买卖任何商品或服务、与泰国境外的任何人存在比特币的往来。[19]

  四、我国关于区块链的法律规制

  (一)区块链技术被列入《国家信息化规划》,作为新技术受到研发与应用的重视

  2016年12月15日,国务院在《“十三五”国家信息化规划》中提到:“信息技术创新代际周期大幅缩短,创新活力、集聚效应和应用潜能裂变式释放,更快速度、更广范围、更深程度地引发新一轮科技革命和产业变革。物联网、云计算、大数据、人工智能、机器深度学习、区块链、生物基因工程等新技术驱动网络空间从人人互联向万物互联演进,数字化、网络化、智能化服务将无处不在。” 这是区块链技术首次被列入《国家信息化规划》,这也为区块链技术在我国的研究、发展和应用带来巨大的支持力量和机遇,引发社会和市场的热切期待。

  (二)重视区块链技术在金融领域的应用,严格防范比特币风险

  2016年1月20日,中国人民银行召开数字货币研讨会,探讨了数字货币和区块链等技术,并在央行官网上发布了会议公告,对区块链等数字货币技术高度肯定,表示将会积极研究探索央行发行数字货币的可能性,并首次表示发行数字货币是中国央行的战略目标。在我国银行、信托、保险、证券等金融领域,区块链技术的应用也越来越受到支持和重视。

  但对于国内外市场热炒比特币及与比特币相关的产品的问题,我国政府一直采取保守的态度,一再发布法律文件,防范比特币风险。

  2013年12月5日,中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号),该《通知》主要内容如下:

  1、明确比特币的属性。

  认为比特币不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不是真正意义的货币。从性质上看,比特币是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。

  2、禁止金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务。

  要求金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价,不得买卖或作为中央对手买卖比特币,不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围,不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务,包括:为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务;接受比特币或以比特币作为支付结算工具;开展比特币与人民币及外币的兑换服务;开展比特币的储存、托管、抵押等业务;发行与比特币相关的金融产品;将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

  3、要求加强对比特币互联网站的管理。

  提供比特币登记、交易等服务的互联网站,必须依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》相关规定,在电信管理机构备案。

  4、要求加强比特币洗钱风险的防范。

  一是要求中国人民银行各分支机构密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势,认真研判洗钱风险,研究制定有针对性的防范措施。各分支机构应当将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管,督促其加强反洗钱监测。二是要求提供比特币登记、交易等服务的互联网站,应当切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。三是各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易,应立即向中国反洗钱监测分析中心报告,并配合中国人民银行的反洗钱调查活动;对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的,应及时向公安机关报案。

  5、要求加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示。

  《通知》要求将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容,引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。

  2014年3月,中国人民银行再次下发《关于进一步加强比特币风险防范工作的通知》,要求各银行和第三方支付机构在4月15日前关闭境内所有比特币平台的所有交易账户。此举意味着金融机构为比特币网站平台的交易账户开户为不合法。

  但上述《通知》并没有禁止比特币交易,因此,比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,在市场上仍相当活跃,也受到一些资本的追捧。

  五、区块链技术应用存在的法律风险与问题

  区块链作为一种分布式系统,一种算法技术的创新应用,只要不涉及伦理问题和道德风险,本不存在国家监管与法律规制问题,正所谓“技术无罪”。

  但基于区块链技术应用发展起来的数字货币,在其发展过程中,对各国的法定货币和现有法律规则发起了多重挑战,也引发诸多社会问题和财产风险纠纷。为此,我们不得不慎重评估区块链技术应用可能存在的法律风险与问题,并思考应对之策。

  以比特币为典型的数字货币为例,首先面临的就是监管问题。基于区块链技术发展起来的比特币等数字货币,从逻辑上来说,是去中心化、反对集中监管的。但各国对货币具有主权要求,在此情况下,比特币等数字货币到底是否应该纳入国家监管体系,以及如何纳入国家监管体系,就是一个非常棘手的问题。目前各国(除了德国)普遍将比特币等数字货币作为有价财产进行看待,还没有将其纳入严格的金融监管体系。值得特别关注的是,2017年年初,我国央行支持的基于区块链技术的数字票据交易平台已测试成功,意味着区块链技术或许将为我国开启一种全新的货币和支付体系架构,[20]从而很有可能为区块链技术在货币金融领域应用的监管做出范例。

  其次,区块链技术应用也不得不面临巨大的风险。仍以比特币为例,遗失、盗窃、攻击、投机、洗钱以及各种风波、质疑和事件,一直伴随着比特币的发展历程。比特币系统是纯匿名的,无法把用户账户的地址与用户本人相关联,比特币交易具有不可撤销和不可找回的特性,如果用户的钱包文件(私钥)损坏,就意味着钱包包含的所有地址上的所有比特币都彻底丢失了,彻底躺在了交易记录的历史中,任何人都可以看到它,却得不到。[21]2014年2月,注册于日本,在很长时间内占据全球比特币交易市场龙头地位的比特币交易所MtGox发生被盗事件,其价值3.8亿美元的74.4万个比特币被盗,MtGox向东京地方法院申请进入破产程序,其负责人卡伯利斯因涉嫌多项欺诈罪名被警方逮捕。世界各地的MtGox用户损失惨重。[22]2014年,反洗钱金融行动特别工作组(FATE)发表了一个关于数字货币问题的报告,指出“可兑换法币或用其他可兑换的虚拟货币更容易卷入洗钱和恐怖融资活动”。[23]而我国比特币等虚拟货币交易平台,大都借鉴交易所模式,但是根本无法达到交易所合规性方面的基本要求,如不能有资金池,客户资金应该托管在银行,交易平台只做撮合,不得直接从事比特币经营,必须经由省级政府批准(即持牌经营)等情形,可以说比特币等虚拟货币的经营和交易基本处于法律规制失控状态,存在巨大的投机性和风险。

  第三,区块链技术中的智能合约的效力问题,还没有得到法律和司法的正式确认。区块链技术的广泛应用,离不开智能合约,所谓的智能合约就是以数字编码的形式定义承诺。交易的双方无须彼此信任,一切交易都由代码强制执行。但智能合约的形式及其内容的效力,还没有得到法律和司法的正式认可,其作为数字编码的形式体现出来的合同文本,尚无法确知,是否可以构成生效合同的要件,是否可以符合司法拟采信证据的真实性、合法性、有效性。

  确实,区块链技术应用,由于其去中心化的天性,由于其创新性和颠覆性的力量,其自身规则必然会与社会规则、国家法律规则发生冲突与矛盾,也正是有冲突和矛盾,有风险与问题,才更能激发动力与想象力,包括社会、国家和个人的动力与想象力。

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